Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 3 K 18384/17

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Oktober 2017 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis vom 13. Februar 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur Hälfte; hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der beiden Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin übernahm im Januar 2014 eine von der X + X GmbH seit 2010 betriebene Spielhalle auf der M.--straße 00 in W. . Auf entsprechenden Antrag erteilte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 28. Mai 2014 eine Erlaubnis nach § 33i GewO. Seit 1986 betreibt die Beigeladene zu 2. auf der I.----straße 00 in W. ca. 165 Meter von dem Betrieb der Klägerin entfernt zwei Spielhallen in einem Gebäude. Die Beigeladene zu 1. übernahm im Juni 2016 eine bereits vor Oktober 2011 betriebene, von der Spielhalle der Klägerin ca. 280 Meter und von denen der Beigeladenen zu 2. ca. 325 Meter entfernt liegende Spielhalle am T. 00 in W. .

Im Juli 2016 informierte die Beklagte die Klägerin und die Beigeladenen über das Erfordernis einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle ab dem 1. Dezember 2017. Die Klägerin stellte am 13. Februar 2017 ebenso wie die Beigeladenen einen entsprechenden Antrag. Im April 2017 besichtigte die Beklagte die Spielhallen und stellte bei der der Klägerin fest, dass diese nicht als „Spielhalle“, sondern als „T1. “ bezeichnet sei, der 2. Rettungsweg in einen Innenhof mit einer drei Meter hohen Mauer führe, durch kostenlose Getränke für die Spieler ein Anreiz geschaffen werde, länger zu verweilen, das Sozialkonzept in der Spielhalle nicht hinterlegt und der Auszug aus dem Jugendschutzgesetz nicht aktuell sei. Bei der Besichtigung der Spielhalle der Beigeladenen zu 1. stellte die Beklagte fest, dass die Spielhalle als „W1. S. und D. “ bezeichnet werde, das Sozialkonzept zwar ausliege, dieses allerdings Lücken habe. Bei der Besichtigung der Spielhallen der Beigeladenen zu 2. dokumentierte die Beklagte, dass diese als „T2. “ bezeichnet würden, es keine Notausgänge, sondern nur einen Eingang gebe, durch die Toiletten zwei Spielstätten miteinander verbunden seien und auch hier durch kostenlose Getränke ein Anreiz für die Spieler zum längeren Verweilen geschaffen werde. Zudem befänden sich in der Spielhalle 1 zwei Geldspielgeräte mehr als erlaubt seien.

Die Klägerin wies die Beklagte mit Schreiben vom 12. Juni 2017 darauf hin, dass nach ihrer Auffassung eine landesrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle nicht erforderlich sei, da die Regelungen im Ausführungsgesetz gegen Verfassungs- und Europarecht verstießen. Das Auswahlverfahren müsse transparent durchgeführt werden. Dies erfordere eine Bekanntgabe der Auswahlkriterien; daher bat sie um entsprechende Mitteilung dieser. Ferner bestehe die Möglichkeit nach § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW von der Maßgabe zum Mindestabstand abzuweichen. Von dieser Möglichkeit müsse vorliegend Gebrauch gemacht werden, weil die Spielhallen der Beigeladenen nicht in unmittelbarer Nähe zu ihrer Spielhalle und nicht in Sichtweite seien. Da in anderen Bundesländern eine Mindestabstandregelung von 100 Metern bestehe, sei die Vorgabe von 350 Metern willkürlich und ohne nachvollziehbare Grundlage. Bei der Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung sei zudem zu beachten, dass es sich bei ihrer Spielhalle um eine Einzelspielhalle mit nur 11 Geldspielgeräten handele und ein Ausweichen auf einen anderen Standort baurechtlich nicht möglich sei. Hilfsweise beantragte sie die Erteilung einer Härtefallerlaubnis. Der Mietvertrag laufe bis Ende April 2023 und sei vorher nicht kündbar, alle Mitarbeiter müssten bei einer Schließung entlassen werden und ihr drohe die Insolvenz.

Die Beklagte hörte die Klägerin im Juli 2017 zu der beabsichtigten Ablehnung ihres Antrages an und führte zur Begründung aus, dass ihre Spielhalle das Mindestabstandsgebot von 350 Metern nach § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW zu den Spielhallen der Beigeladenen nicht einhalte und eine unbillige Härte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nicht erkennbar sei.

In den Anhörungen der Beigeladenen stellte die Beklagte diesen eine Erlaubnis in Aussicht und wies in der Anhörung der Beigeladenen zu 1. darauf hin, dass der Mindestabstand mit 325 Metern zu den Spielhallen der Beigeladenen zu 2. auf der I.----straße 00 nur geringfügig unterschritten werde, der Abstand zur Spielhalle der Klägerin hingegen nur 280 Meter betrage. Deren Spielhalle werde voraussichtlich keine Erlaubnis erhalten.

Die Klägerin beantragte nochmals vorsorglich die Erteilung einer Härtefallerlaubnis unter Vorlage des Mietvertrages, der Gehaltsabrechnungen ihrer Mitarbeiter, einer Auflistung der Netto-Umsätze der Jahre 2014 bis 2017, des Kaufvertrages mit der X + X GmbH und der Bestätigung des Vermieters, dass die Vertragskonditionen von ihrer Vorgängerin hätten übernommen werden müssen. Zur Begründung trug sie vor, dass sich aus den vorgelegten Dokumenten ergebe, dass die Investitionen, insbesondere die Kaufpreiszahlung an die X + X GmbH von 120.000 Euro sich noch nicht amortisiert hätten. Eine anderweitige Nutzung der Räumlichkeiten sei weder mietvertraglich noch in sonstiger Form möglich. Alle Arbeitnehmer müssten entlassen werden. Aufgrund der zum Teil langjährigen Arbeitsverhältnisse und der daraus resultierenden langen Kündigungsfristen müsste sie Löhne entrichten ohne die Arbeitsleitung in Anspruch nehmen zu können.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2017 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus, dass ein Verstoß gegen das Mindestabstandsgebot vorliege, da die Spielhalle der Klägerin den Abstand von 350 Metern zu zwei weiteren Spielhallen nicht einhalte. Eine unbillige Härte liege nicht vor. Zwar habe die Klägerin durch die Einreichung diverser Unterlagen vorgetragen, dass eine Amortisierung der getätigten Investitionen noch nicht erfolgt sei. Eine Darlegung weshalb trotz der Kenntnis der fünfjährigen Übergangsfrist keine anderweitigen Dispositionen hätten getroffen werden können, fehle. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kauf- und Mietvertrages jeweils im Jahr 2014 sei der Klägerin der Inhalt des Glücksspielstaatsvertrages bereits bekannt gewesen. Daher sei sie bewusst ein unternehmerisches Risiko eingegangen. Es bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen, welches eine unbillige Härte rechtfertige. Sie habe spätestens seit Bekanntwerden der gesetzlichen Neuregelung im Jahr 2012 die Möglichkeit gehabt entsprechende Rückstellungen zu bilden, um den finanziellen Schaden zu reduzieren. Ob und in welchem Umfang dies für die in Rede stehende Spielhalle erfolgt sei, sei nicht ersichtlich. Es müsse daher eine Auswahlentscheidung getroffen werden. Bei der Auswahlentscheidung seien die individuellen Gegebenheiten der konkurrierenden Spielhallen untereinander verglichen worden. Hierbei seien die örtlichen Gegebenheiten, wie die Verhältnisse im Umfeld und die Lage des Einzelfalls berücksichtigt worden. Neben eigenen Feststellungen seien auch eine Vielzahl anderer Dienststellen angehört und beteiligt worden. Bei der Ortsbegehung habe die Spielhalle der Klägerin einen ähnlichen Eindruck gemacht wie die konkurrierenden Spielhallen, allerdings seien die angebotenen Freigetränke, die fehlende Auslage des Sozialkonzepts, der veraltete Aushang des Jugendschutzgesetzes, die Bezeichnung als T1. und der Rettungsweg in den Innenhof, negativ aufgefallen. Bei der örtlichen Lage sei zu berücksichtigen, dass die Spielhalle der Klägerin gleich zu zwei anderen Spielhallen einen zu geringen Abstand aufweise, während die beiden anderen jeweils nur zu der Halle der Klägerin einen zu geringen Abstand aufwiesen. Der Abstand zwischen den beiden anderen Hallen sei ausreichend, sodass beide Hallen verbleiben könnten. Zudem werde der Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO berücksichtigt. Diese sei der Klägerin erst am 28. Mai 2014 erteilt worden. Zum Zeitpunkt des Antrags auf Erteilung dieser Erlaubnis sei der Klägerin daher bereits bekannt gewesen, dass ab Dezember 2017 aufgrund der Abstandsregelung eine nicht unerhebliche Anzahl von Spielhallen schließen müsse. Die Möglichkeit einer Verlagerung ihrer Spielhalle an einen anderen Standort sei anscheinend von der Klägerin nicht angedacht worden. Es seien keine Maßnahmen zu einer möglichen Umnutzung, teilweiser Austrittsmöglichkeit aus dem Mietverhältnis oder andere Bemühungen aufgezeigt worden. Baurechtlich sei eine andere gewerbliche Nutzung nicht ausgeschlossen. Durch das Verbot und den Abstand solle die örtliche Konzentration von Spielhallen aufgelöst werden, um die überragend wichtigen Gemeinwohlziele zu denen der Jugend- und Spielerschutz zähle, zu gewährleisten. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass des Glücksspielstaatsvertrages bewusst gewesen, dass hierdurch die Rechte der Spielhallenbetreiber beschränkt werden würden. Diese seien aber den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen nachrangig einzuordnen.

Mit Gebührenbescheid vom 26. Oktober 2017 setzte die Beklagte für die Bearbeitung des Antrages der Klägerin eine Gebühr von 2.437,50 Euro fest.

Mit weiteren Verfügungen vom selben Tag erteilte die Beklagte der Beigeladenen zu 1. für ihre Spielhalle sowie der Beigeladenen zu 2. für die Spielhalle 1 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW befristet bis zum 30. Juni 2021. Die Beigeladene zu 2. erhielt für die Spielhalle 2 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV NRW befristet bis zum 30. November 2018.

Die Klägerin hat am 17. November 2017 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren ergänzend vor, dass die Regelungen über die Erlaubnis für Spielhallen, das Verbundverbot sowie die Regelungen zum Mindestabstandsgebot mit höherrangigem Recht nicht vereinbar und daher nicht anwendbar seien. Insoweit verweist sie darauf, dass auch das Sportwetten-Konzessionsverfahren europarechtswidrig sei und daher für die Veranstaltung von Sportwetten keine Erlaubnis erforderlich sei. Dadurch würden die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages konterkariert. Es sei willkürlich, nunmehr einschränkende Regelungen gegenüber Spielhallenbetreibern zu schaffen, für die es darüber hinaus keine sinnvolle wissenschaftliche Grundlage gebe, demgegenüber aber Online-Casinos und Sportwetten zu dulden. Gegebenenfalls müsse der Europäische Gerichtshof (EuGH) angerufen werden, um die Frage zu klären, ob eine Inkohärenz im Sinne seiner Entscheidung vom 8. September 2010 - C-316/07 u. a. - auch dann vorliegt, wenn sich Regelungen zu unterschiedlichen Glücksspielprodukten widersprechen bzw. die entsprechende Vollzugspraxis in einem Bereich die Regelungen in einem anderen Bereich konterkariert. Jedenfalls sei die Abstandsregelung verfassungswidrig, da Auswahlkriterien in Nordrhein-Westfalen (NRW) nicht geregelt seien. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - sei auf NRW nicht übertragbar, weil in den Ausführungsgesetzen, die der Entscheidung zu Grunde lagen, Kriterien über die Regelung zum Härtefall enthalten gewesen seien, an denen sich die Behörde bei einer Auswahlentscheidung habe orientieren können. In NRW gebe es hingegen in den Regelungen zum Härtefall keine über § 29 GlüStV hinausgehenden ergänzenden Kriterien. Die Rechtslage in NRW sei vielmehr mit der in Niedersachen vergleichbar. Das dortige OVG habe entschieden, dass die Auswahl durch ein Losverfahren rechtswidrig sei, weil es dafür an einer Grundlage im Gesetz fehle (Aktenzeichen 11 ME 330/17); es habe einen Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt festgestellt. Daher werde die Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG angeregt. Zudem seien die Regelungen gemeinschaftsrechtswidrig. Der Bereich des Betriebs von Spielhallen habe eine Binnenmarktrelevanz. Daher sei in Sachverhalten, die auf den ersten Blick nicht über den Mitgliedstaat hinaus reichten, das Unionsrecht insgesamt anwendbar, weil es sich nicht ausschließen lasse, dass auch ein Unternehmen aus dem EU-Ausland Interesse an der streitgegenständlichen Dienstleistung habe. Das Transparenzgebot erfordere, dass Kriterien im Vorhinein bekannt gegeben werden. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung bei zukünftigen Neuanträgen, in denen eine Auswahl geboten sei, führe zur Unionsrechtswidrigkeit des Abstandsgebotes insgesamt und dessen Unanwendbarkeit. Aus der unionsrechtlichen Rechtsprechung ergebe sich, dass der festgestellte Mangel im Bereich der Auswahlentscheidung bei Abstandskollisionen durchschlage auf den landesgesetzlich geregelten Erlaubnisvorbehalt insgesamt. Ferner sei das von der Beklagten konkret durchgeführte Auswahlverfahren fehlerhaft. Die Beklagte habe dadurch, dass sie zeitgleich mit der Versagung die Erlaubnisse für die beiden anderen Spielhallen erlassen habe, das Gebot des effektiven Rechtsschutzes verletzt. Insoweit verweist die Klägerin auf die Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg vom 30. November 2010 - 1 S 107/10 - nach welcher zwischen einer Ablehnung und der Zusage an einen Konkurrenten eine Zweiwochenfrist beachtet werden müsse. Die Beklagte habe überdies vorher keine Kriterien genannt, zu denen sich die Bewerber hätten äußern können. Erst in dem Ablehnungsbescheid seien diese genannt worden. Der Entscheidung lasse sich nicht entnehmen, warum die Auswahl zugunsten der anderen Unternehmen erfolgt sei. Soweit ihr vorgehalten werde, dass sie die Möglichkeit einer Verlagerung der Spielhalle nicht angedacht habe, sei das eine reine Mutmaßung. Wie sich die anderen Spielhallen zu den Punkten verhalten hätten, sei aus der Entscheidung der Behörde nicht ersichtlich. Zudem seien die Feststellungen aus den Ortsbesichtigungen bei den anderen Spielhallen nicht bekannt. Die „Mängel“, die bei ihrer Spielhalle festgestellt worden seien, seien keine bußgeldbewehrten Ordnungswidrigkeiten, daher sei es eine Überraschungsentscheidung, dass darauf die Ablehnung des Antrages gestützt werde. Ihr könne auch nicht entgegengehalten werden, dass sie erst seit 2014 im Besitz der § 33i GewO-Erlaubnis sei; dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG), wonach eine betriebsbezogene Betrachtung anzulegen sei. Die Spielhalle selbst bestehe bereits weit länger als Mai 2014. Zudem seien die tatsächlichen Feststellungen der Beklagten fehlerhaft, denn auch die beiden konkurrierenden Spielhallen hielten den Abstand von 350 Metern nicht ein. Überdies habe die Spielhalle am T. 00 im Jahr 2016 den Betreiber gewechselt, sodass die dortige Erlaubnis jünger als ihre sei. Ferner sei nicht nachvollziehbar, warum die Beigeladene zu 2. zwei Erlaubnisse erhalten habe, obgleich sie noch gegen das Verbot der Mehrfachkonzession verstoße. Ihr könne nicht vorgehalten werden, dass sie sich nicht um eine Verlegung der Spielhalle bemüht habe bzw. aus einer Entlassung aus dem Mietverhältnis, denn sie sei davon ausgegangen, dass sie eine Erlaubnis erhalten werde oder jedenfalls von der Abstandsregelung abgesehen werde, zumal ihr nicht bekannt gewesen sei, nach welchen Kriterien die Auswahl erfolgen werde. Jedenfalls habe sie einen Anspruch auf Erteilung einer Härtefallerlaubnis. Die gesetzlichen Regelungen seien ebenfalls intransparent, da der Begriff „unbillige Härte“ in unterschiedlichster Form ausgelegt werden könne. Die Voraussetzungen lägen hingegen vor. Insoweit verwies sie auf ihre dargelegten (Zahlungs-)Verpflichtungen. Schließlich sei der Gebührenbescheid sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach rechtswidrig.

Die Klägerin beantragt,

1.festzustellen, dass ihre Spielhalle in der M.--straße 00 in W. über den 30. November 2017 hinaus auf Basis der ihr bereits erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO betrieben werden darf, es also keiner zusätzlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis bedarf,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Oktober 2017 zu verpflichten, ihr die mit ihrem Antrag vom 13. Februar 2017 beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle in der M.--straße 00 in W. für die Dauer von mindestens 10 Jahren zu erteilen,

weiter hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Oktober 2017 zu verpflichten, ihr die mit ihrem Antrag vom 13. Februar 2017 beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle in der M.--straße 00 in W. als Härtefallerlaubnis mit einer Frist bis zum 30. Juni 2021 zu erteilen.

2.den Gebührenbescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Klage sei hinsichtlich des Antrages zu 1. bereits unzulässig, da dieser nicht auf die Feststellung des (Nicht-)Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sei. Zudem könne die Klägerin ihre Rechte durch eine Gestaltungsklage geltend machen. Jedenfalls sei die Klage unbegründet. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des landesrechtlichen Ausführungsgesetzes seien insbesondere verfassungskonform, insoweit verweist sie auf die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 - und 28. September 2017 - 4 B 1026/17 -. Eine unbillige Härte liege nicht vor, da die Klägerin sich nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen könne, weil die Verträge nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages abgeschlossen worden seien.

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Gegen die den Beigeladenen erteilten Erlaubnisse hat die Klägerin ebenfalls Klagen erhoben, die unter den Aktenzeichen 3 K 18472/17 und 3 K 18544/17 geführt werden. Die Verfahren hat das Gericht zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakten der beiden vorgenannten Verfahren nebst der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Klage hat im Hinblick auf den Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 (1.) teilweise Erfolg. Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet; der zulässige Hilfsantrag ist teilweise begründet.

Bezüglich des Gebührenbescheides vom 26. Oktober 2017 (2.) ist die zulässige Klage begründet.

1.Der Hauptantrag hat keinen Erfolg.

Die Feststellungsklage ist zulässig.Sie ist insbesondere nicht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO gegenüber der hilfsweise erhobenen Verpflichtungsklage auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis subsidiär. Denn ist ein Kläger der Auffassung, eine von ihm ausgeübte Betätigung oder ein konkretes Vorhaben bedürfe keiner behördlichen Genehmigung, so steht § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO einer - gegebenenfalls mit einem hilfsweisen Verpflichtungsantrag kombinierten - Klage auf Feststellung der Erlaubnisfreiheit nicht entgegen, weil vom Rechtsstandpunkt des Klägers aus eine auf Erlaubniserteilung gerichtete Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO nicht in Frage kommt. Mit der Erhebung der Verpflichtungsklage müsste er seinen Rechtsstandpunkt aufgeben und überdies noch die Prozesskosten tragen, sofern das Gericht ebenfalls die Betätigung oder das Vorhaben für erlaubnisfrei hielte und somit die Verpflichtungsklage mangels Erteilungsanspruchs abweisen würde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2009 - 8 A 1531/09 -, juris, Rn. 33 ff.

So liegt der Fall hier. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, für den Betrieb einer Spielhalle bedürfe es keiner glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW, weil die Regelungen über die Erlaubnis für Spielhallen gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht verstießen und daher nicht anwendbar seien.

Der Feststellungsantrag ist hingegen unbegründet.Die Klägerin, deren Spielhalle – ebenso wie die der Beigeladenen – unter die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fiel, bedarf seit dem 1. Juli 2017 zum Betrieb einer Spielhalle einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW. Dem steht nicht, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend macht, eine unzulässige Mischlage zwischen Bundes- und Landesrecht mit der Folge, dass zum Betrieb einer Spielhalle eine Erlaubnis nach § 33i GewO ausreichend ist, entgegen. Denn das Erlaubniserfordernis aus § 33i GewO ist nach Ablauf der Übergangsfristen des § 29 Abs. 4 GlüStV i. V. m. § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW in NRW zeitlich gestuft gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch die eigenständige Erlaubnisregelung in §§ 4, 24 GlüStV i. V. m. §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW ersetzt worden, nachdem das Recht der Spielhallen in die Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) übergegangen ist. § 33i GewO bleibt dabei nicht als Genehmigungserfordernis nach anderen Rechtsvorschriften gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 AG GlüStV NRW unberührt. Denn der Landesgesetzgeber wollte die verfassungsrechtlich unzulässige Mischlage aus Bundes- und Landesrecht erkennbar vermeiden, die ohne die Annahme einer Ersetzung des § 33i GewO durch die von ihm geschaffene Neuregelung eines glücksspielrechtlichen Erlaubniserfordernisses für Errichtung und Betrieb von Spielhallen wegen sich überschneidender sachlicher Regelungsbereiche entstanden wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2018 - 4 B 441/18 -, juris, Rn. 6.

Gegen den glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt bestehen auch sonst keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, ausgeführt:

„3. Nach den hier einschlägigen Übergangsregelungen in §§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV, 18 AG GlüStV NRW bedarf es in Nordrhein-Westfalen für Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Glücksspielstaatsvertrags bestanden und für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Vertrags endete, nach Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags einer Erlaubnis, die von der Einhaltung des Verbundverbots und der Abstandsgebote nach §§ 24, 25 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW abhängig ist. Die damit einhergehenden Grundrechtseingriffe in die Rechte der Spielhallenbetreiber sind verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Sie werden dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gerecht und erfüllen die Anforderungen der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes.

a) Dem steht nach der verfassungsrechtlichen Klärung durch das Bundesverfassungsgericht nicht entgegen, dass - worauf die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10.1.2017 hingewiesen hat - gesetzliche Kriterien für die bei der Entscheidung über die Erlaubniserteilung nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffende Auswahl zwischen bestehenden Spielhallen mit Altgenehmigungen, die zueinander den Mindestabstand von 350 Metern nicht einhalten, weitgehend fehlen. Denn die Belastung des Eingriffs in die Berufsfreiheit wird in Nordrhein-Westfalen ähnlich wie nach der vom Bundesverfassungsgericht beurteilten Rechtslage im Saarland in mehrfacher Weise abgemildert, und zwar durch die fünfjährige Übergangsfrist, die Möglichkeit einer Härtefallbefreiung bei der Entscheidung über die Wiedererteilung nach Fristablauf (vgl. §§ 29 Abs. 4 Sätze 2 und 4 GlüStV, 18 AG GlüStV NRW) sowie die Befugnis der Erlaubnisbehörde, unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von dem Erfordernis eines Mindestabstands von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle abzuweichen (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 3, Satz 1 Halbs. 2 AG GlüStV NRW). Zudem geht es nur um eine Überleitungsregelung für eine bestimmbare Anzahl von Bestandsspielhallen, nicht um die grundsätzliche und allgemeine Zuordnung unterschiedlicher Grundrechtspositionen für eine unbestimmte Vielzahl von zukünftigen Auswahlentscheidungen.

Vor diesem Hintergrund lassen sich die wesentlichen Parameter der Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen dem Gesetz noch in hinreichendem Maße entnehmen. Insbesondere kann zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa auch die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass auch bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist.

Erst wenn und soweit das behördliche Auswahlverfahren im Einzelfall den genannten Rahmen nicht beachtet oder sonst individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber nicht zureichend Rechnung trägt, steht ihnen verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz offen.

Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 179 ff. im Zusammenhang mit der Ausführungsgesetzgebung für das Saarland.

b) Das Erfordernis einer für die Zeit nach Ablauf der fünfjährigen Überleitungsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung über die Erteilung von Erlaubnissen, die das Verbundverbot und die Abstandsgebote nach §§ 24, 25 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW beachten, verstößt auch nicht absehbar gegen das europarechtliche Transparenzgebot, auf das sich die Antragstellerin beruft.

[…]

Denn nach den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, die bei Auswahlentscheidungen heranzuziehen sind, bei denen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen, um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Die Verpflichtung zur Transparenz soll u. a. die Gefahr willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers ausschließen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16.4.2015 - C-278/14 -, VergabeR 2015, 555 = juris, Rn. 16 und 25 ff., m. w. N.

Damit der behördlichen Ermessensausübung zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden, muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung zudem auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2010 - C-64/08 -, GewArch 2011, 29 = juris, Rn. 55, m. w. N.

Die Antragstellerin geht selbst zutreffend davon aus, dass zur Wahrung dieses allgemeinen europarechtlichen Transparenzgebots nicht notwendig eine öffentliche Ausschreibung gehört.

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, juris, Rn. 26 f., m. w. N.

Gleichwohl meint sie zu Unrecht, jede Auswahlentscheidung in Nordrhein-Westfalen werde schon deshalb in einem intransparenten Verfahren getroffen, weil es keine Ausschreibungen gebe. Jedenfalls nachdem das Bundesverfassungsgericht klargestellt hat, anhand welcher Kriterien Auswahlentscheidungen bei der Entscheidung über die Erteilung von Erlaubnissen nach § 24 Abs. 1 GlüStV nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist zu treffen sind, beruht dieses System der vorherigen behördlichen Genehmigung auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien. In Ausfüllung des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens hat das Bundesverfassungsgericht auch ausreichende gesetzlich fundierte Maßstäbe für die Auswahlentscheidung benannt, durch die die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausgeschlossen wird.“

Dem schließt sich die Kammer an.

Aus diesem Grund greift auch das Vorbringen der Klägerin mit Verweis auf andere obergerichtliche Rechtsprechung nicht durch und es bedarf weder einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht noch an den Europäischen Gerichtshof.

Der hilfsweise gestellte zulässige Verpflichtungsantrag ist teilweise begründet.

Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife hat die Klägerin hingegen nur einen Anspruch auf erneute Entscheidung der Beklagten über ihren Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Die Klage hat nicht bereits aus dem Grund Erfolg, weil zeitgleich mit der Ablehnung des Antrages der Klägerin den Beigeladenen jeweils eine Erlaubnis erteilt worden ist. Dies stellt insbesondere keinen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG dar. Die von ihr insoweit zitierte Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg zur Marktvergabe,

vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 - 1 S 107.10 -, juris, Rn. 8,

ist bereits nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar, da in dem der Entscheidung zugrundliegenden Fall die Behörde mit dem Mitbewerber einen Vertrag geschlossen hatte, welcher nach der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg für die unterlegenen Bewerber nicht angreifbar war. Ein solcher Fall ist vorliegend ersichtlich nicht gegeben. Denn die Klägerin konnte gegen die den Beigeladenen durch Verwaltungsakt erteilten Erlaubnisse effektiven Rechtsschutz suchen, was sie durch Erhebung der zulässigen Drittanfechtungsklage auch umgesetzt hat.

Der Bescheid ist hingegen rechtwidrig, weil sich die Auswahlentscheidung als ermessenfehlerhaft darstellt.

Gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis. Bedenken gegen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehaltes bestehen – wie bereits ausgeführt – nicht.

Nach § 25 Abs.1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Dieser soll nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW 350 Meter Luftlinie nicht unterschreiten. Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, ist ausgeschlossen.

Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - ist verfassungsrechtlich geklärt, dass das Verbundverbot mehrerer Spielhallen und das Abstandsgebot des Glücksspielstaatsvertrags ebenfalls verfassungsgemäß sind.

Vgl. so auch: OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13.

Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich gegen die Anwendbarkeit der Mindestabstandsregelung in § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW auch nicht einwenden, dass andere Länder geringere Abstände vorsehen. Es liegt in der Einschätzungsprärogative des einzelnen Landesgesetzgebers zu bestimmen, welche Vorgaben für die höchstzulässige Spielhallendichte nach dem bereits vorhandenen Spielangebot und der jeweiligen sozialen Bevölkerungsstruktur erforderlich sind. Dass sich hier aufgrund länderspezifischer Besonderheiten unterschiedliche Erfordernisse ergeben können, ist in der föderalen Struktur der Bundesrepublik angelegt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 -, juris, Rn. 49; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25. April 2017 - 6 S 1765/15 -, juris, Rn. 32.

Die genannten Regelungen sind ebenfalls unionsrechtlich nicht zu beanstanden, sie verstoßen insbesondere nicht gegen das „Kohärenzgebot“. Die Belange der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV) sind ebenso wie die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können. Dass verschiedene Glücksspielformen unterschiedlichen Regelungen unterworfen sind, ändert nichts daran, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums Bestimmungen gewählt hat, die ein insgesamt kohärentes Konzept der Spielsuchtbekämpfung verfolgen. Durch die strengere Reglementierung des gewerblichen Glücksspiels soll gerade den Anforderungen an eine systematische und kohärente Normierung des gesamten Glücksspielbereichs Rechnung getragen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 21 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2015 - OVG 1 B 5.13 -, juris, Rn. 160; VG Cottbus, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 3 L 424/17 -, juris, Rn. 18.

Wird der somit anwendbare gesetzlich festgelegte Mindestabstand zwischen den Spielhallen eingehalten, haben die Spielhallenbetreiber grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis. Unterschreiten die Spielhallen den Mindestabstand, hat die Behörde die Möglichkeit entsprechend § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW von der Maßgabe zum Mindestabstand abzuweichen. Allerdings liegt durch die gesetzliche Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Macht die Behörde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch oder unterschreiten dennoch Spielhallen den Mindestabstand zueinander, ist eine Auswahlentscheidung zu treffen. Bei dieser Auswahlentscheidung gebietet es die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber, dass sich die Behörde zunächst eines Verteilmechanismus bedient, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Nur soweit danach noch verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, hat die Behörde zwischen diesen Spielhallen eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185 f.

Eine solche Abwägungsentscheidung muss anhand sachlich gerechtfertigter Gründe getroffen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 GlüStV, § 1 AG GlüStV NRW niedergelegten Ziele zu beachten sind sowie den individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber zureichend Rechnung zu tragen ist. Aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörde in einer Auswahlentscheidung darauf abstellt, welcher Spielhallenbetreiber die vorgenannten Ziele prognostisch am ehesten erreichen wird. Es bedarf insoweit, wie in Auswahlverfahren üblich, einer weiteren Ausschärfung der Leistungskriterien durch die Behörde.

Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 22. Juni 2018 - 1 L 722/18 -, juris, Rn. 31; a. A. OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - 1 B 265/18 -, juris, Rn. 18 ff, wonach qualitative Aspekte der Betriebsführung berücksichtigt werden dürfen, aber Verfehlungen erst beachtlich sind, wenn diese als Ordnungswidrigkeiten gelistet sind; nach dem Hessischen VGH, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 -, juris, Rn. 42 ff., ist die Qualität der Betriebsführung kein geeignetes Auswahlkriterium.

Ebenso kann auf das schutzwürdige Vertrauen der Spielhallenbetreiber in Anknüpfung an den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abgestellt werden. Die herangezogenen Kriterien bedürfen sodann eine aus der Auswahlentscheidung ersichtlichen Gewichtung. Aufgrund der geforderten Abwägung ist das Heranziehen und Berücksichtigen eines einzigen Kriteriums unzureichend.

Für den Fall des negativen Ausgangs der Auswahlentscheidung hat der Gesetzgeber in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung einer unbilligen Härte eine Befreiung von den Anforderungen des Verbots von Mehrfachkomplexen und den Abstandsgeboten für einen angemessenen Zeitraum ermöglicht. Dadurch können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände berücksichtigt werden, aus denen die Verpflichtung zu einer Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit (oder der Eigentumsfreiheit) geschützten Gründen unverhältnismäßig wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris, Rn. 38.

Die anhand der vorstehend dargelegten Parameter zu treffende Auswahlentscheidung ist eine (nur) nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Ermessensentscheidung der Behörde. Den dargestellten Anforderungen wird die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht gerecht.

Die Rechtswidrigkeit der von der Beklagten getroffenen Entscheidung folgt nicht bereits daraus, dass sie ohne entsprechende Begründung in dem streitgegenständlichen Bescheid nicht – wie von der Klägerin begehrt – von dem Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW zugunsten der Klägerin abgewichen ist. Denn diese Entscheidung ist wie dargelegt, intendiert, sodass eine ablehnende Begründung regelmäßig entbehrlich ist.

Unschädlich ist zudem, dass die Beklagte zunächst entsprechend des Erlasses des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. November 2017 – der das Gericht nicht bindet – den Antrag auf Erteilung einer Härtefallerlaubnis geprüft hat. Denn durch dessen Ablehnung hat sie in der Folge die, grundsätzlich vor der Prüfung eines Härtefalls zu treffende, Auswahlentscheidung noch vorgenommen.

Die Beklagte musste vorliegend eine komplexe Abwägungsentscheidung treffen. Aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten konnte sie keinen Verteilmechanismus, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht, wählen. Denn die Spielhalle der Klägerin und die der Beigeladenen stehen, entgegen der Darstellung der Beklagten in dem streitgegenständlichen Bescheid, tatsächlich jeweils in einem Konkurrenzverhältnis zueinander, da sie das Mindestabstandsgebot von 350 Metern zueinander jeweils nicht einhalten und die Beklagte insoweit auch keine vom Mindestabstand abweichende Entscheidung nach § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW zugunsten der Beigeladenen getroffen hat.

Die von der Beklagten der Abwägungsentscheidung zugrunde gelegten Kriterien erweisen sich im Wesentlichen als sachgerecht, da sie sich an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages orientieren. Allerdings ist die bei Beachtung dieser Kriterien begründete Entscheidung nicht nachvollziehbar, da es zum einen an einer konkreten vergleichenden Betrachtung der konkurrierenden Spielhallen sowie einer Gewichtung der von ihr gewählten Kriterien fehlt und sie zum anderen der Entscheidung einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt hat.

Die Ausführungen der Beklagte erschöpfen sich im Wesentlichen darin, die gegen die Erlaubniserteilung sprechenden Gründe darzustellen ohne kenntlich zu machen, aus welchem Grund die Spielhalle der Klägerin gegenüber den beiden konkurrierenden Spielhallen unterlegen war. Die Beklagte thematisiert in dem Ablehnungsbescheid ausschließlich die bei der Ortsbegehung festgestellten Mängel der Spielhalle der Klägerin. Es wäre hingegen geboten gewesen, sich ebenfalls mit den bei den Beigeladenen getroffenen Feststellungen auseinander zu setzen, um zu dokumentieren, dass bei den jeweilig festgestellten Mängeln eine Abwägung erfolgt oder diese jedenfalls in eine Gesamtabwägung eingeflossen sind. Der Einwand der Klägerin, dass die bei ihr festgestellten „Verstöße“ nicht bußgeldbewehrt seien und daher auf diese keine Untersagung gestützt werden könnten, greift nicht durch. Denn – wie bereits dargestellt – kann die Beklagte im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung diejenige Spielhalle wählen, die die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages voraussichtlich am besten erfüllen wird. Dies muss sie lediglich in ihrer Auswahlentscheidung zum Ausdruck bringen und das gefundene Ergebnis unter Darstellung des wesentlichen Abwägungsvorgangs begründen.

Soweit die Beklagte ihre Entscheidung auch auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO gestützt hat, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dieses Kriterium kann, da es letztlich als Anknüpfungspunkt für das berücksichtigungsfähige schutzwürdige Vertrauen dient, nur im Vergleich zwischen denjenigen herangezogen werden, die bereits vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben und denjenigen, denen eine solche erst danach erteilt worden ist. Denn die, die erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben, können sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen auf einen weiteren Bestand ihrer Spielhalle berufen. Dieser Betrachtungsweise steht auch nicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. April 2017 - 8 C 16/16 - zur betriebsbezogenen Auslegung der Übergangsfristen in § 29 Abs. 4 GlüStV entgegen. Denn diese resultiert aus dem Wortlaut der Regelung sowie dem Gesichtspunkt, dass die Investitionen des Altbetreibers nicht entwertet werden sollten. Dieser Aspekt ist hingegen bei der Auswahlentscheidung, bei der das Vertrauen auf einen weiteren Bestand der Spielhalle und der damit einhergehenden Möglichkeit der Amortisierung getätigter Investitionen berücksichtigt werden kann, nicht von Bedeutung. Vielmehr konnte derjenige, der eine Spielhalle nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages übernommen hat, kein dementsprechendes schutzwürdiges Vertrauen aufbauen. Vorliegend trägt allerdings die Begründung der Beklagten in dem streitgegenständlichen Bescheid ihre getroffene Entscheidung nicht, weil es bereits an der Darstellung fehlt, wann die Beigeladenen eine entsprechende Erlaubnis erhalten haben. Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich, dass auch der Beigeladenen zu 1. erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages im Jahr 2016 eine solche erteilt worden ist. Mit diesem Umstand hat sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt und keine Abwägung vorgenommen.

Das weitere von der Beklagten gewählte Kriterium der örtlichen Gegebenheiten war bereits kein sachgerechtes Kriterium im Rahmen des Abwägungsvorgangs. Den Umstand, dass die Spielhallen der Beigeladenen den Mindestabstand zueinander – wie es die Beklagte in der Anhörung der Beigeladenen zu 1. ausführt – mit 325 Metern nur geringfügig unterschreiten, kann die Beklagte zwar berücksichtigen, allerdings nur bei der Entscheidung, ob sie insoweit von dem vorgegebenen Mindestabstand nach § 16 Abs.3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW abweicht. Macht sie – wie vorliegend – von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, stehen alle Spielhallen zueinander in einem Konkurrenzverhältnis mit der Folge, dass in der dann vorzunehmenden Abwägungsentscheidung nur eine Spielhalle eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW mit entsprechender Sperrwirkung gegenüber den umliegenden, den Mindestabstand nicht einhaltenden Spielhallen, erhalten kann. Dies hat die Beklagte verkannt und ihrer Beurteilung den falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. Sie stellt die Gegebenheiten derart dar, dass der Abstand von 350 Metern zwischen den Spielhallen der Beigeladenen eingehalten werde und diese daher in keinem Konkurrenzverhältnis zueinander stünden.

Einen Anspruch auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis hat die Klägerin nicht, da eine entsprechende Ermessensreduzierung auf null weder überzeugend vorgetragen wurde noch ersichtlich ist.

Es bedarf auch keiner weiteren Erörterung der Frage des Bestehens eines Anspruchs auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis als Härtefallerlaubnis, da die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag bereits teilweise Erfolg hat und die Beklagte zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens verpflichtet wurde, nach welchem sie hingegen entsprechend § 16 Abs. 2 Satz 4 AG GlüStV NRW i. V. m. § 35 GlüStV keine über den 30. Juni 2021 hinausgehend befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis wird erteilen können. Zudem ist nach dem Vorstehenden der Anwendungsbereich einer unbilligen Härte erst nach negativem Abschluss der Auswahlentscheidung eröffnet.

2.Der Gebührenbescheid vom 26. Oktober 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Denn nach dem Vorstehenden erweist sich die kostenverursachende Maßnahme als rechtswidrig, sodass der die daraus resultierenden Gebühren festsetzende Bescheid ebenfalls keinen Bestand haben kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen waren, da sie keine Anträge gestellt haben, gemäß § 154 Abs. 3 VwGO im Hinblick auf den Teil ihres Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen; demgegenüber entspricht es nach § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit ihre außergerichtlichen Kosten hinsichtlich des Teils ihres Obsiegens ebenfalls nicht für erstattungsfähig zu erklären.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.

Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 in Verbindung mit 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft, die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).

Im Berufungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 1 und 3, 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG auf 17.437,50 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

100

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.

101

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

102

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

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