Tenor

Der Bescheid vom 5. Dezember 2018 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

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Tatbestand:

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Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Gemarkung L.        Flur X Flurstück XXX, T.          XX in H.       . Über den südöstlichen Teil des Grundstücks verlief ein etwa 1,50 m breiter Fußweg. Dieser Fußweg, den die Beklagte als H1.-----straße bezeichnet, verbindet die G.---straße im Südwesten mit der Straße T.          im Nordosten. Dabei verläuft der Weg weitgehend parallel zur M.     Straße entlang den Hausgärten der an der M.     Straße vorhandenen Bebauung. Diese Bebauung ist weitgehend geschlossen. Über den Fußweg konnten die Hausgärten gleichwohl erreicht werden, ohne die an der M.     Straße liegenden Gebäude zu betreten. Die Erschließung des Grundstücks der Kläger erfolgt von Nordwesten her. Bei der Bebauung des Grundstücks schütteten die Kläger den südöstlich gelegenen Gartenbereich auf und befestigten die Aufschüttung nach Südosten hin mit Betonsteinen, die auf der ehemaligen Wegefläche errichtet wurden. Später errichteten die Kläger auf der Aufschüttung noch einen Zaun.

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Mit Bescheid vom 5. Dezember 2018 forderte die Beklagte die Kläger auf, Stützmauer und Aufschüttung insoweit zu beseitigen, als zwischen ihrer baulichen Anlage und der Grenze ein Abstand von mindestens 1,50 m bestehe und den Zustand des Fußweges „H1.-----straße – Hinter I.   “ wieder herzustellen. Zugleich drohte sie Ihnen die Durchführung der Maßnahme im Wege der Ersatzvornahme an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Sperrung des Weges stelle eine unerlaubte Benutzung der Straße gemäß § 22 StrWG NRW dar. Nach den Grundsätzen der Widmung kraft unvordenklicher Verjährung sei der Fußweg „Hinter  I.   “ als öffentlicher Fußweg anzusehen. Das ergebe sich aus einem von ihr, der Beklagten, eingeholten Rechtsgutachten vom 14. Mai 2018. Auf dieses Gutachten wird Bezug genommen. Im Wegelagerbuch von 1857 sei der Verlauf des Weges wie folgt angegeben worden: „Von dem T1.-----weg Nr. XX neben dem Garten des U.       M1.     , den sämtlichen Gärten entlang rund ums Dorf und neben dem L1.        auch durchs L2.            “. Teilverlegungen des Weges in den Jahren 1929,1951,1953 und 1958 ließen ebenfalls auf seinen öffentlich-rechtlichen Charakter schließen.

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Die Kläger sind der Ansicht, die Eintragung im Wegelagerbuch sei hinsichtlich des Verlaufs unklar. Ob mit dem “T1.-----weg “ die X.              Straße, die südwestlich der G.---straße nach Nordwesten von der M.     Straße abzweige, gemeint sei, sei bereits zweifelhaft. Im Übrigen komme dem Wegelagerbuch nicht die rechtliche Bedeutung bei, die ihm die Beklagte geben wolle. Der Weg sei auch in der Vergangenheit nicht durch die Beklagte unterhalten worden, weil es sich um ein Privatgrundstück handele. Sie selbst hätten eine Veräußerung des Streifens angeboten, was die Beklagte abgelehnt habe.

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Die Kläger beantragen,

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den Bescheid vom 5. Dezember 2018 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Öffentlichkeit des Weges ergebe sich auch aus den Unterlagen für die Einziehung von Teilstücken unter Anwendung des § 57 des preußischen Gesetzes über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden vom 1. August 1883. Der Weg sei durchaus von ihr unterhalten worden. Zum Beleg legt sie eine Veröffentlichung vom September 1999 vor, wonach auf Antrag des Ortsverbandes einer Partei alle Pfade innerhalb des Ortsteils L.        durch den Bauhof überholt worden seien.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Karten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet. Der Bescheid vom 5. Dezember 2018 ist rechtswidrig.

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Die Verfügung kann sich nicht auf § 22 StrWG NRW stützen, weil es sich bei dem über das Grundstück der Kläger verlaufenden Weg nicht um einen öffentlichen Weg handelte.

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Da eine Widmungsverfügung nach Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 nicht erfolgt ist, ist auf die Regelungen des in diesem Bereich des linksrheinischen Teils der Rheinprovinz nach 1815 fortgeltenden französischen Wegerechts abzustellen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009 – 11 A 3657/06 – m. W. N. – juris). Danach kann sich die Öffentlichkeit eines Weges aus der Bestimmung durch staatlichen Willensakt im Einvernehmen mit dem Grundeigentümer und dem Wegebaupflichtigen (vgl. OVG a.a.O.) ergeben – hierfür fehlen ebenfalls Anhaltspunkte –, oder durch jahrelangen ungestörten Gebrauch durch die Öffentlichkeit. Hierfür wäre jedoch - neben anderen Voraussetzungen (vgl. OVG a.a.O.) – zum einen erforderlich, dass der Weg für den öffentlichen Verkehr notwendig war, zum anderen dass das Recht des Publikums auf Gebrauch des Weges von der öffentlichen Autorität anerkannt worden ist. Auch hierfür sind keine hinreichenden Tatsachen ersichtlich. Insbesondere fehlt dem Weg eine wesentliche Verbindungsfunktion innerhalb des örtlichen oder überörtlichen Straßennetzes. Der Weg führt parallel zur M1.      Straße und diente in der Vergangenheit dem Aufsuchen hinter der Bebauung liegender landwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzter Flächen.

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Die Voraussetzungen einer nach alledem allein möglichen Widmung kraft unvordenklicher Verjährung liegen schließlich ebenfalls nicht vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Weg seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder unterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden wäre. Für einen Zeitraum von 40 Jahren vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes muss eine entsprechende Benutzung nachgewiesen werden können, für den diesem Zeitraum vorangehenden Zeitraum von ebenfalls 40 Jahren darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Im Jahr 1882 muss der Weg bereits bestanden haben. (vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2018, – 11 A 129/15 – juris).

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Das Rechtsgutachten, dass die Antragsgegnerin eingeholt hat, führt aus, dass Einwohner der Ortschaft ausgesagt hätten, der Fußweg zwischen H1.-----straße und T.          sei  nach ihrer Erinnerung nicht nur von den Anliegern, sondern generell von den L3.          Bürgern unangefochten benutzt worden und als Teil des Wegesystems „B.      I.   “ bekannt gewesen.

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Es liegen in der Tat Anhaltspunkte dafür vor, dass es schon vor 1882 – unter anderem nordwestlich der M2.      Straße – einen Weg gegeben hat, der als „Hinter I.   “ bezeichnet wurde. Dafür spricht etwa der Eintrag ins Wegelagerbuch von XXXX unter der Nr. XX. Ob es sich dabei um einen öffentlichen Weg gehandelt hat, erscheint dagegen offen.

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Den nach den Gemeindeordnungen der Rheinprovinz angelegten Wegelagerbüchern kam zwar keine Ausschlussfunktion gegenüber späteren Einwendungen zu, sie können aber als Beweismittel für die Öffentlichkeit eines Weges herangezogen werden (vgl. PrOVGE 28, 243, 245). Ebenfalls mag es Indizwirkung haben, wenn der Weg in Verlegungsverfahren als öffentlicher Weg angesehen wurde.

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Zweifel an der Öffentlichkeit des Weges bestehen allerdings insoweit, als er in dem Verlegungsverfahren W.   durch den damaligen Antragsteller  als „Interessentenweg“ bezeichnet wird. Im Verfahren I1.          beschloss die Gemeinde am 15. Januar 1953, eine Ortsbesichtigung mit den “Interessenten“ durchzuführen. Im Protokoll vom 27. Oktober 1950 über die Verlegung im Bereich des Friedhofs wird der neu entstehende Weg als Interessentenweg bezeichnet, der wie alle übrigen Interessentenwege in der Gemeinde L.        unterhalten werden solle. Im Protokoll vom 1. Oktober 1951 (Verfahren T2.        ) werden die „interessierten Grundstückseigentümer“ namentlich aufgeführt wie im Protokoll vom 27. Oktober 1950 die „Interessierten“.

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Interessentenwege waren für den Gebrauch eines bestimmten, mehr oder weniger eng begrenzten Personenkreis bestimmte Wege (vgl. Germershausen/Seydel, Wegerecht- und Wegeverwaltung in Preußen, I. Band, 4. Auflage 1932, § 1 Begriff des öffentlichen Weges, S. 22 f). Interessentenwege waren Privatwege und wurden durch den größeren Umfang der Interessentenschaft, zu der beispielsweise auch sämtliche Bewohner größerer Gemeinden gehören konnten, nicht zu öffentlichen (vgl. PrOVG, Urteil vom 28. Januar 1926 –  IV C 30/24 –, PrOVGE 80, 253 (255)).

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Die Funktion des Weges, die in den Äußerungen älterer Anwohner zum Ausdruck kommt, spricht ebenfalls für einen solchen Interessentenweg. So gibt der Anwohner I2.      an, dass der Voreigentümer des Flurstücks XXX den angrenzenden Grundstückseigentümern und den L3.          Anwohnern erlaubt habe, den hinteren Teil als Durchgang und Zugang zu den eigenen Grundstücken zu nutzen. Auch seine Eltern hätten schon diese „altrechtliche Grunddienstbarkeitserlaubnis“ den infrage kommenden Anwohnern erteilt (vgl. Bl. 67 Beiakte Heft 1). Eine solch ergänzende Funktion für die Nutzung der rückwärtigen, der Straße abgewandten Flächen hinter den Hausgärten und die Parallelität zur eigentlichen Straße spricht für einen Interessentenweg und gegen eine Verbindungsfunktion, die für eine Öffentlichkeit des Weges im Rechtssinne angeführt werden könnte. Dass der Weg auch zu anderen Zwecken als der Nutzung der anliegenden Grundstücke unbeanstandet benutzt worden sein mag, steht der Charakterisierung als Interessentenweg nicht entgegen. Eine Rechtsüberzeugung dahingehend, dass ein uneingeschränktes öffentliches Benutzungsrecht bestehe, begründet dieser erweiterte Gebrauch nicht. Vor allem hätte es im Fall der Öffentlichkeit des Weges gar keiner Erlaubnis der Grundstückseigentümer bedurft. Dagegen war dies der Fall, wenn es sich um einen privaten Interessentenweg handelte.

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Schließlich geht offensichtlich auch die Antragsgegnerin davon aus, dass sie gegenwärtig zur Unterhaltung des Weges nicht verpflichtet ist. So wird in einem Vermerk vom 2. Februar 2018 die Möglichkeit erwogen, dass die Stadt die bauliche Unterhaltung und die Verkehrssicherungspflicht unter bestimmten Voraussetzungen “übernimmt“ (Bl. 3 Beiakte Heft 1). Auch sieht die Beklagte offensichtlich keine Verpflichtung zum Grunderwerb. Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten der Beklagten erfolglos einen Erwerb des Weges angetragen. Die Beklagte ist dem im Verfahren trotz Nachfrage des Gerichts im Erörterungstermin des Verfahrens 16 L 29/19 nicht substantiiert entgegengetreten. Bei einem öffentlichen Wege begründet § 11 StrWG NRW aber grundsätzlich eine Erwerbsverpflichtung des Baulastträgers.

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Selbst wenn man gleichwohl von der Existenz eines öffentlichen Weges rund um die Ortslage ausgehen wollte, bliebe offen, ob das Grundstück der Antragsteller hierin einbezogen war.

24

Im Wegelagerbuch von 1857 (Kopie in der nicht foliierten Beiakte 2) ist der Verlauf des Weges nur äußerst grob umschrieben („von dem T1.-----weg Nr. XX neben dem Garten des U.       M1.     , den sämtlichen Gärten entlang rund ums Dorf und neben dem L1.        auch durchs L4.          “). Selbst wenn man entgegen den Bedenken der Antragsteller den Beginn des Weges mit dem Weg Nr. XX des Verzeichnisses, dem X.              Weg und damit der heutigen X.              Straße zuordnen könnte, ist doch der weitere genaue Verlauf Richtung Nordosten weder dem Wegelagerbuch noch den vorliegenden Karten zu entnehmen. So kann zwar aus der topographischen Karte von 1950 als auch aus der Flurkarte von 1955 ein Wegeverlauf im fraglichen Bereich („H1.-----straße “) entnommen werden (vgl. Anlagenkonvolut 1 zum Rechtsgutachten in Beiakte Heft 2). Jedoch fehlt eine Darstellung, aus der sich eine Einbeziehung in einen Verlauf rund um das Gemeindegebiet ergibt. Auch ist nicht erkennbar, dass bereits im Jahre 1882 gerade in dem hier streitigen Bereich ein Teil des Weges verlaufen ist. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass der von den Antragstellern erwogenen Wegeführung über die jetzige I3.         -C.    -Straße und die Straße T.          entgegenstehe, dass sich aus einem Luftbild von 1962 dort kein Straßenverlauf entnehmen lasse, kann die Richtigkeit dieser Erwägung dahinstehen. Zur Feststellung des tatsächlichen Wegeverlaufs in der Vergangenheit trägt dies nichts Entscheidendes bei. Aus den in den Verwaltungsvorgängen in Kopie enthaltenen Karten von 1867 bis 1933 sowie 1733 (Bl. 94, 96 der Beiakte 2 ) lässt sich ein konkreter Wegeverlauf im Sinne der Eintragung ins Wegelagerbuch ebenfalls nicht herleiten. Die Flurkarte 1867-1933 (Bl. 94 der Verwaltungsvorgänge) lässt Parzellengrenzen erkennen, die möglicherweise entlang eines Teils des streitigen Weges führen, jedoch weder einen etwa in gestrichelter Linie gekennzeichneten Weg noch den Anschluss an die X.              Straße. Die Aufnahme von 1836 bis 1850 (Bl. 97 der Beiakte Heft 2) könnte allenfalls für einen weit um den Ortskern herum führenden Wegeverlauf sprechen.

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Von den angeführten Verlegungsverfahren betrifft allein das Verfahren I1.          den Bereich nördlich der M.     Straße. Die insoweit vorhandenen Verwaltungsvorgänge ermöglichen aber keinen Rückschluss auf die Existenz eines Weges gerade im Bereich des Grundstücks der Antragsteller.

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Die von der Antragsgegnerin angesprochenen Erinnerungen älterer Bürger sprechen zwar dafür, dass ein Weg in dem jetzt streitigen Bereich seit längerem benutzt wurde. Indessen kann hieraus nicht ohne weiteres auf den im Jahre 1882 bestehenden Wegeverlauf geschlossen werden.

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Angesichts der mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen weitreichenden Einschränkung des Privateigentums und mit Rücksicht auf den Grundsatz des § 903 S. 3 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, geht eine Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit eines Weges zulasten desjenigen, der sich auf dessen Öffentlichkeit beruft (vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 – 11 A 1045/97 – juris).

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Die Erschwernisse für die Nachbarn, die die Beklagte zur Begründung der Ordnungsverfügung mit anführt, sind für sich genommen nicht geeignet, die Verfügung zu rechtfertigen. Im Übrigen trifft die Behauptung, das angrenzende Grundstück Parzelle XX könne nicht mehr über das Gartentor verlassen werden, nicht zu. Im Ortstermin hat sich der Eindruck, der sich bereits aus den vorgelegten Fotografien (vgl. Bl. 108 der Beiakte Heft 1 ergibt, bestätigt, dass im Bereich der Parzelle XX, die ebenfalls in den Wegeverlauf einbezogen war, eine Restbreite des Weges verbleibt, die das Verlassen des Grundstücks Parzelle XX dort auch mit einem Rollstuhl ermöglicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor.

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Rechtsmittelbelehrung:

31

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

32

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.

33

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

34

Die Berufung ist nur zuzulassen,

35

1.              wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

36

2.              wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

37

3.              wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

38

4.              wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

39

5.              wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

40

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

41

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

42

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

43

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

44

Beschluss:

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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt nach § 52 Abs. GKG.

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Rechtsmittelbelehrung:

49

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

50

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

51

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

52

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

53

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

54

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.