Urteil vom Verwaltungsgericht Freiburg - 13 K 1448/16

Tenor

Soweit die Klage zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt. Die Beklagte wird verpflichtet, über den unter dem 05.07.2015 gestellten Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG für die Spielhalle X2 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Der Bescheid der Beklagten vom 03.09.2015 sowie der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 29.04.2016 werden aufgehoben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Klägerin 3/4 und die Beklagte 1/4.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Erlaubnis zum weiteren Betrieb einer Spielhalle.

Am 07.03.2002 wurden der Klägerin die nach § 33i GewO erforderlichen Erlaubnisse zum Betrieb der Spielhallen X1 und X2 erteilt. Diese enthielten als Nebenbestimmung die Auflage, dass jeweils höchstens 6 Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden dürfen. Diese Spielhallen wurden von der Klägerin zunächst wie genehmigt betrieben. Im Umkreis von 500 Metern (Luftlinie) befinden sich außerdem die - von den Beigeladenen betriebenen - Spielhallen „S7“, für die am 11.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt wurde, sowie „M“, für die am 30.03.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt wurde.

Am 07.07.2015 beantragte die Klägerin die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG unter Erteilung einer Befreiung nach § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG sowohl für die Spielhalle X1 als auch für die Spielhalle X2. Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus: Sie habe für Mietereinbauten und Überwachungsanlagen Investitionen i.H.v. 239.681,98 EUR getätigt. Darüber hinaus bestehe ein Mietvertrag bis zum 31.12.2026. Die Betriebe seien an die gesetzlichen Anforderungen aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht anpassbar. Wegen des Verbots der Mehrfachkonzession müsse eine Spielhalle geschlossen werden. Die hohen wirtschaftlichen Belastungen machten es unmöglich, nur eine Spielhalle weiter zu betreiben. Müsste eine Spielhalle geschlossen werden, so würde dies zu einem Umsatzrückgang von 50 Prozent führen. Außerdem entstünde ein Vertrauensschaden gegenüber dem Vermieter i.H. der neunfachen Jahresmiete. Dies seien mindestens 496.800,00 EUR.

Mit Bescheid vom 03.09.2015 - zugestellt am 14.10.2015 - versagte die Beklagte die begehrten Erlaubnisse. Der von der Klägerin abgeschlossene Mietvertrag sei erst am 20.01.2014 bis zum 31.12.2026 verlängert worden, obwohl das LGlüG in wesentlichen Teilen bereits am 29.11.2012 in Kraft getreten sei. Die Klägerin habe somit im Zeitpunkt der Verlängerung nicht mehr darauf vertrauen können, die Spielhallen über den 30.06.2017 hinaus fortzuführen. Auch sei damals noch keine Befreiung beantragt worden, so dass der Eindruck entstehen könne, mit der Vertragsverlängerung solle ein Härtefall konstruiert werden. Die angeführten Investitionen für Mieteinbauten seien bis zum 30.06.2017 vollständig abgeschrieben. Gleiches gelte - bis auf einen zu vernachlässigenden Restwert von ca. 500,00 EUR - auch für die Investitionen für Überwachungsanlagen. Im Umkreis von 500 Metern bestünden zwei weitere konzessionierte Spielhallen in den Gebäuden S7 und M.

Am 22.10.2015 erhob die Klägerin Widerspruch. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Zwar werde weder das Abstandsgebot noch das Verbundverbot eingehalten. Sei eine Spielhalle städteplanerisch verträglich und widerspreche sie nicht den Zielen des GlüStV und des LGlüG, so sei jedoch ein Härtefall unabhängig von den konkreten Belastungen für den Betreiber aufgrund der Durchsetzung dieser Ge- und Verbote anzunehmen. Bereits aus städtebaulichen Gründen sei die Annahme eines Härtefalles zu bejahen. Es bestehe keine „Griffnähe“, die beiden anderen Spielhallen seien deutlich abgegrenzt. Bei der konkreten städtebaulichen Situation böten Abstandsgebot und Verbundverbot keinen kohärenten Schutz vor Spielsucht. Aufgrund der Zuverlässigkeit der Klägerin bestehe auch kein spezifisches Sucht-, Betrugs-, Manipulations- und Kriminalitätspotential. Auch sei die planungsrechtliche Situation heranzuziehen. Die Spielhallen seien genehmigt und würden unverändert fortgeführt, so dass auch aus Art. 14 GG ein Bestandsschutz folge. Der Mietvertrag wäre auch ohne ausdrückliche Verlängerung aufgrund der Regelungen des BGB verlängert worden. Von ihr könne auch nicht verlangt werden, dass sie aufgrund des Inkrafttretens des LGlüG das Mietverhältnis nicht verlängere. Außerdem bestünden grundlegende verfassungsrechtliche Bedenken gegen das LGlüG, die Gegenstand eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens beim Bundesverfassungsgericht - 1 BvR 1314/12, 1 BvR 1630/12, 1 BvR 1694/13, 1 BvR 1874/13 - seien.

Mit Schreiben vom 28.01.2016 wies das Regierungspräsidium Freiburg (fortan: Regierungspräsidium) darauf hin, dass der Widerspruch keinen Erfolg haben dürfte. Die Spielhallen verstießen sowohl gegen das Verbot der Mehrfachkonzession als auch gegen das Mindestabstandsgebot. Die Voraussetzungen eines Härtefalles lägen - wie bereits die Beklagte zu Recht ausgeführt habe - nicht vor. Die Ausführungen zur Verlängerung des Mietvertrages seien nicht nachvollziehbar, zumal die Klägerin nach § 11 Ziff. 5 des Mietvertrages diesen nach wie vor vorzeitig auflösen könne. Fehle es an einer unbilligen Härte, so komme es nicht darauf an, ob aufgrund der besonderen bauplanungsrechtlichen und baulichen Situation die Ziele des Glückspielstaatsvertrags und des LGlüG beeinträchtigt würden. Der Klägerin wurde Gelegenheit gegeben, den Widerspruch bis zum 29.02.2016 zurückzunehmen oder weitere Gründe vorzutragen. Hierauf erwiderte die Klägerin, der Inhalt des unbestimmten Rechtsbegriffs der „unbilligen Härte“ sei von den Behörden nicht bestimmt worden. Im Hinblick auf das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht werde angeregt, das Widerspruchsverfahren ruhen zu lassen.

Mit Bescheid vom 29.04.2016 - zugestellt am 03.05.2016 - wies das Regierungspräsidium den Widerspruch zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte es die im Schreiben vom 28.01.2016 vorgebrachten Argumente.

Die Klägerin hat am 09.05.2016 Klage erhoben. Sie nimmt Bezug auf die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente. Ergänzend trägt sie vor: Die Beklagte habe nicht hinreichend die lange Bestandsdauer ihrer Spielhallen berücksichtigt. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.03.2017 sei jedenfalls eine Befreiung bis zum 30.06.2021 zu gewähren. Die Beklagte habe zu Unrecht lediglich rein wirtschaftliche Gesichtspunkte für die Bestimmung des Härtefalles berücksichtigt, nicht aber die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags. Sie, die Klägerin, werde durch ihre lange Bestandsdauer benachteiligt, da naturgemäß ihre - vor langer Zeit abgeschlossenen - Mietverträge kürzere Restlaufzeiten hätten als diejenigen solcher Spielhallen, für die erst kurz vor dem Stichtag 18.11.2011 eine Erlaubnis beantragt worden sei. Aufgrund der Verkennung der Rechtslage durch die Beklagte bestehe die Besorgnis der Befangenheit. Darüber hinaus habe die Beklagte kein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren durchgeführt.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf ihren unter dem 05.07.2015 gestellten Antrag für den Betrieb der Spielhalle X2 bis zum 31.12.2026 die Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG unter Befreiung von den Anforderungen des § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG zu erteilen und den Bescheid der Beklagten vom 03.09.2015 sowie den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 29.04.2016 aufzuheben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente. Ergänzend führt sie aus: Es sei Sache der Klägerin darzulegen, wie sie gesetzliche Hindernisse ausräumen wolle. Dies sei bislang nicht geschehen. Die Annahme, dass ein Härtefall nicht vorliege und die Klägerin keinen Vertrauensschutz beanspruchen könne, werde auch durch die Dienstbesprechung des Wirtschaftsministeriums mit den Regierungspräsidien bestätigt. Eine Auswahlentscheidung sei nur zu treffen, wenn sich kein anderer Spielhallenbetreiber auf einen Härtefall berufen könne.

Am 02.02.2017 hat die Beklagte für die Spielhalle der Beigeladenen zu 1) - S7- eine Befreiung von den Anforderungen des § 42 Abs. 1 LGlüG bis zum 31.12.2018 sowie eine - ebenfalls bis zum 31.12.2018 befristete - Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG erteilt. Da sowohl für die Spielhallen der Klägerin als auch für die Spielhallen der Beigeladenen rechtzeitig Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis gestellt worden seien, könne mehr als eine Spielhalle nur im Wege einer Härtefallentscheidung befristet bestehen bleiben. Aus dem Bericht des Steuerberaters der Beigeladenen zu 1) sei zu entnehmen, dass per 31.12.2014 zumindest Buchwerte aus Investitionen i.H.v. 5.771,00 EUR ausgewiesen worden seien. Aufgrund der zugrundeliegenden Investitionssumme von 20.671,41 EUR gehe man zu Gunsten der Beigeladenen zu 1) davon aus, dass ein erheblicher Teil dieser Investitionen für spielhallentypische Einbauten und Geschäftsausstattungen vor dem Stichtag 18.11.2011 im Vertrauen auf die Fortgeltung der nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis getätigt worden seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass am 01.11.2010 ein Mietvertrag geschlossen worden sei, dessen Kündigungsfrist mindestens 6 Monate betrage. Zwar seien die Investitionen zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits vollständig abgeschrieben, die Bindung des Mietvertrages rechtfertige jedoch die Annahme eines Härtefalles. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass zur nächstgelegenen Spielhalle „M“ zwar ein Abstand von 450 m Luftlinie liege, der tatsächlich zurückzulegende Abstand jedoch mehr als 500 m betrage.

Ebenfalls am 02.02.2017 hat die Beklagte für die Spielhalle der Beigeladenen zu 2) - M - eine Befreiung von den Anforderungen des § 42 Abs. 1 LGlüG bis zum 30.06.2021 sowie eine - ebenfalls bis zum 30.06.2021 befristete - Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG erteilt. Aus dem Bericht des Steuerberaters der Beigeladenen zu 2) sei zu entnehmen, dass per 31.12.2014 zumindest Buchwerte aus Investitionen i.H.v. 33.942,00 EUR ausgewiesen worden seien. Aufgrund der zugrundeliegenden Investitionssumme von 92.502,34 EUR gehe man zu Gunsten der Beigeladenen zu 2) davon aus, dass ein erheblicher Teil dieser Investitionen für spielhallentypische Einbauten und Geschäftsausstattungen vor dem Stichtag 18.11.2011 im Vertrauen auf die Fortgeltung der nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis getätigt worden seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass im Dezember 2009 ein Mietvertrag geschlossen worden sei, der bis zum 31.12.2025 keine ordentliche Kündigung ermögliche. Zwar sei davon auszugehen, dass zumindest die Geldspielgeräte im Zeitpunkt der Entscheidung bereits abgeschrieben seien. Die Bindung des Mietvertrages rechtfertige jedoch die Annahme eines Härtefalles. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass zur nächstgelegenen Spielhalle ... [gemeint: S7] zwar ein Abstand von 450 m Luftlinie liege, der tatsächlich zurückzulegende Abstand jedoch mehr als 500 m betrage.

Gegen die Entscheidung bezüglich der S7 hat die Beigeladene zu 1) am 02.03.2017 Widerspruch erhoben, soweit die Erlaubnis und die Befreiung über den 31.12.2018 hinaus versagt wurden. Die Klägerin hat gegen diese Entscheidung am 31.08.2017 Drittwiderspruch erhoben, die Beigeladene zu 2) am 02.03.2017. Gegen die Entscheidung bezüglich der Spielothek „M“ hat die Beigeladene zu 2) am 02.03.2017 Widerspruch erhoben, soweit die Erlaubnis und die Befreiung über den 30.06.2021 hinaus versagt wurden. Die Beigeladene zu 1) hat am 02.03.2017 gegen diese Entscheidung Drittwiderspruch erhoben, die Klägerin am 31.08.2017.

Die Klägerin hat am 06.06.2017 angekündigt, eine Spielhalle zu schließen und diese so zu erweitern, dass in dieser insgesamt 12 Geldspielgeräte betrieben werden könnten, soweit die Beklagte einer solchen Vorgehensweise zustimme. Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 14.06.2017 erklärt, der Weiterführung einer Spielhalle mit insgesamt 12 Geldspielgeräten im Gebäudekomplex „X“ bis zu einer vergleichsweisen Einigung oder deren Scheitern, längstens jedoch bis zum 31.12.2017, zuzustimmen. Tatsächlich hat die Klägerin die Spielothek X1 geschlossen und betreibt derzeit die Spielothek X2 - ohne bauliche Veränderungen - mit 8 Geldspielgeräten.

Am 01.10.2017 hat die H die Klägerin käuflich erworben.

Soweit die Klägerin ursprünglich weitergehend die Verpflichtung der Beklagten beantragt hat, ihr auch eine Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle X1 zu erteilen, hat sie ihre Klage zurückgenommen.

Der Kammer liegen die einschlägigen Akten der Beklagten bezüglich der Spielhallen der Klägerin und der Beigeladenen (6 Bände), sowie die Widerspruchsakte bezüglich der Spielhallen der Klägerin (1 Band) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt dieser Akten sowie die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Klägerin ihre Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen. Nachdem die Klägerin (nur noch) die Erteilung einer Erlaubnis für die Spielhalle X2 im ursprünglich genehmigten Umfang begehrt, ist alleine hierüber zu entscheiden.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch nur im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Zwar hat die Beklagte zu Recht die Voraussetzungen eines Härtefalles für die Spielhalle X2 verneint (1.). Die Beklagte ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass bei Bejahung eines Härtefalles und Erteilung einer Befreiung nach § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG für eine Spielhalle die Erteilung einer Erlaubnis für eine weitere Spielhalle im Umkreis von 500 Metern, bei der die Voraussetzungen eines Härtefalls nicht vorliegen, ausscheidet (2.). Sie hat jedoch zu Unrecht bei den Beigeladenen einen Härtefall angenommen und diesen eine Befreiung erteilt (3.) und deshalb auf eine Auswahlentscheidung verzichtet (4.). Daher sind der Bescheid der Beklagten vom 03.09.2015 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 29.04.2016 insoweit rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Da die Sache nicht spruchreif ist, ist die Beklagte zur Neubescheidung zu verurteilen (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO).

Bei der von der Klägerin betriebenen Spielhalle X2 handelt es sich - unstreitig - um eine Spielhalle i.S.d. § 40 LGlüG. Die Klägerin benötigt zum Betrieb daher eine Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diesen Erlaubnisvorbehalt bestehen nicht (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.07.2015 - 6 S 679/15 -, juris Rn. 9). An der Erlaubnisbedürftigkeit der Spielhalle ändert die der Klägerin am 07.03.2002 erteilte Erlaubnis nach § 33i GewO nichts. Denn nach § 51 Abs. 4 S. 1 LGlüG ist für den Betrieb von Spielhallen, für die - wie hier - eine Erlaubnis nach § 33i GewO bis zum 18.11.2011 beantragt und in der Folge erteilt wurde, nach dem 30.06.2017 zusätzlich eine Erlaubnis nach § 41 LGlüG erforderlich. Diese Übergangsfrist ist sowohl mit der Landesverfassung als auch mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. StGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.06.2014 - 1 VB 15/13 -, juris Rn. 455; BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12, 1 BvR 1630/12, 1 BvR 1694/13 und 1 BvR 1874/13 -, juris Rn. 177 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 08.02.2017 - 6 S 768/16 -, GewArch 2017, 390; VG Freiburg, Beschl. v. 15.09.2017 - 3 K 5371/17 -, juris).

1. Zu Recht hat die Beklagte die Voraussetzungen eines Härtefalles für die Spielhalle X2 verneint. Diese fällt zwar in den Anwendungsbereich des § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG (a.), es liegen jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vor (b).

a) Nach § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG kann zur Vermeidung unbilliger Härten für einen angemessenen Zeitraum von der Einhaltung des Verbundverbots und des Abstandsgebots für einen angemessenen Zeitraum befreit werden. Dies gilt jedoch nur für Spielhallen, für die bis zum 18.11.2011 eine Erlaubnis beantragt und in der Folge erteilt wurde. Eine solche liegt hier vor. Dem steht nicht entgegen, dass die Spielhalle derzeit nicht im ursprünglich genehmigten Umfang betrieben wird. Denn insoweit handelt es sich lediglich um eine vorübergehende „Zwischenlösung“ im Einvernehmen mit der Beklagten, um eine Schließung beider Spielhallen während des Verfahrens zu verhindern. Die Klägerin hat mitgeteilt, die Spielhalle im ursprünglich genehmigten Umfang betreiben zu wollen. Es hat auch kein Betreiberwechsel stattgefunden, der die Anwendung des § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG ausschlösse (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 03.05.2017 - 6 S 306/16 -, juris). Denn die Genehmigung wurde der Klägerin (als juristische Person) erteilt und diese in toto veräußert. Der Wechsel im Gesellschafterbestand lässt die Erlaubnis auch nicht erlöschen, da die juristische Person selbst unverändert bleibt (vgl. insoweit zum Wechsel des Geschäftsführers: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 25.05.2016 - 4 B 162/16 -, GewArch 2016, 304 <305>; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 76. EL 2017, § 33i Rn. 20). Die Klägerin hat auch bis zum 29.02.2016 (vgl. § 51 Abs. 4 S. 3 LGlüG) einen Antrag gestellt. Denn der unter dem 05.07.2015 gestellte Antrag bezog sich sowohl auf die Spielhalle X1, als auch auf die Spielhalle X2.

b) Es liegt jedoch tatbestandsmäßig kein Härtefall i.S.d. § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG vor.

Bei dem Begriff der unbilligen Härte handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff auf der Tatbestandsseite, der der unbeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt. Härten, die dem Gesetzeszweck entsprechen und die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung eines Tatbestandes bewusst in Kauf genommen hat, können eine Befreiung aus Billigkeitsgründen nicht rechtfertigen. Ebenso wenig vermögen typische, den gesetzgeberischen Vorstellungen von einer gesetzlichen Regelung entsprechende Folgen eine sachliche Unbilligkeit zu begründen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 05.09.2017 - 11 ME 258/17 -, juris Rn. 22 m.w.N.). Die Härtefallregelung soll verhindern, dass individuell schutzwürdiges Vertrauen unterlaufen wird (vgl. Brüning/Bloch, in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, § 29 GlüStV Rn. 38; Gesetzentwurf zum LGlüG, LT-Drs. 15/2431, S. 112).

Nach § 51 Abs. 5 S. 4 LGlüG sind Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unbilligen Härte insbesondere dann gegeben, wenn eine Anpassung des Betriebs an die gesetzlichen Anforderungen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich oder mit einer wirtschaftlichen Betriebsführung nicht vereinbar ist und Investitionen, die im Vertrauen auf den Bestand der nach Maßgabe des bisher geltenden Rechts erteilten Erlaubnis getätigt wurden, nicht abgeschrieben werden konnten. Dabei hat der Spielhallenbetreiber sämtliche für die Entscheidung erforderlichen Unterlagen und Nachweise beizufügen (§ 51 Abs. 5 S. 3 LGlüG). Im Befreiungsantrag müssen die Voraussetzungen, die einen Härtefall begründen können, substantiiert dargelegt werden (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 05.09.2017, a.a.O. Rn. 25).

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verleiht weder im Hinblick auf die vorherige Rechtslage noch auf vorhandene Betriebserlaubnisse nach § 33i GewO ein uneingeschränktes Recht auf Amortisierung getätigter Investitionen. Es darf grundsätzlich nicht darauf vertraut werden, dass eine günstige Rechtslage unverändert bleibt. Auch ein in umfangreichen Dispositionen betätigtes besonderes Vertrauen in den Bestand des geltenden Rechts begründet grundsätzlich noch keinen abwägungsresistenten Vertrauensschutz (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017, a.a.O. Rn. 189 m.w.N.). Jedenfalls mit der Veröffentlichung des Ersten Glücksspieländerungsvertrages als Landtagsdrucksache am 18.11.2011 (LT-Drs. 15/849) konnte nicht mehr auf den Fortbestand des § 33i GewO vertraut werden (vgl. StGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.06.2014, a.a.O., weitergehend BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017, a.a.O. Rn. 203: kein schutzwürdiges Vertrauen mehr schon ab dem 28.10.2011). Weder die Gesetzgeber noch die zuständigen Behörden haben die Spielhallenbetreiber zu bestimmten Dispositionen veranlasst, diese erfolgten vielmehr auf eigenes unternehmerisches Risiko (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017, a.a.O. Rn. 189). Damit sind die Investitionsentscheidungen, die die Klägerin nach dem 18.11.2011 getroffen hat, nicht geeignet, eine besondere Härte zu begründen, da diese Entscheidungen gerade in Kenntnis der veränderten Rechtslage und damit auf eigenes Risiko erfolgt sind (vgl. weitergehend Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 05.09.2017, a.a.O.: Bereits keine schutzwürdigen Investitionen mehr ab dem 28.10.2011; siehe auch Mock, Härtefall und Befreiung nach § 51 Abs. 5 LGlüG, VBlBW 2017, 221 <227 f.>). Die von der Klägerin am 20.01.2014 getroffene Vereinbarung zum Mietvertrag, mit der dieser bis zum 31.12.2026 verlängert wurde, erfolgte daher - worauf die Beklagte zu Recht verweist - auf eigenes Risiko und nicht mehr im schutzwürdigen Vertrauen auf die nach § 33i GewO erteilte Erlaubnis. Die Ausführungen der Klägerin zu einer automatischen Verlängerung des Mietvertrages liegen neben der Sache. Weder aus der bis zur Verlängerungsvereinbarung geltenden vertraglichen Regelung, noch aus den mietvertraglichen Vorschriften des BGB ergibt sich eine - vorzeitig nicht kündbare - Verlängerung des Mietvertrages bis zum 31.12.2026. Unabhängig davon lässt die Vereinbarung vom 20.01.2014 die Kündigungsrechte des Vertrages unberührt, wie sich aus der Formulierung „Sämtliche Kündigungsvereinbarungen gemäss Mietvertrag vom 14.08.2001 behalten ihre Gültigkeit“ ergibt, so dass eine vorzeitige Beendigung des Mietvertrages weiterhin möglich ist. Die von der Klägerin vorgenommenen Investitionen für Mietereinbauten waren bei Ablauf der Übergangsfrist zum 30.06.2017 vollständig abgeschrieben. Die Investitionen für eine Videoüberwachungsanlage am 11.07.2012 erfolgten nach dem Stichtag 18.11.2011. Soweit die Klägerin am 27.08.2009 Investitionen in eine Videoanlage getätigt hat, ist nicht erkennbar, dass insoweit zum 30.06.2017 mehr als unerhebliche Restbuchwerte vorhanden wären.

Weitere Anhaltspunkte für einen Härtefall sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere teilt die Kammer nicht die Auffassung der Klägerin, ein Härtefall liege stets vor, wenn eine Spielhalle im Einzelfall den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages nicht zuwiderlaufe. Der Gesetzgeber hat mit Abstands- und Verbundverbot abstrakt definiert, wann eine Spielhalle dem Schutzzweck des LGlüG bzw. dem Glücksspielstaatsvertrag zuwiderläuft. Eine konkrete Gefahrenprognose wird gerade nicht gefordert. Unabhängig davon vermischt die Klägerin Tatbestand und Rechtsfolgenseite. Erst wenn eine unbillige Härte vorliegt, sind auf der Ermessensseite das Alter der Spielhalle und der Schutzzweck des Gesetzes zu berücksichtigen. Der 2. HS von § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG bezieht sich eindeutig auf die Ermessensausübung und nicht auf die Tatbestandsvoraussetzung. Auch aus dem Gesetzesentwurf folgt, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 51 Abs. 5 LGlüG eine Härte für den Betriebsinhaber abfedern wollte (vgl. LTDrs. 15/2431, S. 113: „Für ältere Erlaubnisse ist in Absatz 5 eine Härtefallklausel vorgesehen, die je nach den Verhältnissen im Einzelfall eine befristete Suspendierung von den Vorgaben des Verbots der Mehrfachkonzessionen und des Abstandsgebots zu anderen Spielhallen ermöglicht. Damit sollen die betroffenen Gewerbetreibenden in die Lage versetzt werden, eine Anschlussnutzung der Betriebsräume zum Beispiel als Gaststätte oder mit anderer Zielrichtung zu realisieren. Die Härtefallklausel ermöglicht bei Mehrfachspielhallen zum Beispiel auch einen stufenweisen Rückbau. Soweit die Betriebsräume angemietet wurden, besteht zudem die Möglichkeit der Anpassung der Mietverträge. [...]“). Dies wird durch die vom Gesetzgeber in § 51 Abs. 5 S. 4 LGlüG aufgeführten Regelbeispiele, die eine unbillige Härte zu begründen vermögen, unterstrichen.

2. Zu Recht hat die Beklagte angenommen, dass bei Bejahung eines Härtefalles und Erteilung einer Befreiung nach § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG für eine Spielhalle die Erteilung einer Erlaubnis für eine weitere Spielhalle im Umkreis von 500 Metern, bei der die Voraussetzungen eines Härtefalls nicht vorliegen, ausscheidet. Gesetzgeberischer Zweck des Abstandsgebots ist es, eine Ballung von Spielhallen in unmittelbarer Nachbarschaft zu vermeiden (vgl. Gesetzentwurf zum LGlüG, LT-Drs. 15/2431, S. 105). Um diesen Zweck möglichst effektiv umzusetzen, sind die Abstandsbestimmungen verbindlich und Abweichmöglichkeiten durch die örtlichen Behörden - abgesehen von der Härtefallregelung des § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG - nicht vorgesehen (vgl. Gesetzentwurf zum LGlüG, LT-Drs. 15/2431, S. 105). Dabei war dem Gesetzgeber bewusst, dass dies zu einer erheblichen Auswirkung auf existierende Spielhallen bis hin zu deren Schließung führen wird (vgl. Gesetzentwurf zum LGlüG, LT-Drs. 15/2431, S. 3). Der gesetzgeberische Zweck, eine möglichst geringe Spielhallendichte zu erreichen, würde jedoch konterkariert werden, wenn erst Spielhallen erlaubt würden und sodann in einem weiteren Schritt zusätzlich weitere Spielhallen aufgrund eines Härtefallantrages eine Erlaubnis erhielten. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass für eine Befreiung erst dann ein Anlass besteht, wenn eine konkurrierende - erlaubte - Spielhalle im Umkreis von 500 Metern besteht (so aber VG Saarland, Beschl. v .04.09.2017 - 1 L 1244/17 -, juris). Denn zum gesetzlichen Prüfprogramm, das die Behörde bei mehreren Anträgen auf Genehmigung einer Spielhalle abzuarbeiten hat, gehören gerade auch die Härtefallregelungen des § 51 Abs. 5 LGlüG, da die Übergangsbestimmung des § 51 LGlüG das gesetzliche Prüfprogramm des § 41 Abs. 2 LGlüG modifiziert. Anknüpfungspunkt des § 42 LGlüG ist der aufgrund der Antragslage bestehende Zustand und nicht ein hypothetischer Zustand unter Zugrundelegung einer unterstellten Auswahlentscheidung (vgl. Dienstbesprechung des Wirtschaftsministeriums mit den Regierungspräsidien am 28.07.2016 zu Fragen einer Anwendung der Härtefallregelung des § 51 Abs. 5 LGlüG und zur Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen, S. 2). Dies wird auch dadurch bestätigt, dass sowohl der Staatsgerichtshof (vgl. StGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.06.2014 -, a.a.O. Rn. 357 ff.) als auch das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017, a.a.O. Rn. 182 ff.) ausgeführt haben, dass gerade die Härtefallregelungen die - unter dem Gesichtspunkt des Vorbehalts des Gesetzes - erforderlichen Auswahlkriterien in Konkurrenzsituationen enthalten (vgl. insoweit auch Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 04.09.2017 - 11 ME 330/17 -, juris Rn. 16 ff., das gerade im Hinblick auf das Fehlen entsprechender Kriterien im niedersächsischen GlüSpG für Niedersachsen eine gesetzliche Regelung fordert). Ist jedoch der Härtefall Maßstab für die Entscheidung, welche Spielhalle sich ggf. durchsetzt, überzeugt es nicht, gerade unter Ausblendung des Härtefalles eine Auswahlentscheidung zu treffen (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 15.09.2017 - 3 K 5371/17 -, juris; VG Freiburg, Urt. v. 29.11.2017 - 1 K 2506/13 -, juris; a.A. VG Saarland, Beschl. v .04.09.2017 - 1 L 1244/17 -, a.a.O. Rn. 24).

3. Zu Unrecht ist die Beklagte jedoch davon ausgegangen, dass bei den Beigeladenen ein Härtefall vorliegt. Sie hat ihnen daher zu Unrecht eine Befreiung erteilt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung ist insoweit jedenfalls in Fällen wie hier, in denen noch keine bestandskräftigen Erlaubnisse vorliegen und noch keine Auswahlentscheidung getroffen worden ist, der Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung. Wie ausgeführt, muss der Spielhallenbetreiber sämtliche für die Entscheidung erforderlichen Unterlagen und Nachweise beifügen (§ 51 Abs. 5 S. 3 LGlüG). Im Befreiungsantrag müssen die Voraussetzungen, die einen Härtefall begründen können, substantiiert dargelegt werden (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 05.09.2017, a.a.O. Rn. 25). Fehlt es daran, ist es daher weder Aufgabe der Behörde noch des Verwaltungsgerichts zu ermitteln, ob ein Härtefall begründet werden kann. Weder hinsichtlich der Spielhalle der Beigeladenen zu 1) - S7 - (a) noch hinsichtlich der Spielhalle der Beigeladenen zu 2) - Spielothek M - (b) kann anhand des von diesen vorgetragenen und belegten Sachverhalts nach den unter 1. b) dargestellten Vorgaben ein Härtefall angenommen werden.

a) Die Investitionen, die Beigeladene zu 1) nach dem 18.11.2011 getroffen hat, sind nicht geeignet, eine unbillige Härte zu begründen, da diese Entscheidungen gerade in Kenntnis der veränderten Rechtslage und damit auf eigenes Risiko erfolgt sind. Der angeführte Kreditvertrag (BA S. 753) wurde erst im Jahr 2013 geschlossen, gleiches gilt für den Leasingvertrag über einen BMW X 1 (vgl. BA S. 725). Nach der von der Beigeladenen zu 1) selbst vorgelegten Bescheinigung ihres Steuerberaters (BA S. 721) bestanden 2016 lediglich Restbuchwerte i.H.v. 2.634,00 EUR. Eine unbillige Härte bei einer Betriebsaufgabe zum 30.06.2017 ist daher im Hinblick auf getätigte Investitionen nicht erkennbar. Der Mietvertrag ist ausweislich des Mietvertrages (BA S. 729) mit einer Kündigungsfrist von 6 Kalendermonaten kündbar. Damit vermag der Mietvertrag eine unbillige Härte schon deshalb nicht zu begründen, weil die Beigeladene zu 1) diesen fristgerecht hätte kündigen können. Ungeeignet zur Begründung eines Härtefalles sind auch die Ausführungen der Beigeladenen zu 1) zu Steuerausfällen und zum Verlust von Arbeitsplätzen. Hierbei handelt es sich um typische Folgen des Gesetzesvollzugs, die überdies keine Härte für den Spielhallenbetreiber, sondern allenfalls für Dritte darstellen (vgl. Mock, a.a.O., S. 225). Ob eine atypische Lebenssituation als solche geeignet sein kann, einen Härtefall im Einzelfall zu begründen (vgl. insoweit Mock, a.a.O. S. 228), kann dahinstehen. Eine derartige atypische Situation ist bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Beigeladene zu 1) hat vorgetragen, ihren Vater zu pflegen und eine minderjährige Tochter zu haben, so dass sie auf die Einnahmen der Spielhalle - auch zur Unterstützung ihres Vaters - angewiesen sei. Der Verlust der Einnahmen durch die Schließung der Spielhalle ist jedoch typische Folge des Gesetzes, es ist nicht erkennbar, dass die Belastungen der Beigeladenen zu 1) erheblich über dem Maß derjenigen anderer Betreiber lägen.

b) Der Annahme eines Härtefalles hinsichtlich der Beigeladenen zu 2) steht entgegen, dass Investitionen, die nach dem 18.11.2011 getroffen worden sind, von vornherein unbeachtlich sind. Zwar hat die Beigeladene zu 2) eine Bescheinigung ihres Steuerberaters vorgelegt (BA S. 369), nach der zum 31.12.2014 für die Spielhalle M Buchwerte von 33.942,00 EUR bestehen und Leasinggebühren von 45.323,45 EUR angefallen sind. Es fehlt jedoch an jedwedem Vortrag, wann und für welchen Zweck entsprechende Investitionen getroffen worden sein sollen, insbesondere liegen keine Nachweise dafür vor, dass es sich um Investitionen handelt, die vor dem 18.11.2011 getroffen worden sind. Darüber hinaus ist nicht die Situation zum 31.12.2014 maßgeblich, sondern diejenige zum 30.06.2017. Ungeeignet zur Begründung eines Härtefalles sind auch die Ausführungen der Beigeladenen zu 2) zu Steuerausfällen und zum Verlust von Arbeitsplätzen. Hierbei handelt es sich um typische Folgen des Gesetzesvollzugs, die überdies keine Härte für den Spielhallenbetreiber, sondern allenfalls für Dritte darstellen (vgl. Mock, a.a.O., S. 225). Auch dass die Spielhalle möglicherweise geschlossen werden muss, ist keine Härte, sondern vielmehr typische (und gewollte) Folge des Gesetzes. Soweit die Beigeladene zu 2) auf den bis zum 31.12.2025 geschlossenen Mietvertrag (BA S. 353) verweist, ist dieser ebenfalls nicht geeignet, eine unbillige Härte zu begründen. Die Kammer lässt offen, ob mit dem Niedersächsischen OVG (Beschl. v. 05.09.2017, a.a.O.) davon auszugehen ist, dass ein auf bestimmte Zeit laufender Mietvertrag nie geeignet ist, einen Härtefall zu begründen. Denn jedenfalls wäre von der Beigeladenen zu 2) zu erwarten, dass diese zumindest eine außerordentliche Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. dazu im Einzelnen Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 05.09.2017, a.a.O.) ausspricht, um die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Belastungen abzuwenden. Dass sie eine Kündigung ausgesprochen und damit die naheliegende Möglichkeit zur Abwendung einer eventuellen unbilligen Härte ergriffen hat, und dass diese ohne Erfolg geblieben wäre, hat die Beigeladene zu 2) indes selbst nicht behauptet.

4. Das in § 42 Abs. 1 LGlüG normierte Abstandsgebot ist verfassungs- und europarechtskonform (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017, a.a.O.; StGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.06.2014, a.a.O; BVerwG, Urt. v. 16.12.2016 - 8 C 6.15 -, juris Rn. 41 ff.; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 25.04.2017 - 6 S 1765/15 -, juris; VG Freiburg, Urt. v. 29.11.2017, a.a.O.). Ein Verstoß gegen das Abstandsgebot liegt jedoch nicht schon dann vor, wenn rein faktisch eine andere Spielhalle im Abstand von weniger als 500 Metern (illegal) betrieben wird. Erforderlich ist insoweit entweder eine (bestandskräftig) erlaubte Spielhalle oder jedenfalls eine erlaubnisfähige Spielhalle, für die ein Antrag auf Erlaubnis gestellt wurde, den die Behörde (zu Recht) positiv zu bescheiden beabsichtigt (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 15.09.2017, a.a.O.). Sind mehrere (nicht bestandskräftig erlaubte) Spielhallen vorhanden, so muss die Behörde eine Auswahl treffen, welcher Spielhalle sie die Erlaubnis erteilen will (vgl. StGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.06.2014, a.a.O. Rn. 357; VG Freiburg, Urt. v. 15.09.2017, a.a.O., VG Freiburg, Beschl. v. 20.09.2017 - 3 K 6537/17 -; siehe ferner Dienstbesprechung des Wirtschaftsministeriums mit den Regierungspräsidien am 28.07.2016 zu Fragen einer Anwendung der Härtefallregelung des § 51 Abs. 5 LGlüG und zur Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen; Anwendungshinweise des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft zum Landesglücksspielgesetz Baden-Württemberg <LGlüG> für den Bereich der Spielhallen vom 11.12.2015, S. 29 ff.). Eine derartige Auswahlentscheidung hat - unstreitig - nicht stattgefunden.

Auf die fehlende Auswahlentscheidung kann sich die Klägerin auch berufen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin ursprünglich sowohl eine Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle X1 als auch zum Betrieb der Spielhalle X2 begehrt hat. Zwar wären bei einer etwaigen Auswahlentscheidung beide Anträge, da ein Verstoß gegen das Verbundverbot (§ 42 Abs. 2 LGlüG) vorlag, nicht genehmigungsfähig gewesen. Es obliegt dem Spielhallenbetreiber bei Verbundspielhallen selbst, diejenige Spielhalle auszuwählen, die er weiterbetreiben will (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 04.09.2017 - 11 ME 206/17 -, juris Rn. 32; VG Freiburg, Urt. v. 27.04.2017 - 3 K 1594/15 -). Insoweit kann dahinstehen, ob dann, wenn die Behörde eine Auswahlentscheidung getroffen hat und hierbei eine Spielhalle wegen Verstoßes gegen das Verbundverbot nicht zum Zuge kam, der Spielhallenbetreiber nach dieser Entscheidung einen Antrag isoliert zurücknehmen kann und damit die Auswahlentscheidung rechtswidrig wird. Denn ein solcher Fall liegt hier mangels Auswahlentscheidung nicht vor.

Auch aus § 51 Abs. 4 S. 3 LGlüG folgt nicht, dass die Klägerin ihren Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis für die Spielothek X1 nach dem 29.02.2016 nicht mehr isoliert zurücknehmen konnte. Denn § 51 Abs. 4 S. 3 LGlüG ist keine materielle Präklusionsfrist. Sie schließt eine spätere Antragsbegründung und die Vorlage ggf. erforderlicher Unterlagen nicht aus. Werden für Verbundspielhallen, für die bis zum 18.11.2011 Erlaubnisse nach § 33i GewO beantragt und in der Folge erteilt wurden, bis zum 29.02.2016 Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG gestellt, können diese jedenfalls bis zu einer behördlichen Auswahlentscheidung isoliert zurückgenommen und so der Verbund aufgelöst werden. Eine materielle Präklusionsfrist hätte weitreichende Folgen. Sie zwänge den Spielhallenbetreiber dazu, bis zum 29.02.2016 einen in jeder Hinsicht genehmigungsfähigen Antrag zu stellen, um die Vergünstigungen des § 51 Abs. 5 LGlüG in Anspruch zu nehmen, und nähme ihm die Möglichkeit eines Nachschiebens von Gründen oder Nachbesserns. Eine solch einschneidende Wirkung müsste sich hinreichend deutlich aus dem Gesetz entnehmen lassen. Dies ist indes nicht der Fall. Der Wortlaut des Gesetzes bestimmt lediglich, dass der Antrag bis zum einem bestimmten Zeitpunkt zu stellen ist. Welche Folgen sich im Falle einer Versäumung der formellen Antragsfrist ergeben (vgl. hierzu Mock, a.a.O. S. 224), braucht die Kammer nicht zu entscheiden, da der Antrag hier fristgerecht gestellt wurde. Dafür, dass jede Ergänzung der Begründung eines fristgerecht gestellten Antrags oder die isolierte Rücknahme eines von mehreren Anträgen für Verbundspielhallen ausgeschlossen sein soll, ergibt sich auch nichts aus den Gesetzesmaterialien. Auch Sinn und Zweck der Regelung legen ein solches Verständnis nicht ohne weiteres nahe. Zwar hat der Staatsgerichtshof Baden-Württemberg die ursprünglich im Gesetz vorgesehene Frist bis zum 28.02.2017 beanstandet, da diese zu erheblichen Unsicherheiten im Hinblick auf die Berufsausübung führe, weil der Spielhallenbetreiber gegebenenfalls erst kurz vor dem Eingreifen der neuen landesrechtlichen Erlaubnispflicht erfahre, ob er den Betrieb seiner Spielhalle fortsetzen könne. Ob der Spielhallenbetreiber seine Spielhalle weiterbetreiben kann, erfährt dieser jedoch nicht bei Einreichung seines Antrages, sondern erst durch die Entscheidung der Behörde (so auch Mock, a.a.O. S. 224). Die Entscheidungsbefugnis der Behörde wird durch die Möglichkeit eines „Nachbesserns“ nicht eingeschränkt, da es in ihrer Hand liegt, wann sie entscheidet. Soweit der Zweck der Frist darin gesehen wird, der Behörde eine vergleichende Betrachtung aller Anträge an einem Standort zu ermöglichen (vgl. Anwendungshinweise des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft zum Landesglücksspielgesetz Baden-Württemberg <LGlüG> für den Bereich der Spielhallen vom 11.12.2015, S. 25), gilt nichts anderes.

Die Beklagte wird daher - sofern nicht noch Tatsachen vorgetragen werden, die die Annahme eines Härtefalles und eine Befreiung tragen - eine Entscheidung zu treffen haben, welcher der drei konkurrierenden Spielhallen eine Erlaubnis zu erteilen ist. Diese ist auf Grundlage eines transparenten, für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens zu treffen (vgl. hierzu ausführlich VG Freiburg, Urt. v. 29.11.2017, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Frage, ob es sich bei der Frist des § 51 Abs. 4 S. 3 LGlüG um eine materielle Präklusionsfrist handelt, ist obergerichtlich nicht geklärt und stellt sich potentiell in einer Vielzahl von Fällen. Sie hat daher grundsätzliche Bedeutung.

Soweit das Verfahren eingestellt wurde, ist dieses Urteil unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 S. 2 VwGO analog).

Gründe

b) Es liegt jedoch tatbestandsmäßig kein Härtefall i.S.d. § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG vor.

Auf die fehlende Auswahlentscheidung kann sich die Klägerin auch berufen.

Soweit das Verfahren eingestellt wurde, ist dieses Urteil unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 S. 2 VwGO analog).

Referenzen

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