Urteil vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 13 K 1776/00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren in der Hauptsache erledigt ist.

Im Übrigen wird der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 10. Januar 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. März 2000 hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren aufgehoben.

Hinsichtlich der Abfallgebühren wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, soweit es hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren in der Hauptsache erledigt ist.

Im Übrigen trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens zu 52 %, der Beklagte zu 48 %.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger ist Eigentümer des bebauten Grundstücks .

Er wendet sich in dem vorliegenden Musterverfahren gegen die Heranziehung zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren und zu Abfallgebühren für das Jahr 2000 mit der Rüge, dass die zugrunde gelegten Gebührensätze aus den jeweiligen Gebührensatzungen unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden seien. Gegenstand seiner Klage ist zunächst auch die Heranziehung zu Straßenreinigungsgebühren gewesen.

1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren

Entsprechend § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung der Stadt in der geänderten Fassung vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt vom 12. Dezember 1997 Nr. 50 S. 285) wurden ab dem 1. Januar 1998 Planung, Bau und Betrieb der städtischen Entwässerung den Stadtwerken AG (SAG) als Verwaltungshelferin übertragen.

Ab dem Jahr 2000 hält die Stadt mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit von bis zu 51 % der Aktien der SAG.

Die SAG erhalten für ihre Tätigkeit ein Betriebsführungsentgelt, das mitsamt der Umsatzsteuer als Kostenposition in die Gebührenkalkulation eingegangen ist. Das Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis und enthält keinen kalkulatorischen Wagniszuschlag.

Das Entwässerungsvermögen ist auf eine Objektgesellschaft Entwässerung GmbH (E GmbH) zum Sachzeitwert übertragen. Die E GmbH ist eine reine Tochtergesellschaft der SAG. Die Anlagen sind von den SAG gepachtet, die dafür ein Pachtentgelt zahlen, das wesentlicher Bestandteil des Betriebsführungsentgeltes ist. Das Pachtentgelt setzt sich vor allem aus Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen zusammen. Die Abschreibungen wurden auf der Grundlage des Sachzeitwerts als Anschaffungswert der E GmbH bei einer Abschreibung der Anlagen über die Restnutzungsdauer berechnet. Die kalkulatorischen Zinsen wurden zu einem Zinsfuß von 7 % auf der Grundlage des fortgeschriebenen Anschaffungsrestwertes der Stadt unter Berücksichtigung der Beiträge und Zuschüsse als Abzugskapital ermittelt.

Noch im Jahre 1997 hatte die Stadt das Abwasser in eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. Bei der Gebührenkalkulation war der Beklagte von Abschreibungen für das Kanalnetz nach Wiederbeschaffungszeitwerten ausgegangen. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem Anschaffungsrestwert (entsprechend der Nachberechnung: 556.108.789 DM) nach Verminderung um das Abzugskapital (entsprechend der Nachberechnung: 194.962.306 DM) bei einem Zinsfuß von 8 % ermittelt worden.

Für die Übertragung des Kanalvermögens auf die E GmbH erhielt die Stadt ein Entgelt, das wie folgt ermittelt wurde: Der Sachzeitwert wurde um das aus Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. Der verbleibende Betrag (ca. 1.082.000 000 DM) war durch einen an die Stadt zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429.600.000 DM abzugelten. Der Rest (652.400.000 DM) wurde der E GmbH teilweise als Darlehen, teilweise als Rücklagekapital zur Verfügung gestellt. Das Darlehen in Höhe von ca. 40 Millionen DM wurde im Jahre 2000 getilgt.

Bei der Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2000 ging der Beklagte von einem Gesamtgebührenbedarf für die Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung in Höhe von 170.846.481 DM aus. Bei der Ermittlung der Niederschlagswassergebühren wurden die Flächen der Straßen, Wege und Plätze zur Berechnung des Stadtanteils in den Divisor einbezogen.

Von den Gesamtkosten betrug das Betriebsführungsentgelt der SAG einschließlich Umsatzsteuer 106.468.280 DM.

Die wesentliche Position des Betriebsführungsentgelts war das Pachtentgelt für die E GmbH in Höhe von 62.461.000 DM (ohne Umsatzsteuer). Darin enthalten waren Abschreibungen von 34.544.000 DM auf der Grundlage des Sachzeitwertes und kalkulatorische Zinsen von 32.310.000 DM bei einem Zinsfuß von 7 % sowie zusätzliche Personal- und Nebenkosten von 87.000 DM.

Die Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 ergab später eine Überdeckung von 3.308.215.98 DM.

Durch Bescheid vom 10. Januar 2000 zog der Beklagte den Kläger für das Hausgrundstück zu Schmutzwassergebühren in Höhe von 1.381,65 DM (453 cbm x 3,05 DM) und zu Niederschlagswassergebühren in Höhe von 203,49 DM (153 qm x 1,33 DM) heran.

2. Abfallgebühren

Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die allein gebührenpflichtige Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushalten einschließlich der Bioabfälle und die Beseitigung der hausmüllähnlichen Abfälle den bereits am 11. Mai 1998 gegründeten Entsorgungsbetrieben GmbH (EBE) als Verwaltungshelferin übertragen. Die EBE erhalten dafür von der Stadt ein Entgelt. Für die Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen übernahmen die EBE die Entsorgungspflicht selbst und rechneten die Entsorgungsleistungen nach einer privatrechtlichen Entgeltordnung direkt mit den Abfallerzeugern und -besitzern ab.

Der Abfall wird größtenteils im Müllheizkraftwerk (MHKW) verbrannt. Das MHKW wird von der AG betrieben. Die Stadt zahlt einen Betriebskostenzuschuss und hat mit Zuschüssen des Landes ein sogen. Veraschungsrecht erworben, das bei der Stadt verblieb, dessen Nutzung jedoch durch Vertrag vom 29. Juli 1998 den EBE übertragen wurde.

Weiteres Anlagevermögen wurde den EBE zum Sachzeitwert übertragen. Nicht übertragen wurde der Fuhrpark, über dessen Nutzung durch die EBE ein Fuhrpark- und Werkstättenvertrag vom 11. Dezember 1998 geschlossen wurde. Aufgrund eines Dienstleistungsvertrages gleichen Datums stellte die Stadt der EBE weitere Dienstleistungen zur Verfügung. Auch städtisches Personal wurde bei den EBE eingesetzt.

Die Gesellschaftsanteile der EBE befanden sich bis zum Jahre 2003 vollständig in den Händen der Stadt.

Nach der vorliegend ersten Gebührenkalkulation nach Übernahme der Abfallbeseitigung durch die EBE erhöhten sich die Abfallgebühren um 25,97 %. Die Gebührenbedarfsberechnung sah Gesamtkosten in Höhe von 95.522.661,05 DM vor.

Davon betrug das an die EBE zu zahlende Entgelt 65.988.684,20 DM. Das Entgelt war ein Selbstkostenerstattungspreis. Es enthielt einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten (Hausmüll: 1.487.820 DM, Bioabfall: 169.077 DM). Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen waren aufgrund des Sachzeitwertes der übertragenen Fahrzeuge und Geräte ermittelt. Dabei ergaben sich an Abschreibungen und Zinsen nach dem Zinsfuß von 6,5 % für die Hausmüllentsorgung: 1.995.100 DM bzw. 313.200 DM, für die Bioabfallentsorgung: 230.700 DM bzw. 43.900 DM).

Zu diesen Kosten addierte der Beklagte 974.873,09 DM für Dienstleistungen der Stadt an die EBE und 589.000 DM an Personalkosten für bei den EBE tätige Beamte der Stadt.

Die Kosten der Müllverbrennung im MHKW machten insgesamt 23.543.279,84 DM aus. Darunter waren Abschreibungen (1.837.761,38 DM) und kalkulatorische Zinsen (859.153,44 DM) für das Veraschungsrecht, die nach Anschaffungswerten ermittelt worden waren, und kalkulatorische Zinsen in Höhe von 5,5 % vom Anschaffungsrestwert des Veraschungsrechts.

Weitere Kosten der Stadt waren in Höhe von 4.426.823,91 DM in den Gesamtkosten enthalten. Davon betrafen 1.431.704,91 DM Kosten für bei der Stadt verbliebene hoheitliche Aufgaben. Prozesskosten und anteilige Gehälter von OB und Dezernenten waren darin nicht enthalten, wohl aber anteilige Kosten für den Erlass der Satzungen. Ein Betrag von 132.704,91 DM für eine „Geschäftsführung MHKW" betraf die Personalkosten für einen Bediensteten, der den Kontakt zum MHKW organisierte.

Berücksichtigt sind auch Kosten für die Leerung der Straßenpapierkörbe und die Beseitigung von verbotswidrig abgelagerten Abfällen auf den der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken. Diese Kosten sind durch Eigenleistung des ehemaligen Grünflächenamtes ( ) oder als Entgelt für die Tätigkeit der EBE entstanden. Es sind dabei nur Flächen zugrunde gelegt worden, die von der Allgemeinheit betreten werden können. Die Flächen der G. sind nicht dabei.

Nach dem später ermittelten Betriebsergebnis für das Jahr 2000 ergab sich eine Unterdeckung von 3.303.999,75 DM.

Maßstab war für das Jahr 2000 nach der Satzung allein das Volumen der Restmüllgefäße. Für Eigenkompostierer waren ermäßigte Beträge vorgesehen. Die Ermäßigungen entsprachen nicht den gesamten Kosten der Bioabfallentsorgung.

Durch Bescheid vom 10. Januar 2000 zog der Beklagte den Kläger zu Abfallgebühren für 2 Restmüllbehälter von 240 l bei einmal wöchentlicher Leerung in Höhe von 1.708,80 DM (2 x 854,40 DM) heran.

Der Widerspruch des Klägers gegen die Festsetzung der Benutzungsgebühren wurde durch Bescheid vom 14. März 2000 zurückgewiesen. Daraufhin hat der Kläger am 10. April 2000 die vorliegende Klage erhoben.

3. Straßenreinigungsgebühren

Grundlage für die Erhebung der Straßenreinigungsgebühren war zunächst die Satzung über die Straßenreinigung und über die Erhebung von Straßenreinigungsgebühren in der Stadt (Straßenreinigungsgebührensatzung) vom 11. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt Nr. 52 vom 23. Dezember 1997) in der Fassung der Satzung vom 10. Dezember 1999 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 17. Dezember 1999).

In diesen Satzungen waren Sätze festgesetzt, die auch die Kosten für den Winterdienst umfassten. Nach den Winterdienstplänen der Stadt ist ein Großteil der Nebenstraßen - auch soweit dort im Übrigen eine Reinigung durch die Stadt vorgesehen ist - von den Streuplänen nicht erfasst, so dass dort ein Winterdienst nur auf besondere Anforderung oder bei besonderem Bedarf erfolgt.

Die Kammer hat durch Urteil vom 6.9.2001 - 13 K 2116/98 - die entsprechenden Grundbesitzabgabenbescheide hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren für die Jahre 1998 und 1999 wegen der undifferenzierten Winterdienstregelung aufgehoben. Das OVG NRW hat insofern durch den Beschluss vom 16. August 2004 (9 A 4187/01) die Berufung nicht zugelassen.

Durch Bescheid vom 10. Januar 2000 zog der Beklagte den Kläger für das Hausgrundstück zu Straßenreinigungsgebühren in Höhe von 143,26 DM (13 m x 11,02 DM = 5,63 EUR) heran.

Durch Satzung vom 27. Juni 2005 (Amtsblatt der Stadt Nr. 26 vom 1. Juli 2005) wurden während des Verfahrens für die Jahre 2000 bis 2004 neue Gebührensätze für die Straßenreinigung und zusätzlich für den Winterdienst nach Streuplänen differenziert festgesetzt.

Daraufhin ermäßigte der Beklagte die Straßenreinigungsgebühr aufgrund der Satzung vom 27. Juni 2005 durch Bescheid vom 10. Oktober 2005 auf 71,76 EUR (13 m x 5,52 EUR = 1,43 EUR Ermäßigung).

Hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung das Verfahren insgesamt für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

den Grundbesitzabgabenbescheid vom 10. Januar 2000 sowie den Widerspruchsbescheid vom 14. März 2000 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz- und Niederschlagswassergebühren in Höhe von 1. 381,65 DM und 203,49 DM sowie hinsichtlich der Abfallgebühren in Höhe von 1.708,80 DM aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er meint, die strittigen Gebührensätze seien nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht überhöht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten aller Musterverfahren (13 K 1776/00, 13 K 2671/02, 13 K 1748/03, 13 K 2039/04, 13 K 2561/04) und der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten einschließlich der Kalkulations- und Betriebsabrechnungsunterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren ist der Rechtsstreit entsprechend der Tatbestandsvoraussetzung des § 161 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) insgesamt in der Hauptsache erledigt, nachdem die Beteiligten im Hinblick auf die Satzungsänderung vom 27. Juni 2005 und den darauf beruhenden Änderungsbescheid vom 10. Oktober 2005 übereinstimmende Erledigungserklärungen abgegeben haben. Zur Klarstellung wird das Verfahren insofern eingestellt.

Hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren ist die vorliegende Klage als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 der VwGO zulässig und begründet, hinsichtlich der Abfallgebühren zulässig, aber unbegründet.

1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren

Der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit er zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren herangezogen worden ist.

Als Rechtsgrundlage für die allein strittige Festsetzung der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren kommt die Satzung über die Erhebung von Entwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung der Änderungssatzung vom 2. Dezember 1999 (Amtsblatt der Stadt Nr. 49 vom 10. Dezember 1999) mit einem Satz für die Schmutzwassergebühr von 3,05 DM und für die Niederschlagswassergebühr von 1,33 DM in Betracht.

Die Satzungen enthalten keine wirksame Rechtsgrundlage für die strittigen Gebührenfestsetzungen. Nach § 6 Abs. 1 b der Satzungen sind die Gebührensätze pro cbm anrechenbarer Schmutzwassermenge und nach § 6 Abs. 2 b für Niederschlagswasser pro qm angeschlossener Grundstücksfläche unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) zu hoch festgesetzt worden.

Nach dem gewählten Privatisierungsmodell werden die Gebührenzahler mit Kosten für die Finanzierung des Kanalvermögens belastet, die sie bereits vorher mit ihren Gebühren getragen haben. Der Stadt wächst dagegen als Gegenleistung für die Veräußerung ein Entgelt in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens der Stadt eine Wiederbeschaffung nicht mehr ansteht.

Die Kammer hat in ihrer Entscheidung zu Gebührenfestsetzungen für die Jahre 1998 und 1999 in dieser Verfahrensweise eine rechtswidrige Überbelastung der Gebührenpflichtigen gesehen.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2001 - 13 K 2116/98 - Nordrhein- Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2001, 485.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) ist dem nicht gefolgt und hat die Klage insoweit abgewiesen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - NWVBl 2005, 219.

Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zurückgewiesen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005 - 10 B 13.05 -

Vor einer Klärung der Widersprüche in der Rechtsprechung des OVG NRW vermag sich die Kammer dessen Rechtsprechung nicht anzuschließen. Das BVerwG hatte nach dem Inhalt der Nichtzulassungsbeschwerde keine Gelegenheit, sich mit den entscheidungserheblichen Fragen auseinander zu setzen.

Jede Entscheidung betrifft zwar einen Einzelfall. Die bei einer Einzelfallentscheidung geprägten Rechtsgrundsätze müssen jedoch allgemein auch in anderen Fällen gelten.

Die Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den Gebührenpflichtigen über den Ansatz von Abschreibungen zum Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorische Zinsen vom Anschaffungsrestwert zum Nominalzins finanziert worden ist, zu einem Restwert vom Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führt zu einer Überfinanzierung durch die Gebührenpflichtigen, wenn diese künftig die Kapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu tragen haben, die nach dem Übertragungswert als Anschaffungswert berechnet werden. Diese Erkenntnis hat sich auch in anderem Zusammenhang durchgesetzt,

Vgl. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 4. Aufl. (2003), Rn. 318; Wiesemann, Auswirkungen von Privatisierungen auf kommunale Benutzungsgebühren, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, 391, 398.

Auch das OVG NRW hat in seiner grundlegenden Entscheidung zu einem Privatisierungsmodell,

vgl. Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - NVwZ 1995, 1238,

eine unzulässige Überfinanzierung angenommen, weil in dem Übertragungswert, der künftig Grundlage für die Ermittlung der Abschreibungen sein sollte, Wertansätze für bereits abgeschriebene Anlagegüter und für Anlagegüter auf der Grundlage einer Verlängerung der bis dahin prognostizierten Nutzungsdauer enthalten waren. In diesen Fällen ist das OVG NRW von einem unzulässigen Veräußerungsgewinn ausgegangen, der den Gebührenpflichtigen zugute kommen muss. Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei der Übertragung zum Sachzeitwert anders sein soll. Auch in diesem Fall entsteht wirtschaftlich ein Veräußerungsgewinn.

Vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl. (2000) zum Stichwort „Veräußerungsgewinn".

Wird nach einer Vermögensübertragung ein Sachzeitwert (Wiederbeschaffungszeitwert) als Ausgangswert für die künftigen Berechnungen der Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen gewählt, tritt nur dann keine Überfinanzierung ein, wenn zuvor die Kapitalkosten nach dem Wiederbeschaffungszeitwertmodell (Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen zum Realzins vom Wiederbeschaffungszeitrestwert) berechnet worden sind. Die bisherige Verzinsung nur zum Realzins verhindert bei einer solchen Konstellation eine Mehrfachfinanzierung.

Vgl. Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand Sept. 2005, zu § 6 Rn. 200, 161.

Die nunmehr geäußerte Auffassung des Beklagten, eine Überfinanzierung trete nicht ein, weil die über die Gebührenkalkulation erwirtschafteten Mittel der Stadt über das Betriebsführungsentgelt an die SAG weiter geleitet würde, ist nicht nachvollziehbar, weil das Betriebsführungsentgelt voll über Gebühren gedeckt wird und der Veräußerungsgewinn den Gebührenzahlern nicht zugute kommt.

Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kapitalkosten bis 1999 nach dem vom OVG NRW für richtig gehaltenen Modell (Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen vom Anschaffungsrestwert) angesetzt worden sind, ergibt sich vielmehr eine Überfinanzierung zulasten der Gebührenpflichtigen.

Bundesrechtlich dürfte es unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips, das nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine gröbliche Störung von Leistung und Gegenleistung verbietet,

vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 49b f,

unzulässig sein, eine Leistung durch Gebühren mehrfach zu finanzieren. Das Äquivalenzprinzip ist auch dann verletzt, wenn sich die Gebühr in ihrer Höhe völlig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung entfernt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 5/02 - NVwZ 2003, 1385 - zu einer Verwaltungsgebühr, welche die Kosten der Leistung um das 4.444fache überstieg.

Bei wiederkehrenden Benutzungsgebühren wie den strittigen Schmutz- und Niederschlagswassergebühren tritt diese Loslösung von den Kosten schon dann ein, wenn sich jährliche Überdeckungen über die gesamte Nutzungszeit zu einem Millionenbetrag summieren, der endgültig der Finanzierung der Abwasserbeseitigung entzogen und zur Haushaltssanierung verwandt wird.

Durch das gewählte Privatisierungsmodell erhält die Stadt für die Übertragung des Kanalvermögens einen Erlös in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes, obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht. Allein der an die Stadt ausgezahlte Kaufpreis erreicht nach Tilgung der zunächst gestundeten Beträge den Betrag von 429.640.000 DM (219.671.444 EUR). Dazu kommt in Höhe des der E GmbH zur Verfügung gestellten Eigenkapitals ein Wertzuwachs des Aktienkapitals der SAG, der bei einem Verkauf der Aktien realisiert werden kann.

Das OVG NRW hat es in der genannten Entscheidung vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - als unerheblich bezeichnet, dass die Stadt durch das gewählte Privatisierungsmodell einen Betrag nach einem Wiederbeschaffungszeitrestwert erzielt, obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht.

In einer Entscheidung zur Abschreibung eines sogen. Veraschungsrechts, das durch Baukostenzuschüsse zu einem von einem Privatunternehmen betriebenen Müllheizkraftwerk erworben wurde, hat das OVG NRW dagegen eine Abschreibung nur nach dem Anschaffungswert zugelassen, weil dem Ziel der Substanzerhaltung durch den Ansatz von Abschreibungen bei der Einschaltung eines Privatunternehmens keine maßgebliche Bedeutung zukam. Es war nämlich völlig ungewiss, ob nach Ablauf der Nutzungszeit wiederum ein Nachfolgekraftwerk durch Baukostenzuschüsse zu finanzieren war.

OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 8 des Urteilsabdrucks, NWVBl 1996, 65 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1997, 12.

Wenn eine Abschreibung nach dem Wiederbeschaffungszeitwert schon bei einer Ungewissheit über eine künftige Art der Wiederbeschaffung unzulässig sein soll, ist es nicht ersichtlich, dass die Stadt Mittel für eine Wiederbeschaffung erhalten darf, obwohl mit Sicherheit eine Wiederbeschaffung nicht mehr von ihr zu finanzieren ist.

Die Auffassung des OVG NRW gerät auch in Konflikt zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur Zulässigkeit der nicht-steuerlichen Sonderabgaben mit Finanzierungszweck. Eine Zulässigkeitsvoraussetzung ist die gruppennützige Verwendung des Abgabeaufkommens. Der Gruppe der Abgabepflichtigen muss das Aufkommen aus der Abgabe zugute kommen.

Vgl. Ossenbühl, Zur Rechtfertigung von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, 667, 669.

Das BVerfG hat eine Bestimmung als verfassungswidrig angesehen, nach der Exporteure von Abfällen zu Beiträgen zu einem Solidarfonds Abfallrückführung herangezogen wurden. Die Bundesrepublik Deutschland ist nach internationalem Recht verpflichtet, die Rückführung illegaler Abfallausfuhren zu gewährleisten. Die Kosten sollten durch den Solidarfonds gedeckt werden. Die abgabenpflichtigen Exporteure mussten aber bereits ihrerseits Sicherheit leisten, um die Rückführung der Abfallexporte zu garantieren, wenn sie sich als illegal erweisen sollten. Die Leistungen aus dem Fonds sollten damit allein die Rückführung von illegalen Exporten fremder Exporteure finanzieren. Das BVerfG entschied, dass fremdes Fehlverhalten nicht in den Verantwortungsbereich der abgabepflichtigen Exporteure falle. Das Aufkommen aus den Beiträgen zum Solidarfonds sei nicht gruppennützig.

BVerfG, Urteil vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335/95 u. a. - NVwZ 2005, 1171 = Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2005, 912 ; dazu Koch, Solidarfonds „Abfallrückführung" verfassungswidrig, NVwZ 2005, 1153.

Auch Benutzungsgebühren sind ein Unterfall nicht-steuerlicher Abgaben. Die Gruppe der gebührenpflichtigen Grundstückseigentümer als Benutzer der Einrichtung Abwasserbeseitigung sind für die Finanzierung dieser Einrichtung verantwortlich, nicht aber für die Haushaltssanierung. Über das gewählte Privatisierungsmodell werden sie dazu herangezogen, Mittel zur Sanierung des Haushalts aufzubringen, die nie mehr der Abwasserbeseitigung zugute kommen. Der Veräußerungsgewinn, der durch Gebühren refinanziert wird, ist damit einer gruppennützigen Verwendung entzogen.

Ebenso fehlerhaft ist nach der Auffassung der Kammer die Einbeziehung von kalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt der E GmbH GmbH, das schließlich über das Betriebsführungsentgelt der SAG zu einem Kostenbestandteil in der Gebührenkalkulation geworden ist. Der Zinsfuß ist nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i. V. m. der VO PR 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes v. 17. April 1972 (BAnz. Nr. 78) auf höchstens 6,5 % beschränkt. Das OVG NRW hält diese Bestimmung nicht für anwendbar, weil die Bereitstellung des Anlagekapitals durch die E GmbH nur eine mittelbare Leistung sei. Darauf seien die Vorschriften der VO PR. 30/53 nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nur bei einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen Auftraggebers anwendbar. Die Stadt als Auftraggeberin sei auch nicht verpflichtet gewesen, ein solches Verlangen zu äußern.

Damit ermöglicht das OVG NRW eine deutliche Umgehung der bundesrechtlich geltenden Vorschriften des Preisprüfungsrechts. Ersichtlich ist im vorliegenden Fall das Anlagevermögen nicht auf die SAG als Auftragnehmerin, sondern auf deren Tochtergesellschaft E GmbH übertragen worden, so dass die Bereitstellung des Anlagevermögens zu einer mittelbaren Leistung wurde. Im Sinne des § 42 der Abgabenordnung wäre eine solche Konstruktion für einen Abgabepflichtigen ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Bei der Vergabe eines Auftrages an ein verwaltungsfremdes Drittunternehmen außerhalb des gebührenrechtlich relevanten Bereichs würde die Stadt zu ihrem Schaden kaum darauf verzichten, die Anwendung des Preisprüfungsrechts auch für mittelbare Leistungen eines Konzernunternehmens des Auftragnehmers zu verlangen. Ein solcher Verzicht kann zum Nachteil der Gebührenzahler ebenfalls nicht in Betracht kommen.

Das OVG NRW hat versucht, mit seiner Entscheidung vom 4. Dezember 2004 seine Rechtsprechung, wonach eine Überfinanzierung der Geldentwertungsrate durch Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum Nominalzins zulässig sein soll,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,

auch auf den Fall einer Privatisierung zu übertragen. Dies ist aber auch dort als Verstoß gegen betriebswirtschaftliche Grundsätze mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren.

Vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 159c, 159e; Schröder, Die Erhebung von Entwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaften, 2003, S. 409.

Der Begriff der betriebswirtschaftlichen Grundsätze ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG völlig in das Belieben der Verwaltung gestellt werden kann.

Vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 31; Aussprung in „Zwischen Abgabenrecht und Verfassungsrecht", Festschrift für Driehaus zum 65. Geburtstag, 2005, S. 3, 5

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die sich schließlich ergebende Überdeckung nur geringfügig und durch unterbliebene mögliche Kostenansätze ausgeglichen ist. Jedenfalls hat der Beklagte trotz einer Aufforderung nach § 87b VwGO nicht glaubhaft dargelegt, dass die Kostensteigerung unter der Toleranzgrenze von 3 % bleibt oder dass die Gebührensätze bei der eingetretenen Kostenentwicklung im Ergebnis nicht überhöht sind.

Vgl. zur Toleranzgrenze von 3 % und zur Ergebnisrechtsprechung: OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.

Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass bei einem Zinsfuß von 6,5 %, aber bei einem Ansatz anderer preisprüfungsrechtlich zulässiger Positionen (z. B. Gewerbeertragssteuer, Verluste aus Anlageabgängen) das Betriebsführungsentgelt um 34.433.000 EUR höher wäre.

Dies kann aber nicht dazu dienen, den Ausgleich einer Überdeckung zu rechtfertigen. Das Betriebsführungsentgelt beruht auf einer Vereinbarung, die nicht wirksam ist, wenn das Entgelt den preisprüfungsrechtlich zulässigen Rahmen übersteigt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 - S. 12 des Urteilsabdrucks.

Bleibt es unter dem nach diesen Vorschriften zulässigen Entgelt, ist es wirksam vereinbart und muss in dieser Höhe als Fremdentgelt in die Gebührenkalkulation eingehen. Der Beklagte darf zum Ausgleich nur das in Rechnung gestellte Entgelt ansetzen.

Im Übrigen sind die Angaben des Beklagten auch nicht nachvollziehbar. Die ergänzenden Berechnungen legen als Zinsbasis den Anschaffungsrestwert der E GmbH zugrunde. Vereinbart war als Zinsbasis der historische Anschaffungsrestwert der Stadt. Der unterlassene Ansatz der Gewerbeertragssteuer und der Sonderabschreibungen mag nach dem Vertrag möglich sein. Es bleibt aber offen, ob die Gewerbeertragssteuer nicht allein durch unzulässige Gewinnansätze bedingt ist. Die Sonderabschreibungen sind nach dem überhöhten Übertragungswert berechnet.

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2. Abfallgebühren

101

Hinsichtlich der festgesetzten Abfallgebühren ist der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage ist die Satzung der Stadt über die Erhebung von Gebühren für abfallwirtschaftliche Leistungen (Abfallgebührensatzung - AbfgS) vom 11. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt Nr. 51 vom 19. Dezember 1997) in der Fassung der Änderungssatzung vom 2. Dezember 1999 (Amtsblatt der Stadt Nr. 49 vom 10. Dezember 1999).

103

Die Satzung sieht einheitliche Gebühren nach dem Volumen der Restmüllgefäße vor. Für Eigenkompostierer sind in § 4 Abs. 1 Satz 2 ermäßigte Beträge festgesetzt. 25 % der Kosten für die Bioabfallentsorgung sind danach aber auch von den Eigenkompostierern zu tragen.

104

Die in dem genannten Satzungsrecht gewählte Verteilungsregelung ist rechtmäßig. Das Satzungsrecht sieht die Erhebung einer einheitlichen Abfallgebühr vor, die im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbsatz, 1. Alternative des Landesabfallgesetzes NRW (LAbfG NRW) auf das Restmüllgefäß bezogen ist. Eigenkompostierern ist gemäß § 9 Abs. 2 Satz 5 LAbfG ein gesonderter Abschlag gewährt worden. Das ist dadurch geschehen, dass in § 4 Abs. 1 Satz 2 der Satzung für Eigenkompostierer ermäßigte Beträge für die einzelnen Gefäßgrößen der Restmüllgefäße festgesetzt worden sind. Diese Ermäßigungen sind jedoch geringer als die Kosten der Bioabfallentsorgung, so dass auch Eigenkompostierer über die verleibende Restmüllgebühr etwa 25 % der Bioabfallentsorgung finanzieren müssen.

105

Eine solche Quersubventionierung wird nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der sich die Kammer insofern anschließt, für zulässig gehalten.

106

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2003 - 9 A 1768/02 - NVwZ-RR 2004, 250.

107

Bei den Kostenansätzen in der Gebührenkalkulation sind zwar Fehler festzustellen, die insgesamt jedoch unerheblich bleiben, weil kein Anlass für die Annahme besteht, dass sie zu einer Überschreitung der Toleranzgrenze von 3 % der zulässigen Kosten führen.

108

Bei der Übertragung der Fahrzeuge und Geräte auf die EBE zum Sachzeitwert kann zwar ebenfalls - wie bei den Entwässerungsgebühren dargestellt - ein Veräußerungsgewinn entstanden sein, der nachfolgend über die Entgelte der EBE, die auch Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen aufgrund des Übernahmewertes enthalten, durch die Gebührenzahler refinanziert wird. Erfahrungsgemäß ist bei den im Rahmen der Müllabfuhr verwandten Fahrzeugen und Geräten aber kein so deutlicher Unterschied zwischen Anschaffungsrestwerten und Sachzeitwerten festzustellen wie bei Kanalleitungen mit wesentlich längerer Nutzungszeit. Dieser Unterschied kann daher vernachlässigt werden.

109

Bei den mehr ins Gewicht fallenden Kosten der Müllverbrennung wird das Veraschungsrecht ohnehin nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben und verzinst. Die beteiligten Städte, die wie die Stadt Müll über das MHKW entsorgen lassen, entrichten aufgrund eines umfangreichen Vertragssystems jährlich ein Entgelt für die Betriebskosten, die jeweils als Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt werden. Zusätzlich haben sie Baukostenzuschüsse gezahlt und dabei ein Veraschungsrecht für die Nutzungsdauer der Anlage (28 Jahre) erworben, das in der Gebührenkalkulation über Abschreibungen berücksichtigt wird. Dazu haben sie auch Landeszuwendungen erhalten. Nach der Rechtsprechung dürfen die Landeszuwendungen bei der Abschreibung des Veraschungsrechts gar nicht und der Stadtanteil nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben werden.

110

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 7 f des Urteilsabdrucks, wie zuvor zitiert.

111

In dem in Rechnung gestellten Entgelt der EBE war ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag enthalten, der den Gebührenpflichtigen nicht voll als Kostenlast auferlegt werden dar Der Ansatz eines kalkulatorischen Unternehmerwagnisses entspricht zwar den Vorschriften der Nr. 51 und 52 LSP und ist preisprüfungsrechtlich nicht zu bemängeln. Nicht zu rechtfertigen ist jedoch, dass der Stadt als Alleingesellschafterin der EBE dieser Gewinnzuschlag als Teil eines ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile zugute kommt. Die Stadt hat, auch soweit sie eine privatrechtliche Organisation wählt, die öffentliche Aufgabe der Abfallbeseitigung uneigennützig im Interesse ihrer Bürger zu erfüllen. Lediglich den beteiligten Privatunternehmen kann ein Gewinnanteil in Gestalt des kalkulatorischen Wagniszuschlags nicht verwehrt werden. Die Kammer folgt insofern der Rechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, wonach beim Ansatz des Betriebsführungsentgelts als Fremdkostenposition in der Gebührenkalkulation der auf die Stadt entfallenden Anteil von knapp über 50 % des Wagniszuschlages abzuziehen ist.

112

Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. November 1996 - 4 K 11/96 - DVBl 1997, 1072 und Urteil vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97- NVwZ-RR 1999, 144 = KStZ 2000, 12; vgl. auch Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., zu § 6 Rn. 141e und BayVGH, Urteil vom 25. April 1995- 4 N 94.1282 - u. - 4 N 94. 2947 - zu einem Fall, in dem die Beteiligten von sich aus diesen Abzug der Gewinnanteile vorgenommen hatten; vgl. auch Urteil der Kammer vom 31. Mai 2001 - 13 K 543/97 - S. 12 des Urteilsabdrucks.

113

Auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,

114

vgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,

115

zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist.

116

Die überhöhten Kostenansätze bleiben aber ersichtlich unterhalb der Toleranzgrenze von 3 % der gerechtfertigten Kosten. Das Entgelt der EBE ist insgesamt ohnehin nur ein Teil der Gesamtkosten.

117

Zu beachten ist auch, dass sich nach der Betriebsabrechnung im Ergebnis eine Unterdeckung ergeben hat. Nach der herrschenden Ergebnisrechtsprechung könnte selbst eine Überdeckung über der Toleranzgrenze damit durch eine tatsächliche Unterdeckung ausgeglichen sein.

118

Der Ansatz von Kosten für die Beseitigung verbotswidriger Abfallablagerungen von den der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken durch Leistungen des ehemaligen Grünflächenamtes und vertraglich vereinbarte Leistungen der EBE ist durch § 9 Abs. 2 Satz 2, dritter Spiegelstrich LAbfG NRW gerechtfertigt.

119

Zur Auslegung dieser Bestimmung: Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., § 6 Rn. 322.

120

Nach den Darlegungen des Beklagten fallen diese Kosten nur für die Entsorgung von Abfällen von Grundstücken an, die der Allgemeinheit insgesamt und unentgeltlich zugänglich sind. Abfälle aus dem Bereich der G. gehören nicht dazu. Auch reine Grünflächenkosten für die Pflege der Grünanlagen sind ausgesondert. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich darunter nicht betriebsbedingte Kosten verbergen oder dass ein unzulässiger Gewinnaufschlag eingerechnet worden ist.

121

Im Übrigen sind alle Kosten ansatzfähig, die durch den Betrieb der Abfallentsorgung bedingt sind. Dazu gehören auch die Kosten des Steueramtes für die Bearbeitung der Widerspruchsverfahren und anteilige Kosten des Rechtsamtes.

122

Zu den betriebsbedingten Personalkosten sind auch die Kosten der Beamten der Stadt zu rechnen, die bei den EBE eingesetzt worden sind. Der Beklagte hat versichert, dass unter den Kosten keine Pensionsleistungen für nicht mehr tätige Beamte enthalten sind, sondern allenfalls Rückstellungen für die Pension tätiger Beamter.

123

Es mag problematisch sein, ob die Kosten für den Erlass der Satzungen bei der Abfallentsorgung ansatzfähig sind oder eher zu den allgemeinen Verwaltungskosten gehören, die durch Steuern zu decken sind. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da diese Kosten im Verhältnis zu den Gesamtkosten nicht ins Gewicht fallen dürften.

124

Im Ergebnis ist damit bei der Kalkulation der Abfallgebühren keine unzulässige Überdeckung festzustellen.

125

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da erst nach Änderung durch die Satzung vom 27. Juni 2005 während des Verfahrens eine Rechtsgrundlage für die Erhebung der strittigen Straßenreinigungsgebühren durch differenzierte Winterdienstregelungen geschaffen worden ist und damit die Klage bei Klageerhebung begründet war.

126

Die Kostenentscheidung folgt im Übrigen aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie entspricht dem Verhältnis von Obsiegen der Klägerseite hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren und dem Unterliegen hinsichtlich der Abfallgebühren.

127

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

128

Die Kammer lässt die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zu (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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