Urteil vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 10 K 2817/02

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen, soweit es den ersten Hilfsantrag betrifft.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich gelegenen Grundstücks Gemarkung , Flur , Flurstück . Der Flächennutzungsplan enthält für dieses im Landschaftsschutzgebiet liegende Grundstück die Darstellung "Fläche für die Landwirtschaft".

Unter dem 26. März 2001 stellte der Kläger beim Beklagten einen Antrag auf einen Vorbescheid zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem oben angegebenen Flurstück in dessen nordwestlichen Bereich 35 m von der Flurstücksgrenze entfernt. Die Zulässigkeit dieses Bauvorhabens in der geplanten Ausführung und dem beabsichtigten Standort sollte geprüft werden. Ausweislich seiner Beschreibung sollte es sich um eine insgesamt maximal 125 m hohe Windkraftanlage ENERCON E-66 "oder gleichwertig" handeln. Dem beigefügten Datenblatt war ein Schallleistungspegel der Anlage von 101,9 dB(A) zu entnehmen. Der Kläger führte in seinem Antrag weiterhin aus, dass der Standort nahezu ideal wäre, da er auf dem höchsten Punkt eines Höhenrückens gelegen, von den nächstgelegenen Wohngebäuden 350 m weit entfernt wäre und oberhalb des Lippetals die Gewähr dafür bieten würde, dass die Süd/West-Winde ungebremst in Energie umgewandelt werden könnten. Ausweislich des zugehörigen Lageplans war die Windkraftanlage entgegen der dortigen Entfernungsangabe von 350 m tatsächlich nur 335 m vom nächsten Wohnhaus an der Straße entfernt.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2001 lehnte der Beklagte den begehrten Vorbescheid ab, da die Windkraftanlage nicht den notwendigen Abstand zur Grundstücksgrenze einhalten würde.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 reichte der Kläger einen sog. Nachtrag zu seiner Bauvoranfrage ein. Er gab insoweit an, dass die Windkraftanlage nunmehr eine Gesamthöhe von 135 m (96,50 m Nabenhöhe zuzüglich Rotorradius von 38,50 m) aufweisen sollte. Es sollte eine Windkraftanlage des Typs MD 77 (Hersteller: Südwind, Fuhrländer oder andere) mit einem Gittermast errichtet werden. Der Kläger gab an, dass er die Prüfung der baurechtlichen Zulassung begehren würde, "weitere Aspekte wie Schall- und Schattenschlagemissionen oder etwaige Konflikte mit Richtfunkstrecken" sollten erst in einem anschließenden Genehmigungsverfahren geprüft werden. Im weiteren wies der Kläger darauf hin, dass die vorgeschriebenen Grenzabstände unterschritten werden könnten, da die unmittelbar nördlich bzw. westlich angrenzenden Flurstücke Flur Flurstück und Flur Flurstück ihm gehörten. Sofern dies erforderlich wäre, könnte eine Baulast eingetragen oder eine Grundstücksvereinigung vorgenommen werden. Alternativ würde eine Verschiebung des Standortes der Windkraftanlage auf dem Grundstück bis zum Erreichen des erforderlichen Grenzabstandes in Betracht kommen. Schließlich erklärte der Kläger, dass die Windkraftanlage zusammen mit Herrn betrieben werden sollte, der ebenfalls eine Bauvoranfrage für eine Windkraftanlage gestellt habe. Realisiert werden sollten jedoch auch nach einer Zulassung beider Windkraftanlagen nur eine.

Mit Bescheid vom 3. Juli 2001 hob der Beklagte den Bescheid vom 31. Mai 2001 auf.

Mit Schreiben vom 14. September 2001 erklärte das Staatliche Umweltamt Herten, dass eine immissionsschutztechnische Stellungnahme zu dem Bauvorhaben des Klägers nicht möglich wäre. Schon im Vorbescheidsverfahren wäre die Vorlage einer Schallimmissions- und Schattenwurfsprognose erforderlich. Des weiteren wäre eine optionale Genehmigung beider Alternativstandorte nicht möglich. Die positive Bescheidung beider Anträge würde voraussetzen, dass in den erforderlichen Gutachten beide Windkraftanlagen zusammenbetrachtet würden und nachgewiesen würde, dass die Anlagen insgesamt die Lärm- und Schattenrichtwerte einhielten.

Der Beklagte holte sich daraufhin selbst ein Angebot zur Errichtung einer Windkraftanlage der Firma Fuhrländer (Modell FL-MD 77) ein, dem zu entnehmen war, dass diese Windkraftanlage bei einem Rotordurchmesser von 77 m und einer Nabenhöhe von 111,50 m eine Leistung von 1500 KW erzielen und der Schalleistungspegel 105 dB(A) betragen würde.

Mit Bescheid vom 21. Januar 2002 lehnte der Beklagte die Erteilung des begehrten Vorbescheides zur Errichtung einer 135 m hohen Windkraftanlage ab. Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass das Vorhaben mit den Zielen der Raumordnung nicht vereinbar wäre. Der Gebietsentwicklungsplan - Teilabschnitt Nördliches Ruhrgebiet - würde den Standort der beantragten Windenergieanlage als Agrarbereich kennzeichnen, der von einem Erholungsbereich überlagert würde. Die Errichtung der Windkraftanlage würde zu einer Verfremdung des Landschaftsbildes führen, womit die Existenzgrundlage des dortigen Fremdenverkehrs zerstört würde. Die Windkraftanlage würde auch nicht innerhalb des Bereichs liegen, den die 46. Änderung des Flächennutzungsplans zum Zwecke der Darstellung von Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie dafür vorgesehen habe.

Am 14. Februar 2002 wurde die Genehmigung der am 6. September 2001 beschlossenen 46. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt zur Ausweisung von Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie - zu denen das Grundstück des Klägers nicht gehört - bekannt gemacht.

Gegen den Bescheid vom 21. Januar 2002 legte der Kläger am 22. Februar 2002 Widerspruch ein. Zur Begründung führte der Kläger aus, dass das Landschaftsbild bereits vorbelastet wäre. Ein Flächennutzungsplan mit einer konkreten Ausweisung von Windvorranggebieten wäre noch nicht in Kraft.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Mai 2002 wies der Landrat des Kreises den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass dem Vorhaben der Belang der Vermeidung der Verunstaltung des Landschaftsbildes entgegenstehen würde. Der Bereich, in dem die Windkraftanlage errichtet werden sollte, hätte eine herausragende Bedeutung für die landschaftsorientierte Erholung. Die gebotene Abwägung zwischen dem privilegierten Vorhaben und den berührten öffentlichen Belangen würde zu Lasten des Klägers ausfallen.

Am 17. Juni 2002 hat der Kläger Klage erhoben.

Zur Begründung trägt der Kläger ergänzend vor, dass keine Verunstaltung zu erwarten sei, da der betroffene Bereich nicht besonders schutzwürdig sei. Gegen die Verunstaltung spreche auch, dass zwischenzeitlich mit Bescheid vom 2. April 2004 der Landrat des Kreises dem Kläger bezüglich der Errichtung einer Windenergieanlage mit einer Gesamthöhe von 135 m Höhe eine Ausnahme von den Verboten der Landschaftsschutzverordnung mit Auflagen zur Wahrung der Belange von Natur und Landschaft erteilt habe. Die in der 46. Änderung des Flächennutzungsplans vorgenommene Ausweisung von Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie habe keine Ausschlusswirkung. Es fehle insoweit an einem schlüssigen umfassenden Plankonzept der Stadt . Das eingeholte Gutachten sei kein Bestandteil des Erläuterungsberichts geworden. Auch durch das - unstreitig - inzwischen im Jahre 2005 durchgeführte ergänzende Verfahren zur 46. Änderung des Flächennutzungsplans, bei dem das Gutachten förmlich einbezogen worden sei, seien die Mängel nicht beseitigt worden, da sich an den materiellen Abwägungsfehlern nichts geändert habe. Der unter dem 22. Juni 2001 gestellte Bauvorbescheidsantrag - der lediglich eine Konkretisierung des ursprünglichen Vorbescheidsantrages sei - sei trotz der Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Aspekte bescheidungsfähig. Zum einen bliebe im Außenbereich kein Raum für ein Vorbescheidsverfahren, wenn stets alle Belange im Vorbescheidsverfahren geklärt werden müssten. Zum anderen könne nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein positiver Bauvorbescheid auch über die grundsätzliche Zulässigkeit eines Vorhabens erteilt werden, auch wenn dieses nur in groben Umrissen bestimmt sei. Zudem sei diese Ausklammerung unproblematisch, weil die von einer Windenergieanlage ausgehenden Emissionen über Schlagschattenabschaltautomatik und schalloptimierten Betrieb flexibel gehandhabt werden könnten. Wie sich aus einem im Mai 2005 eingeholten Schallgutachten ergebe, sei von einer deutlichen Unterschreitung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte auszugehen. Zur Vermeidung von übermäßigen Schattenwurfzeiten sei eine automatische Schattenabschaltung nötig und möglich. Der Beklagte sei nicht berechtigt, diese Gutachten ungeprüft zurück zu senden, weil das Verfahren im Hinblick auf die Anfechtung der Ablehnung noch nicht beendet sei.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 21. Januar 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises vom 16. Mai 2002 zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung , Flur , Flurstück , unter Ausklammerung immissionschutzrechtlicher Belange zu erteilen,

hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten, seine im Hauptantrag bezeichnete Bauvoranfrage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

weiter hilfsweise festzustellen, dass die Versagung des beantragten Bauvorbescheides vor dem Inkrafttreten der 46. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt am 15. Februar 2002 rechtswidrig war.

Nunmehr beantragt der Kläger,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 21. Januar 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises vom 16. Mai 2002 zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 2001 in der mit Schreiben vom 22. Juni 2001 geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung Haltern-Kirchspiel, Flur 2, Flurstück 41, zu erteilen,

hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 26. März 01 in der mit Schreiben vom 22. Juni 01 geänderten Fassung begehrten Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung , Flur , Flurstück , unter Ausklammerung immisisionschutzrechtlicher Belange sowie unter Ausklammerung der Frage, ob die Funktionsfähigkeit von Funkstellen gestört wird, zu erteilen.

weiter hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten, seine im Hauptantrag bezeichnete Bauvoranfrage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte widerspricht der Klageänderung. Im übrigen trägt er vor, dass es sich beim sog. Nachtrag um ein anderes Vorhaben (aliud) handele, da die Windkraftanlage eine andere Höhe aufweise und es sich um einen anderen Anlagentyp handele. Dieser Antrag sei nicht bescheidungsfähig, da im Hinblick auf die Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Fragen und Fragen der Beeinträchtigung von Richtfunktrassen eine verbindliche bauplanungsrechtliche Beurteilung nicht möglich sei. Die erforderliche Abwägung zwischen der Windenergieanlage und den öffentlichen Belangen sei nicht möglich, wenn man einzelne Belange ausklammere. Die während des Klageverfahrens vorgenommene nachträgliche Einreichung von immissionsschutzrechtlichen Unterlagen ohne die Stellung eines neuen Bauvorbescheidsantrages sei insbesondere auch im Hinblick darauf, dass immissionsschutzrechtliche Aspekte vom Kläger bislang ausdrücklich ausgeklammert worden seien, zu Recht zurückgewiesen worden, da es insoweit an der notwendigen Prüffähigkeit mangele. Einer positiven Bescheidung der Bauvoranfrage stünden auch die öffentlichen Belange der natürlichen Eigenart der Landschaft und des Landschaftsbildes entgegen. Die Verunstaltung des Landschaftsbildes werde nicht durch den Bescheid der Landschaftsbehörde widerlegt, da es sich insoweit um eine eigenständige Prüfung handele. Nunmehr stehe auch entgegen, dass im Flächennutzungsplan Vorrangzonen für die Nutzung der Windenergieanlagen vorgesehen seien, von denen eine Ausschlusswirkung ausgehe. Die hierbei vorgenommene Beschränkung der Prüfung von Vorrangzonen sei nicht zu beanstanden, vielmehr sei diese sachgerecht. Im Hinblick auf die Planreife des Flächennutzungsplanentwurfs zur Zeit des geänderten Bauvorbescheidsantrages habe der Entwurf als sonstiger öffentlicher Belang schon vor dem Inkrafttreten der Erteilung des Bauvorbescheids entgegengestanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge, Pläne und Aufstellvorgänge des Beklagten und des Landrates des Kreises sowie die eingereichten Unterlagen des Klägers Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Hinsichtlich des Hauptantrages und des zweiten Hilfsantrages ist die Klage unzulässig, im übrigen ist sie jedenfalls unbegründet.

Mit dem Hauptantrag hat der Kläger die ursprünglich erhobene Klage geändert. Anstelle einer Verpflichtung des Beklagten, ihm einen Bauvorbescheid für die Errichtung einer Windkraftanlage unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Belange zu erteilen, begehrt er nunmehr die Verpflichtung des Beklagten, ihm einen uneingeschränkten Bauvorbescheid zu erteilen.

Diese Änderung der Klage ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO unzulässig.

Eine Klageänderung ist hiernach zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich der Klageänderung widersprochen hat, ist es entscheidend, ob das Gericht die Klageänderung für sachdienlich hält. Dies ist nicht der Fall.

Eine Klageänderung ist regelmäßig sachdienlich, wenn sie die Möglichkeit gibt, den Streitstoff zwischen den Beteiligten endgültig mit zu bereinigen. Dabei darf indes kein wesentlich anderer Streitstoff, für den das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann, zur Beurteilung und Entscheidung gestellt werden,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. August 2005 -4 C 13.04-, BauR 2006, 52 (53); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 16. Juni 1997 -10 A 6264/96; Urteil vom 26. Juni 2003 -10 A 372/00-.

Wann in einem baurechtlichen Rechtsstreit im Falle einer Änderung des Vorhabens der Streitstoff im o.g. Sinne geändert wird, lässt sich nicht allgemeingültig festlegen, sondern hängt vom Einzelfall ab,

vgl. OVG NRW; Urteil vom 9. Januar 1997 -7 A 2233/96-.

Vorliegend hat der Kläger den Streitstoff wesentlich geändert, indem nunmehr die entsprechend seiner ausdrücklichen Erklärung im Verwaltungsverfahren ausgeklammerten immissionsschutzrechtlichen Belange in die Prüfung einbezogen werden sollen. Bei den immissionsschutzrechtlichen Belangen handelt es sich keineswegs um einen unerheblichen Aspekt. Vielmehr liegt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere dann vor, wenn das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen - zu denen die Immissionen gehören - hervorrufen kann. Ein gemäß § 35 Abs. 1 BauGB im Außenbereich privilegiertes Vorhaben - zu denen Windenergieanlagen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gehören - ist aber nur dann zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Zur Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen ist regelmäßig und ausweislich der Stellungnahme des im Verwaltungsverfahren beteiligten Staatlichen Umweltamtes vom 14. September 2001 auch im vorliegenden Fall die Vorlage von Schallimmissions- und Schattenwurfsprognosen im Verwaltungsverfahren notwendig, die eingehend behördlich zu überprüfen sind. Beides ist wegen der ausdrücklichen Ausklammerung der immissionsschutzrechtlichen Belange unterblieben.

Die Sachdienlichkeit fehlt des weiteren, weil der geänderte Hauptantrag auch unzulässig ist, da es für dieses Begehren am gemäß § 68 VwGO erforderlichen Vorverfahren fehlt. Der Kläger hat den Erlass eines mit dem Hauptantrag begehrten Vorbescheides beim Beklagten nie beantragt. Der Umstand, dass der Kläger während des Klageverfahrens beim Beklagten nachträglich ein Gutachten abgegeben hat, stellt keinen derartigen Antrag dar. Das Verwaltungsverfahren war mit dem Erlass des Widerspruchsbescheides abgeschlossen und in der schlichten Einreichung eines Gutachtens ist kein neuer Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheides zu sehen.

Es liegt auch kein Fall vor, in dem das Vorverfahren ausnahmsweise entbehrlich ist. Das Vorverfahren ist dann ausnahmsweise als entbehrlich anzusehen, wenn im Wege der Klageänderung anstelle des ursprünglich streitigen Verwaltungsakts ein anderer Verwaltungsakt Gegenstand des Rechtsstreits wird und das geänderte Klagebegehren im wesentlichen denselben Streitstoff betrifft wie das ursprünglich durchgeführte Vorverfahren,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 -1 C 157.79-, DVBl 1982, 692; OVG NRW, Urteil vom 5. Juni 2000 -10 A 696//96-,

die für das geänderte Begehren maßgeblichen Fragen im Vorverfahren für das ursprüngliche Begehren also bereits geprüft worden sind und eine erneute Durchführung des Vorverfahrens unter diesen Umständen als bloße Förmelei erscheint,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2003 -10 A 372/00-.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren sind die mit dem Hauptantrag einbezogenen immissionsschutzrechtlichen Fragen gerade nicht geprüft worden, weil der Kläger eine solche Prüfung ausdrücklich nicht wollte. Im übrigen wird auf die obigen Darlegungen Bezug genommen.

Hinsichtlich des ersten Hilfsantrages ist die Klage jedenfalls unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung des begehrten Bauvorbescheides gemäß § 71 Abs. 1, Abs. 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW.

Hierbei steht diesem Anspruch nicht entgegen, dass seit dem 1. Juli 2005 für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m statt einer Baugenehmigung eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 4 Abs. 1 BImSchG i.V.m. § 1 i.V.m. dem Anhang, Nr. 1.6, Spalte 2 der 4. Vierten Verordnung zur Durchführung des BImSchG erforderlich ist, da nach § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen in der bisherigen Fassung abgeschlossen werden. Diese Regelung gilt auch für den baurechtlichen Vorbescheid, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie des OVG NRW,

vgl. u.a. BverwG, Urteil vom 03. Februar 1984 - 4 C 39.82 -, BRS 42 Nr. 170; OVG NRW, Urteil vom 11. Juli 2002 -10 A 5372/99-, BauR 2003, 232; so auch: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand: Oktober 2005, § 71 Rn 6,

ein vorweggenommener Teil des feststellenden Ausspruchs der Baugenehmigung ist.

Dem Anspruch des Klägers steht aber entgegen, dass es an einem bescheidungsfähigen und damit wirksamen Antrag fehlt.

Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann vor Einreichung des Bauantrages zu Fragen des Bauvorhabens ein Bescheid (Vorbescheid) beantragt werden. Der Umstand, dass ein solcher baurechtlicher Vorbescheid ein vorweggenommener Teil des feststellenden Ausspruchs der Baugenehmigung ist, bedeutet, dass die Bauvoranfrage so gefasst werden muss, dass sie von der Baugenehmigungsbehörde mit Bindungswirkung entschieden werden kann,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 1993 -7 A 1112/90-; Urteil vom 16. Mai 1995 - 11 A 4066/93, BauR 1995, 829 ff.; Beschluss vom 7. Juni 1999 -10 A 828/99-; Urteil vom 11. Juli 2002 -10 A 5372/99-, BauR 2003, 232; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O.

Ein Vorbescheid, der die Frage, die gestellt wird, letztlich offen lässt und dem zu dem Vorhaben, soweit es zur Prüfung gestellt ist, für das Baugenehmigungsverfahren keine abschließende Bindungswirkung zukommt, ist der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen fremd,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 1993, a.a.O.; Urteil vom 11. Juli 2002, a.a.O.; Urteil vom 6. Februar 2003 -10 A 3464/01-; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O. Rn 7.

Dementsprechend kann eine Bauvoranfrage, mit der sachliche Teile eines Vorhabens aus der Fragestellung so ausgeklammert werden, dass eine verbindliche rechtliche Beurteilung des Vorhabens - etwa hinsichtlich der planungsrechtlichen Zulässigkeit - nicht mehr möglich ist, sachlich nicht beschieden werden,

vgl. OVG NRW; Urteil vom 11. Juli 2002, a.a.O.; Urteil vom 6. Februar 2003, a.a.O; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., Rn 8.

Es besteht kein Sachbescheidungsinteresse für das Begehren eines Ausspruchs des Gerichts unter Ausschluss der wesentlichen Entscheidungskriterien,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 1995, a.a.O.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., Rn 8.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Antrag des Klägers vom 25. Juni 2001 - der auf dem ursprünglichen Antrag vom 26. März 2001 insbesondere im Hinblick auf die dort eingereichten Pläne aufbaut, aber schon allein im Hinblick auf die größere Höhe der Windenergieanlage eine grundlegende Änderung beinhaltet - nicht bescheidungsfähig.

Denn der Kläger hat in diesem Antrag die Prüfungsaufgabe der unteren Bauaufsichtsbehörde soweit eingeschränkt, dass die Prüfung auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Fragen und Fragen der Beeinträchtigung von Richtfunktrassen beschränkt werden sollte. Eine Voranfrage, mit der Teile eines Vorhabens aus der Fragestellung so ausgeklammert werden, dass eine verbindliche bauplanungsrechtliche Beurteilung nicht möglich ist, ist - wie oben dargelegt - aber sachlich nicht bescheidbar. Bescheidungsfähig wäre der Antrag dementsprechend nur dann, wenn auch ohne die Prüfung der immissionsschutzrechtlichen Fragen und der Fragen der Beeinträchtigung von Richtfunktrassen eine bindende Aussage über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlage am geplanten Standort getroffen werden könnte. Dies ist aber nicht der Fall.

Maßgeblich für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Windkraftanlage am geplanten Standort ist gemäß § 35 Abs. 1 BauGB, dass öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Zu diesen Belangen gehören die Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG und die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen.

Gerade auch der Belang der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen ist derart wesentlich, dass ein Bauvorbescheid über die Zulassung einer Windenergieanlage nicht ungeachtet dieses Belanges erteilt werden kann. Die herausragende Bedeutung des Immissionsschutzes zeigt sich schon daran, dass seit dem 1. Juli 2005 für die Errichtung von Windkraftanlagen schon ab einer Gesamthöhe von mehr als 50 m nicht mehr lediglich eine Baugenehmigung, sondern grundsätzlich eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung notwendig ist. Die erhebliche Bedeutung des Immissionsschutzes für Windenergieanlagen zeigt sich des weiteren daran, dass der Immissionschutz neben der Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan, dem Landschaftsschutz und der Verunstaltung des Landschaftsbildes zu den regelmäßig maßgeblich entscheidungserheblichen öffentlichen Belangen bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit von Windenergieanlagen gehört. Eine Erteilung eines Bauvorbescheides unter Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Belange ließe einen Torso entstehen, dem keine abschließende Bindungswirkung für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren entnommen werden könnte.

Des weiteren steht der Bescheidungsfähigkeit entgegen, dass im Rahmen der Prüfung, ob dem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB öffentliche Belange entgegenstehen, eine Abwägung zwischen dem Zweck des Vorhabens und den öffentlichen Belangen vorzunehmen ist. Die einzelnen in § 35 Abs. 3 BauGB beispielhaft genannten Belange sind dabei gegenüber dem konkreten Vorhaben zu gewichten. Eine abschließende Abwägung zwischen der geplanten Windkraftanlage und den öffentlichen Belangen ist jedoch nicht möglich, wenn aus der Abwägung einzelne Belange ausgeklammert werden sollen. Es kann keine Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlage am geplanten Standort getroffen werden, ohne zu überprüfen und zu bewerten, ob durch das Bauvorhaben schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärm- oder Lichtimmissionen hervorgerufen werden oder Richtfunktrassen gestört werden und damit die Funktionsfähigkeit von Funkstellen oder Radaranlagen beeinträchtigt wird. Eine Ausklammerung dieser Aspekte würde eine fiktive Abwägungsentscheidung zur Folge haben, die keine verbindliche rechtliche Beurteilung des Vorhabens in planungsrechtlicher Hinsicht ermöglichen würde und der auch keine relevante Bindungswirkung für das Genehmigungsverfahren zukommen könnte.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine Ausklammerung dieser Aspekte auch nicht im Hinblick darauf möglich, dass durch einen schalloptimierten Betrieb und eine Schlagschattenabschaltautomatik die Emissionen sehr flexibel gehandhabt werden können. Zum einen betrifft der schalloptimierte Betrieb und die Schlagschattenabschaltautomatik lediglich die Emissionen und nicht die Funktionsfähigkeit von Funkstellen oder Radaranlagen. Zum anderen konnte den Bauvorbescheidsunterlagen des Klägers nicht entnommen werden, ob durch einen schalloptimierten Betrieb unzumutbare Immissionen verhindert werden könnten. Es fehlte insoweit jeglicher Anhaltspunkt zu den Emissionen der Windenergieanlage als auch zu einem möglichen schalloptimierten Betrieb. Der Umstand, dass es in vielen Fällen durch einen schalloptimierten und zeitlich eingeschränkten Betrieb möglich sein mag, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 BImSchG auf den Nachbargrundstücken zu vermeiden, bedeutet nicht, dass dies auch hier der Fall ist.

An der fehlenden Bescheidungsfähigkeit der vom Kläger gestellten Bauvoranfrage ändert sich auch dann nichts, wenn man annimmt, dass der Beklagte verpflichtet war, die Bauvoranfrage nach § 71 Abs. 2 in Verbindung mit § 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW als unvollständig oder mangelhaft zurückzuweisen oder von dem Kläger eine Immissionsprognose zu fordern,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 -10 A 558/02-.

Mit diesen Ausführungen folgt die Kammer nicht der Rechtsprechung des 7. Senats des OVG NRW,

vgl. Urteil vom 30. November 2001 -7 A 4857/00,

der ohne eine nähere Begründung die Bescheidungsfähigkeit einer Bauvoranfrage für eine Windkraftanlage angenommen hat, obgleich immissionsschutzrechtliche Belange nicht geprüft werden sollten. Nach der Auffassung der Kammer führt die Anwendung der obigen Grundsätze insbesondere im Einklang mit der Rechtsprechung des 10. Senats des OVG NRW dazu, dass die Bescheidungsfähigkeit einer solchen Bauvoranfrage zu verneinen ist.

Entgegen der Auffassung des Klägers steht die Rechtsprechung der Kammer nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Ein solcher Widerspruch lässt sich insbesondere nicht dem vom Kläger zitierten Urteil,

vgl. Urteil vom 3. April 1987 -4 C 41/84-, BauR 1987, 538 ff.,

entnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dort ausgeführt, dass nach der irrevisiblen Auslegung der Vorschrift des bayerischen Landesrechts durch das Berufungsgericht ein positiver Bauvorbescheid beantragt und erteilt werden kann über die grundsätzliche planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens, auch wenn es nur in groben Umrissen nach Art und Umfang bestimmt ist und seine Ausführung im einzelnen späterer Prüfung vorbehalten bleibt. Zum einen hat das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass es sich um die Auslegung einer landesrechtlichen Norm handelt, die vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu überprüfen ist. Zum anderen ist vorliegend entscheidend, dass es sich hier - anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall - um ein Außenbereichsvorhaben handelt, welches nur dann zulässig ist, wenn keine öffentlichen Belange entgegenstehen. Der insoweit zu treffenden Abwägungsentscheidung bedarf es bereits im Bauvorbescheidsverfahren. Hierfür ist das Vorhaben soweit zu konkretisieren, dass eine - bindende - Abwägungsentscheidung möglich ist.

Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung führt die von der Kammer vertretene Auffassung auch nicht dazu, dass eine Bauvoranfrage für Außenbereichsvorhaben ausgeschlossen wäre. Denn auch für Außenbereichsvorhaben verbleiben zahlreiche Möglichkeiten für einen Bauvorbescheid, wie z.B. die Beschränkung auf einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid oder die Ausklammerung der Erschließung. Außerdem gibt es zahlreiche Vorhaben im Außenbereich, die anders als Windenergieanlagen keine erheblichen schädlichen Umwelteinwirkungen hervorrufen, wie z.B. privilegierte Wohnbauvorhaben, bei denen vor der weiteren konkreten Planung abgeklärt werden soll und kann, ob diesen Vorhaben öffentliche Belange entgegenstehen.

Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages ist die Klage aus den gleichen Gründen wie der Hauptantrag unzulässig. Aber auch in der Sache ist kein Raum für ein Bescheidungsbegehren, da die Erteilung eines Bauvorbescheides weder eine Ermessensentscheidung ist noch insoweit ein Beurteilungsspielraum besteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.

Hinsichtlich des ersten Hilfsantrages lässt die Kammer gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Diese ergibt sich aus der entscheidungserheblichen Frage der Bescheidungsfähigkeit von Bauvoranfragen für privilegierte Vorhaben im Außenbereich, die die Kammer trotz des Urteils des OVG NRW vom 30. November 2001 - 7 A 4857/00 -, im Hinblick auf die Rechtsprechung des 10. Senats des OVG NRW zur Bescheidungsfähigkeit nicht als geklärt ansieht und in Anbetracht der erheblichen Bedeutung dieser Frage für zahlreiche privilegierte Bauvorhaben im Außenbereich als grundsätzlich bewertet. Im übrigen liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vor.

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