Urteil vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 3 K 3324/05

Tenor

Die Beklagte wird unter Änderung ihres Bescheides vom 23. Juni 2005 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 15. September 2005 verpflichtet, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 126,11 Euro zu gewähren.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist als Versorgungsempfänger beihilfeberechtigt.

Unter dem 4. Mai 2005 beantragte er eine Beihilfe zu Aufwendungen in Höhe von 695,94 Euro, die ihm und seiner Ehefrau im Jahr 2005 entstanden waren.

Mit Bescheid vom 23. Juni 2005 setzte die die Beihilfe auf 276,53 Euro fest und führte dazu aus, dass nicht verschreibungspflichtige Medikamente - soweit nicht Ausnahmen in den Arzneimittelrichtlinien festgelegt seien - nicht beihilfefähig seien. Ausgenommen von der Beihilfefähigkeit wurden zehn nicht verschreibungspflichtige Medikamente. Auf die Zusammenstellung der Medikamente im Schriftsatz vom 10. Oktober 2006 wird Bezug genommen.

Gegen die Nichtgewährung der Beihilfe für die nicht verschreibungspflichtigen, aber ärztlich verordneten Medikamente legte der Kläger mit Schreiben vom 18. Juli 2005 Widerspruch ein, der zur Aufforderung des Klägers führte, die als nicht beihilfefähig angesehenen Medikamente auf den Rezepten mit einer ärztlichen Diagnose versehen zu lassen, um überprüfen zu können, ob die Medikamente ausnahmsweise als Standardtherapie bei schwerwiegenden Erkrankungen beihilfefähig seien. Nach Vorlage der entsprechend ergänzten Rezepte kam der ärztliche Dienst der Beklagten zu dem Ergebnis, dass die nicht verschreibungspflichtigen Medikamente nicht unter die Ausnahmeregelung der Arzneimittelrichtlinien fielen, allerdings nicht eindeutig sei, ob die unter 16.4.8 aufgeführten arzneistofffreien Injektions/Infusions-,Träger- und Elektrolytlösungen grundsätzlich verordnet werden dürften oder ebenfalls nur bei schwerwiegenden Erkrankungen.

Daraufhin wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 15. September 2005 als unbegründet zurück, wobei sie die Ansicht vertrat, dass auch zu den als Trägerlösungen verwendeten Mittel keine Beihilfe gewährt werden könne, wenn die Medikamente selber nicht beihilfefähig seien, weil sie im konkreten Fall nicht unter die Ausnahmeregelung fielen.

Gegen den am 17. September 2005 zugestellten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 14. Oktober 2005 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, die Präparate Natrium Hydrog. Carb und Natriumchlorid seien wegen einer schwerwiegenden Erkrankung verordnet worden, nämlich wegen einer massiven Übersäuerung als Folge einer Borelliose, im übrigen berufe er sich auf Vertrauensschutz. Er sei von der Beklagten nicht in ausreichender und für einen Laien verständlicher Weise über die Neuregelung unterrichtet worden. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 22. Oktober 2005 wird Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Änderung ihres Bescheides vom 23. Juni 2005 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 15. September 2005 zu verpflichten, eine weitere Beihilfe in Höhe von 126,11 Euro zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält den Grundsatz des Vertrauensschutzes für nicht verletzt und verweist im übrigen auf die Arzneimittelrichtlinien und das dazu ergangene Schreiben des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 8. Februar 2006, auf das Bezug genommen wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 23. Juni 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. September 2005 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit die verordneten Medikamente Cloderm, Cystinol, Meditonsin, Tonsillopas, Zalain, Vomex A, Procain, Rhus Tox, Natriumhydr. Carb, Natriumchlorid von der Beihilfegewährung ausgenommen worden sind.

Nach § 5 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften - BhV -) in der im Zeitpunkt des Entstehens der streitbefangenen Aufwendungen maßgeblichen Fassung der 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind und die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Die Notwendigkeit und die Höhe der streitigen Aufwendungen sind unstreitig. Der Anspruch scheitert auch nicht an § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV, da diese vom Bundesminister des Innern erlassene Regelung nicht auf eine gesetzliche Grundlage gestützt werden kann.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 17. Juni 2004

BVerwG 2 C 50.02, BVerwGE 121, 103,

entschieden, dass die Beihilfevorschriften des Bundes nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehaltes genügen und u.a. dazu ausgeführt, dass der dem Dienstherrn verbleibende Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung des Umfangs von Beihilfe und verbleibender Notwendigkeit der Eigenvorsorge bei stetig steigenden Kosten einerseits und die unmittelbare Wechselbezüglichkeit von Alimentation sowie ergänzender, von Bund und Ländern je selbst zu regelnder Beihilfe andererseits es geböten, dass der parlamentarische Gesetzgeber selbst die Verantwortung für die teilweise erheblichen Eingriffe in den erreichten Beihilfe- und Vorsorgestandard übernehme, wie sie in den Ländern mit unterschiedlichen „Kostendämpfungsmaßnahmen" und im Bund durch die 27. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 und die 28. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 erfolgt seien. Anderenfalls hätte es die Exekutive in der Hand, das Maß der von den Beamten erwarteten Beteiligung an den Kosten der medizinischen und pflegerischen Versorgung festzulegen und dadurch das mit der gesetzlich festgelegten Besoldung und Versorgung erreichte Niveau unter Ausschluss des parlamentarischen Gesetzgebers in beachtlichem Umfang abzusenken.

Mit den Regelungen über den Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel greift der Bundesminister des Innern in wesentliche Strukturprinzipien der Beihilfe ein, indem er losgelöst von Angemessenheit und Notwendigkeit eines verordneten Arzneimittels auf beihilferechtlich fremde Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung verweist. Hierzu hat das Verwaltungsgericht Göttingen in seinem Urteil vom 4. Oktober 2006 - 3 A 608/05 - u.a. ausgeführt:

... Die 27. allgemeine Änderungs-VwV nimmt demgegenüber [gemeint ist: gegenüber den bisherigen beihilferechtlichen Verwaltungsvorschriften des Bundes] sowohl verschreibungspflichtige als auch nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in großem Umfang - unabhängig von der Indikation im Einzelfall und der Notwendigkeit dem Grunde nach - von der Beihilfefähigkeit aus. Welche Arzneimittel hiervon betroffen sind, ist aus den BhV gar nicht mehr zu erkennen, sondern wird durch dynamische Verweisungen (zu deren Voraussetzungen vgl. VG Göttingen, Urteil vom 15.09.2006 - 3 A 58/06 -) auf Normen des SGB V und der AMR geregelt. Sinn und Zweck dieser Regelung sollte sein, die durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GMG - vom 15.11.2003 (BGBl. I. S. 2190) eingeführten Leistungskürzungen in der gesetzlichen Krankenversicherung - gKV - „wirkungsgleich" (vgl. BT-Drs. 15/1584 - IV Nr. 2; LT- Drs. 15/1340, aaO.) auf die Beihilfeberechtigten des Bundes zu übertragen. Für weitere, nur durch unbestimmte Rechtsbegriffe oder Leerfloskeln („üblicherweise bei geringfügigen Gesundheitsstörungen", „unwirtschaftlich", „geringer therapeutischer Nutzen", „geringer Abgabenpreis") umschriebene Arzneimittel wird das BMI zum Ausschluss der Beihilfefähigkeit ermächtigt. Außerdem wird der Eigenanteil der schon bisher von der Zuzahlung betroffenen Beihilfeberechtigten durch § 12 Abs. 1 Nr. 2 auf 5,00 bis 10,00 EUR angehoben.

Indem in weitem, nicht mehr allein anhand der BhV bestimmbarem, sondern durch Vorschriften des SGB V i.V.m. den AMR festgelegtem (und aus beihilfesystemfremden Erwägungen änderungsfähigem) Umfang Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden, ändert die 27. allgemeine Änderungs-VwV das bis dahin für Arzneimittel geltende Beihilfeprogramm grundlegend. Denn die weitgehenden dynamischen Verweisungen auf Vorschriften des SGB V, XI, Preisvereinbarungen mit Sozialleistungsträgern und Beschränkungen auf die von der gKV zu zahlenden Vergütungen führen eine völlig neue, für die Beihilfeberechtigten erheblich nachteilige Struktur in das Beihilfeprogramm für Arzneimittel ein. Das BVerwG hat mit Urteil vom 15.12.2005 - (- 2 C 35.04 -, ZBR 2006, 195, 198f) die grundlegenden Strukturunterschiede zwischen der gKV und der Beihilfe mit privater Zusatzversicherung aufgezeigt und dabei herausgestellt, dass die beiden Sicherungssysteme nicht „gleich", sondern lediglich „gleichwertig" sind. Die Krankheitsvorsorge durch Beihilfe und Privatversicherung unterscheidet sich von der gKV im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Prägende Grundsätze der gKV sind vor allem die solidarische Finanzierung, der soziale Ausgleich, die Sach- und Dienstleistung als Leistungsform sowie die Organisation ihrer Träger als Selbstverwaltungskörperschaften des öffentlichen Rechts (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV). Insbesondere besteht bei ihr keine Entsprechung von Beitrags- und Leistungshöhe nach versicherungsmathematischen Grundsätzen. Ihre Leistungen sind grundsätzlich einheitlich auf volle Absicherung für den Krankheitsfall angelegt; die Beiträge werden prinzipiell solidarisch finanziert und richten sich unabhängig von den zu erbringenden Leistungen und dem individuellen Risiko nach dem Einkommen des jeweiligen Versicherungspflichtigen. Im Gegensatz dazu ist die beamtenrechtliche Krankenfürsorge am Regeltyp des Dienstes im Beamtenverhältnis als Lebensberuf orientiert, der gerade im Hinblick auf den besonderen beamtenrechtlichen Schutz von der Versicherungspflicht in der gKV ausgenommen ist (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V). Der Beamte hat grundsätzlich nicht die Möglichkeit der Teilnahme an dem Sicherungssystem der gKV, vielmehr kann er die bei der Beihilfegewährung vorausgesetzte eigene Vorsorge regelmäßig nur durch den Abschluss einer privaten Versicherung treffen, die auf dem reinen Versicherungsprinzip beruht.

Dem schließt sich die Kammer an, mit der Folge, dass die Ablehnung der Beihilfegewährung mangels Erfüllung der Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV in der Fassung der am 1. August 2004 in Kraft getretenen 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften gestützt werden kann. Diese Regelung ist auch nicht vorübergehend noch anzuwenden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 17. Juni 2004 zwar ausgeführt, dass trotz des Defizits normativer Regelungen für eine Übergangszeit von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften auszugehen ist. Damit soll gewährleistet sein, dass die Beihilfeleistungen jedenfalls für einen überschaubaren Zeitraum nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass dem Bundesminister des Innern noch nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 die Kompetenz eingeräumt wäre, den bisherigen beihilferechtlichen Grundsätzen der Notwendigkeit und Angemessenheit von Aufwendungen für Arzneimittel widersprechende Regelungen zu treffen, indem auf Regelungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung verwiesen wird, die grundlegend anders als die Beihilfe strukturiert ist und vor allem nicht von dem das Beihilferecht prägenden Gesichtspunkt der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht getragen wird.

Der in einem Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg,

vgl. Urteil vom 24. November 2006 - 6 A 3306/05 -,

erhobene Einwand, das Bundesverwaltungsgericht hätte bereits in seinem Urteil vom 17. Juni 2004 zu dem Problem Stellung bezogen, wenn es strukturellen Veränderungen durch Verwaltungsvorschriften in der eingeräumten Übergangszeit hätte vorbeugen wollen, überzeugt schon deswegen nicht, weil das Bundesverwaltungsgericht in seiner späteren Entscheidung vom 15. Dezember 2004 - BVerwG 2 C 35.04 - eine unproblematische Gültigkeit der Beihilferegelung ausdrücklich nur bis zur Entscheidung vom 17. Juni 2004 festgestellt hat. Hieraus kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Frage struktureller Änderungen nach diesem Zeitpunkt zumindest als nicht unproblematisch anzusehen ist. Für die Kammer ist hingegen entscheidend, dass gravierende Veränderungen, die dem bisherigen System der Beihilfe fremd sind - insoweit wird auf die obigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts Göttingen verwiesen - nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 nicht mehr durch Verwaltungsvorschriften in Kraft treten können.

Die Klage hat jedoch auch dann Erfolg, wenn § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV zum 1. August 2004 wirksam geworden sein sollte.

Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist zunächst wieder, dass die Beihilfevorschriften des Bundes in § 5 Abs. 1 BhV davon ausgehen, dass Aufwendungen beihilfefähig sind, wenn sie dem Grunde nach notwendig und in der Höhe nach angemessen sind. Soweit weiter bestimmt wird, dass die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen sein darf, kann sich die Beklagte nicht auf die Ausschlussregelung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV berufen.

Nach dieser Regelung sind alle nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, soweit sie nicht nach den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch -SGB V- aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Die streitgegenständlichen Arzneimittel sind in diesem Positivkatalog unstreitig nicht aufgenommen. Daraus folgt nach Ansicht der Kammer jedoch nicht, dass die verordneten Arzneimittel grundsätzlich nicht beihilfefähig sind. Denn die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses stellen keine verbindliche und abschließende Regelung für das Beihilferecht dar.

Zwar hat das Bundessozialgericht,

vgl. Urteile vom 20. März 1996 -6 RKa 62/94-, BSGE 78,70 und vom 16. September 1997 - 1 RK 28/95-, BSGE 81, 54-73,

die Richtlinien des Bundesausschusses als verbindliche untergesetzliche Rechtsnormen für die Vertragsunterworfenen gewertet und zur Begründung darauf verwiesen, dass das zur Erfüllung der Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung bereits Anfang der 30er Jahre entwickelte und seither historisch gewachsene öffentlich-rechtliche System kollektiv vertraglicher Beziehungen zwischen den Krankenkassen bzw. ihren Verbänden und den Körperschaften der Ärzte die Zuweisung von Normsetzungsbefugnissen an die Vertragsparteien voraussetze. Diese Erwägungen treffen auf das beamtenrechtliche Krankenfürsorgeprinzip, das den Beamten gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V gerade im Hinblick auf den besonderen beamtenrechtlichen Beihilfeschutz von der Vertragspflicht in der gesetzlichen Krankenkasse ausnimmt, nicht zu und es ist dem Dienstherrn deshalb verwehrt, die systemfremde gesetzliche Krankenversicherung,

zur strukturellen Unterschiedlichkeit der Systeme vgl. auch

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Dezember 2006 -2 A 11115/06-, juris,

zum Anknüpfungspunkt für eine nicht versicherungsfähige Beihilfekürzung an Beamte zu machen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1987 -2 N 1.86-, BVerwGE 77, S. 345- 352.

Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 347/98 - ohne Entscheidungserheblichkeit die Frage aufgeworfen hat, ob die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur demokratischen Legitimation der Bundesausschüsse und zur rechtlichen Qualität der von ihnen erlassenen Richtlinien als außenwirksame untergesetzliche Rechtssätze mit dem Grundgesetz in Einklang zu bringen ist. Es hat die Frage nachfolgend ausdrücklich unbeantwortet gelassen. Insoweit wird auch in der Literatur unter Bezugnahme auf diese Entscheidung die Auffassung vertreten, die Beschlüsse des Bundesausschusses hätten lediglich den Rechtscharakter von Empfehlungen.

Ruth Schimmelpfennig-Schütte, Vortrag vom 3. April 2006 bei den Fünften Berliner Gesprächen zum Gesundheitsrecht, Thema Selbstverwaltung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, NZS 2006, 567-572.

In diesem Zusammenhang kann nicht unerwähnt bleiben, dass auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. Urteil vom 1. September 2004 - 1 A 4294/01 -, juris,

ohne Entscheidungserheblichkeit problematisiert hat, ob Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses auf dem Gebiet des Beihilferechts aussagekräftig sein könnten, weil der Ausschuss weitgehend mit Interessenvertretern besetzt und in seine Entscheidungen Gesichtspunkte der Wirtschaftlichkeit nach §§ 92, 135 SGB V einzustellen hat.

Bei Unterstellung, es handele sich bei den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses um für Beihilfeberechtigte verbindliche und abschließende Regelungen, würde neben die Einflusslosigkeit der Beihilfeberechtigten auf den gemeinsamen Bundesausschuss und dessen Richtlinien schließlich auch noch eine nicht hinnehmbare Rechtsschutzlosigkeit der Beihilfeberechtigten treten. Diese folgt daraus, dass die Richtlinien nach übereinstimmender Auffassung des Bundessozialgerichts und des Gemeinsamen Bundesausschusses den gesetzlich Versicherten zwar keine subjektiven öffentlichen Rechte gegen den Bundesausschuss auf Änderung und Ergänzung der Richtlinien gewähren, diese sollen aber gegen die Umsetzungsentscheidungen der Krankenkassen die Sozialgerichte anrufen und in diesem Streit inzidenter klären lassen können, ob z. B. die Weigerung des Gemeinsamen Bundesausschusses sich mit einem bestimmten Behandlungsverfahren zu befassen oder dazu eine positive Empfehlung abzugeben, rechtmäßig ist.

Vgl. Bundessozialgericht, Beschluss vom 29. April 2005 -B 6 KA 1/05 BH-, Schreiben des Gemeinsamen Bundesausschusses an das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg vom 8. Februar 2006 (Bl. 42 f. d. GA).

Dieser Rechtsschutz ist dem Beihilfeberechtigten verwehrt und er kann erst Recht als am System der gesetzlichen Krankenversicherung nicht Einbezogener keinen unmittelbaren Anspruch auf Modifizierung und Änderung der Arzneimittel- Richtlinien geltend machen. Der bloße Verweis auf die Geltung der Arzneimittel- Richtlinien in den Beihilfevorschriften reicht dazu nicht aus.

So ausdrücklich auch der Gemeinsame Bundesausschuss an das VG Regensburg a.a.O..

Aus allem folgert die Kammer, dass die Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses allein ein Instrument zur Einsparung von Kosten in der gesetzlichen Krankenversicherung,

vgl. dazu Internetauftritt des Gemeinsamen Bundesausschusses (www.g- ba.de),

sind und der Bezugnahme auf diese beihilferechtlich fremden Regelungen allenfalls die Eigenschaft bloßer beihilferechtlicher Hinweise zuzubilligen ist. Diese das Gericht nicht bindenden Hinweise im Rahmen eines Positiv- oder auch Negativkatalog vermögen Arzneimittel, die wie hier ärztlich verordnet worden und sowohl notwendig als auch angemessen sind, nicht von der Beihilfe auszuschließen.

Ein Ausschluss der Beihilfefähigkeit kann schließlich auch nicht auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 1 BhV gestützt werden. Diese Regelung verletzt die dem Dienstherrn obliegende Fürsorgepflicht so erheblich, dass sie nicht mehr von dem an sich dem Dienstherrn in Beihilfeangelegenheiten zustehenden weiten Ermessensspielraum als gedeckt angesehen werden kann.

§ 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 1 schließt die Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel grundsätzlich aus, es sei denn, es griffe die Ausnahmeregelung der Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses ein. Danach ist die Verordnung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel nur zulässig bei schwerwiegenden Erkrankungen und auch nur dann, wenn das Arzneimittel als Therapiestandard gilt. Nr. 16.2 der Richtlinien definiert eine Krankheit als schwerwiegend, wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie aufgrund der Schwere der durch sie verursachten Gesundheitsstörungen die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt. Das bedeutet in der Praxis, dass in der Regel nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht mehr beihilfefähig sind. Denn die weitaus überwiegende Anzahl der Erkrankungsfälle ist nicht gleich lebensbedrohlich und auch akut schwere Erkrankungen beeinträchtigen nicht immer die Lebensqualität auf Dauer. Abgesehen davon, dass „auf Dauer" nicht näher erläutert wird, dürfte die überwiegende Anzahl aller Erkrankungen von Nr. 16.2 der Richtlinien nicht erfasst werden. Somit werden nicht - wie in § 6 Abs. 5 BhV - nur Arzneimittel ausgeschlossen, die ihrer Zweckbestimmung nach üblicherweise bei geringfügigen Gesundheitsstörungen verordnet werden, sondern die Regelung betrifft alle Krankheitsfälle mit Ausnahme der lebensbedrohlichen und schwersten Fälle. Somit werden alle nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel erfasst, obwohl sie von den behandelnden Ärzten als notwendig angesehen werden und im Einzelfall zur Behandlung einer Erkrankung verschrieben worden sind. Damit wird das Kriterium der Notwendigkeit der Frage der Beihilfefähigkeit aufgegeben und dem Beamten die beihilferechtliche Unterstützung im Falle einer Erkrankung versagt, und zwar nicht bei Bagatellerkrankungen sondern im Regelfall. Dies stellt eine wesentliche Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht dar.

Die Fürsorgepflichtverletzung dokumentiert sich schließlich auch darin, dass durch die Bezugnahme auf systemwidrige Richtlinien und der Erstellung eines Positivkatalogs bzw. der Nichtaufnahme von Arzneimitteln in den Katalog zwar Beihilfeleistungen ausgeschlossen werden bzw. bleiben, den außerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung Betroffenen eine Beteiligung an dem Verfahren bis hin zur gerichtlichen Überprüfung -auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen- aber vorenthalten bleibt.

Nach allem kann die Verweigerung der Beihilfeleistung zu den nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV gestützt werden. Die Klage hat somit Erfolg, wobei die Kammer auch befugt ist, die Beklagte zur Bewilligung der beantragten Beihilfe zu verpflichten. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Gericht an die beihilferechtlichen Regelungen gebunden ist, da sie, solange man von ihrer Gültigkeit ausgeht, wie revisible Rechtsnormen gehandhabt werden, mit der Folge, dass als rechtswidrig oder nichtig erkannte Normen nicht durch andere ersetzt werden können, ist die Kammer dennoch befugt, die Beklagte zur Beihilfegewährung zu verpflichten. Denn auch ohne Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV liegt eine handhabbare beihilferechtliche Regelung vor, die einen Anspruch auf Beihilfe bei angemessenen und notwendigen Aufwendungen einräumt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

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