Urteil vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 12 K 3944/05

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 15. Dezember 2004, teilweiser Aufhebung des Wider-spruchsbescheides vom 15. November 2005 sowie Aufhebung des Bescheides vom 3. August 2006 und des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 verurteilt, an den Kläger 1897,28 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 19. Dezember 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt 2/7, der Beklagte 5/7 der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich des Zahlungsausspruchs und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger steht als Richter am Amtsgericht im Dienst des beklagten Landes. Bis einschließlich Januar 2003 erhielt er Bezüge nach der Besoldungsgruppe R01 der Bundesbesoldungsordnung R (Anlage III zum Bundesbesoldungsgesetz - BBesG -). Seit Februar 2003 wird er nach der Besoldungsgruppe R02 besoldet. Er ist verheiratet und Vater von drei in den Jahren 1979, 1981 und 1984 geborenen Kindern, für die er in dem Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Juli 2005 mit Ausnahme der Zeit vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2002 kindergeldberechtigt war.

Seit dem Jahr 1987 hatte der Kläger regelmäßig Widerspruch gegen die Höhe des ihm gezahlten kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag eingelegt. Am 20. April 1999 beantragte der Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 - u.a., den in den Jahren 1986 „bis heute" gezahlten Familienzuschlag zu korrigieren und nachzuentrichten. Seit dem 1. Januar 1999 zahlte der Beklagte vor dem Hintergrund der vorgenannten Entscheidung des BVerfG den Familienzuschlag ab dem dritten Kind unter dem Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Prüfung. Im Januar 2001 versandte der Beklagte mit den Bezügemitteilungen ein Informationsblatt, in dem darauf hingewiesen wurde, dass der nach dem Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2000 zu zahlende erhöhte Familienzuschlag für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind den Berechtigten ab Januar 2001 unter dem Vorbehalt einer späteren gesetzlichen Regelung gewährt werde. In den Bezügemitteilungen des Jahre 2002 befand sich der Hinweis: „Die Erhöhung des Familienzuschlages für das dritte und jedes weitere Kind um je 106, 39 Euro (...) erfolgt ab Januar 2002 unter dem Vorbehalt einer späteren gesetzlichen Regelung."

Unter dem 6. November 2004 beantragte der Kläger, die Höhe des Familienzuschlags für sein drittes Kind für die Zeit ab dem 1. Januar 2000 neu zu berechnen. Mit Bescheid vom 15. Dezember 2004 verwies der Beklagte auf die nach dem 31. Dezember 1998 unter dem Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Überprüfung gezahlten Familienzuschläge ab dem dritten Kind, hob diesen Vorbehalt auf und erklärte die Familienzuschlagszahlungen für dritte und weitere Kinder für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 für endgültig.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 22. Dezember 2004 Widerspruch ein. Er beantragte, ihm nach den Maßgaben der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 - erhöhte Familienzuschläge für sein drittes Kind für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2004 nachzuzahlen. Mit Schreiben vom 26. Juni 2005 erweiterte der Kläger sein Nachzahlungsbegehren um den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Juli 2005. Mit Schreiben vom 2. August 2005 wies der Beklagte darauf hin, dass alle vor dem 15. Dezember 2004 eingegangenen Schreiben von Besoldungsempfängern im Zusammenhang mit der Frage der amtsangemessenen Alimentierung dritter und weiterer Kinder als erledigt angesehen würden. Denn in allen Fällen, in denen für das Jahr 1999 und die folgenden Jahre der Familienzuschlag für dritte und weitere Kinder unter Vorbehalt gezahlt worden sei, seien die Betroffenen unter dem 15. Dezember 2004 informiert worden, dass der Vorbehalt aufgehoben und die Zahlung für endgültig erklärt worden sei. Falls die Betroffenen ihre Rechte auch danach wahren wollten, seien sie gehalten, innerhalb der gesetzlichen Frist Widerspruch zu erheben.

Durch Widerspruchsbescheid vom 15. November 2005 wies der Beklagte den Widerspruch hinsichtlich der Jahre 1999 und 2002 bis 2004 zurück. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2001 erkannte er dagegen einen Anspruch auf Nachzahlung an. Die Bundesländer hätten - orientiert an der Rechtsprechung des BVerwG sowie einiger anderer Verwaltungsgerichte - entsprechende Nettonachzahlungsbeträge für die Jahre 2000 und 2001 ermittelt. Es wurde angekündigt, den Erstattungsbetrag - im Fall des Klägers: 878,16 DM für 2000 und 436,32 DM für 2001 - mit den Bezügen für den Abrechnungsmonat Dezember 2005 auszuzahlen.

Mit Bescheid vom 3. August 2006 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Zahlung eines höheren Familienzuschlags auch für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2005 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 5. August 2006 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. August 2006 zurück.

Bereits am 12. Dezember 2005 hat der Kläger Klage erhoben - dem Beklagten zugestellt am 19. Dezember 2005 -, mit der er den Anspruch auf Zahlung eines erhöhten Familienzuschlags für sein drittes Kind in dem Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Juli 2005 mit Ausnahme des Zeitraumes vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2002 weiter verfolgt.

Der Kläger wiederholt sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und trägt ergänzend vor: Soweit im Dezember 2005 für die Jahre 2000 und 2001 eine Nachzahlung vorgenommen worden sei, sei die Berechnung dieser Beträge nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich dieser Nachzahlung sei zudem anzumerken, dass das Finanzamt von dem ermittelten Nettonachzahlungsbetrag weitere Abzüge in Höhe von 80,15 Euro (Einkommensteuer, Kirchensteuer, Solidaritätszuschlag) gemacht habe. Dies beruhe darauf, dass das Finanzamt sich nicht an die Steuerberechnung des Beklagten gehalten habe. Er habe den Beklagten mit Schreiben vom 18. November 2006 gebeten, ihm diesen Betrag nachzuzahlen, was dieser mit Schreiben vom 27. November 2006 abgelehnt habe. Vorsorglich habe er auch beim Finanzamt Einspruch gegen den Steuerbescheid eingelegt. Nach seiner Auffassung habe der Beklagte zu Unrecht einen Nettonachzahlungsbetrag festgesetzt. Die Vorgaben des BVerfG beträfen lediglich die Pauschalierung, nicht aber die Nettofestsetzung. Deshalb seien auch in § 1 Abs. 3 des Art. 9 BBVAnpG 99 die Erhöhungsbeträge für die Vergangenheit und die Jahre 1990 und 2000 als nicht steuerpflichtige Einnahmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes - EStG - eingestuft worden. Ziel der Klage sei es daher auch, über die steuerfreie Erstattung der Nachzahlungsbeträge zu entscheiden. Das Gericht habe auszusprechen, dass sowohl die noch festzusetzenden Nachzahlungsbeträge für die Jahre 2000 und 2001 als auch die in den übrigen Jahren zu leistenden Nachzahlungsbeträge steuerfrei zu erstatten seien und nicht dem sogenannten Progressionsvorbehalt nach § 32 b EStG unterlägen.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich (sinngemäß),

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. November 2005 und des Bescheides vom 3. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 zu verurteilen, ihm nach Maßgabe der Grundsätze im Urteil des BVerwG vom 17. Juni 2004 - 2 C 43.02 - für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. Juli 2005 - mit Ausnahme des Zeitraumes vom 1. Juli 2001 bis 31. März 2002 - familienbezogene Gehaltsbestandteile für sein drittes Kind in einer Höhe zu zahlen, dass 115% des jeweiligen durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes erreicht werden, und ihm für die Zeit ab Klagezustellung die für die Nachzahlungsbeträge in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank anfallenden Zinsen zu zahlen.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und trägt ferner vor: Die Vollstreckungsanordnung des BVerfG beziehe sich nicht auf den Zeitraum vor der für den Gesetzgeber vorgesehenen Anpassungsfrist (31. Dezember 1999), so dass für den begehrten Nachzahlungszeitraum 1999 keine Nachzahlungsverpflichtungen bestehen könnten. Das Urteil des BVerwG vom 17. Juni 2004 umfasse lediglich den Nachzahlungszeitraum 2000 und 2001. Daher seien daraus keine Rückschlüsse für Nachzahlungen in den Jahren ab 2002 abzuleiten. Im Übrigen hätten sich die Grundannahmen und Vorgaben, wie sie vom BVerfG in der Vergleichsberechnung zugrundegelegt worden seien, derart verändert, dass das dortige Berechnungsmodell ab dem Jahr 2002 nicht mehr unverändert zugrunde gelegt werden könne. Außerdem habe der Gesetzgeber mit den für dritte und weitere Kinder getroffenen besoldungs- und steuerrechtlichen sowie sozialpolitischen Verbesserungen der vergangenen Jahre die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu den kinderbezogenen Leistungen ausreichend berücksichtigt.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren, auf die beigezogene Gerichtsakte 12 K 950/00 und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakte Heft 1) verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g rü n d e :

Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig. Insbesondere wurde dem nach § 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes - BRRG - bestehenden Erfordernis eines Vorverfahrens hinsichtlich des gesamten streitgegenständlichen Zeitraumes entsprochen. Das gilt auch für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2005. Unbeschadet der Tatsache, dass die Klage insoweit bereits bei Klageerhebung nach § 75 VwGO zulässig war, hat der Beklagte auch für diesen Zeitraum durch Bescheid vom 3. August 2006 und Widerspruchsbescheid vom 8. August 2006 eine Zahlung erhöhter familienbezogener Gehaltsbestandteile für das dritte Kind des Klägers abgelehnt.

II. Die Klage ist begründet, soweit sich das Begehren des Klägers auf Zahlung erhöhter familienbezogener Gehaltsbestandteile für sein drittes Kind für die Jahre 1999, 2002 bis 2004 und 2005 bzw. in diesen Jahren liegende Zeitabschnitte richtet. Für die Jahre 2000 und 2001 steht ihm dagegen ein Nachzahlungsanspruch gegen den Beklagen nicht zu.

1. Der Anspruch auf Zahlung eines höheren als des gesetzlich festgelegten Familienzuschlags ergibt sich unmittelbar aus dem Tenor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998.

BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300.

Der Tenor zu 2. des vorgenannten Beschlusses enthält zwei voneinander unabhängige Aussprüche. Im ersten Teil wird der Gesetzgeber verpflichtet, innerhalb einer bestimmten Frist die in dem Tenor zu 1. als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage neu zu ordnen. Der zweite Teil begründet darüber hinausgehend Leistungsansprüche jenseits gesetzgeberischer Maßnahmen, sofern der Gesetzgeber den zuvor ausgesprochenen legislatorischen Verpflichtungen nicht nachkommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 -, BVerwGE 121, 91; OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -.

Dieser zweite Teil des Tenors zu 2. dient der Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Gebots amtsangemessener Alimentation, das nicht nur zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes - GG - gehört, sondern dem Beamten - Gleiches gilt für den Richter - auch ein grundrechtsähnliches Individualrecht gegen den Dienstherrn gibt. Der Dienstherr ist daraus verpflichtet, dem Beamten einen amtsangemessenen Unterhalt zu leisten, der unter anderem die Unterhaltspflichten realitätsgerecht berücksichtigen muss, die dem Beamten durch seine Familie entstehen. Deshalb muss auch der bei größerer Kinderzahl bestehende Mehrbedarf gedeckt sein. Zwar steht es dem Gesetzgeber frei, mit welchen Mitteln er das verfassungsrechtliche Ziel amtsangemessener Alimentation erreicht. Sein Gestaltungsspielraum ist jedoch überschritten, wenn er es dem Beamten zumutet, für den Unterhalt seines dritten Kindes und seiner weiteren Kinder auf die familienneutralen Bestandteile seiner Besoldung zurückzugreifen, um den Bedarf dieser Kinder zu decken.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998, a.a.O. unter Bezugnahme auf die Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. -, BVerfGE 44, 249; dem folgend OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

2. Über die Frage, ob der Gesetzgeber diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt hat, hat das erkennende Gericht (selbst) zu entscheiden. Verneint es dies, ist es berechtigt, dem jeweiligen Beamten oder Richter den nach Maßgabe der Gründe des Beschlusses des BVerfG vom 24. November 1998 zu C. III. 3. zu ermittelnden Fehlbetrag unmittelbar zuzusprechen. Hieran ist das erkennende Gericht weder durch den Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG,

vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2006 - 2 B 36.05 -, NVwZ 2006, 605,

noch durch Art. 100 Abs. 1 GG gehindert. Art. 100 Abs. 1 GG begründet für den Fall, dass ein Gericht ein entscheidungserhebliches Gesetz für verfassungswidrig hält, die Pflicht zur Einholung einer Entscheidung des BVerfG. Eine dementsprechende Verpflichtung, dem BVerfG die einschlägigen besoldungsrechtlichen Gesetzesbestimmungen vorzulegen, besteht vorliegend vor dem Hintergrund der Vollstreckungsanordnung des BVerfG nicht. Diese vermittelt den Fachgerichten die Befugnis, eine den in dem Beschluss vom 24. November 1998 aufgestellten Vorgaben nicht genügende und zu niedrige Besoldung festzustellen, die Differenz zu berechnen und dem Besoldungsempfänger zusätzliche familienbezogene Gehaltsbestandteile unmittelbar zuzusprechen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 15. Januar 2007, a.a.O. und vom 6. Oktober 2006 - 1 A 1927/05 -, juris und www.nrwe.de.

Die Vollstreckungsanordnung des BVerfG gilt auch für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum von 1999 bis 2005. Sie gewährt den Fachgerichten insbesondere die Befugnis, auch für das Jahr 1999 die entsprechenden Berechnungen anzustellen und ggf. zusätzliche familienbezogene Gehaltsbestandteile zuzusprechen. Die Fristsetzung im Tenor zu 2. der Entscheidungsformel des Beschlusses des BVerfG vom 24. November 1998 („so gilt mit Wirkung vom 1. Januar 2000") bezieht sich lediglich auf das Einsetzen der oben erläuterten Befugnis der Fachgerichte, die entsprechenden Fehlbeträge zu ermitteln und zuzusprechen. Sie schließt indessen einen - ab dem 1. Januar 2000 gerichtlich durchsetzbaren - Anspruch des Besoldungsempfängers für das Jahr 1999 nicht aus.

Vgl. näher OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Das erkennende Gericht ist außerdem befugt, bis einschließlich des Jahres 2005 auf der Basis der Vollstreckungsanordnung Besoldungsdefizite zu ermitteln und die entsprechenden Fehlbeträge zuzusprechen, weil sich die Vollstreckungsanordnung - entgegen der Auffassung des Beklagten - bis zu diesem Zeitpunkt nicht erledigt hat. Denn der Gesetzgeber ist seiner Pflicht, die durch das BVerfG in seinem Beschluss vom 24. November 1998 aufgestellten Vorgaben umzusetzen, in dem gesamten Zeitraum von 1999 bis einschließlich des Jahres 2005 nicht nachgekommen.

Vgl. näher OVG NRW, Urteile vom 6. Oktober 2006, a.a.O. (für 2003) und vom 15. Januar 2007, a.a.O. (für 1999 bis 2004).

In Bezug auf das von den vorgenannten Entscheidungen nicht erfasste Jahr 2005 ist weder erkennbar, dass der Gesetzgeber inzwischen Maßstäbe und Parameter vorgesehen hat, nach denen die Besoldung der kinderreichen Beamten oder Richter bemessen und der (Mehr-) Bedarf eines dritten und jeden weiteren Kindes sachgerecht ermittelt wird, noch steht in Frage, ob die Berechnungsmethode des BVerfG nicht mehr oder nicht mehr sinnvoll angewendet werden kann. Beides dürfte nämlich eine Fortgeltung der Vollstreckungsanordnung ausschließen. Einer weiteren Anwendung der Berechnungsmethode des BVerfG steht vor allem nicht entgegen, dass das Bundessozialhilfegesetz - BSHG - zum 1. Januar 2005 mit Inkrafttreten des Sozialgesetzbuches - SGB - Zwölftes Buch (XII) - Sozialhilfe - und des SGB - Zweites Buch (II) - Grundsicherung für Arbeitsuchende - aufgrund Art. 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2954) bzw. des Gesetzes vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3022) aufgehoben worden ist. Auf das bislang zur Berechnung der Alimentationsdifferenz im Rahmen der Bestimmung des Bedarfs eines Kindes im BSHG vorgesehene Regelsatzsystem kann gleichwohl auch für die Zeit nach den Gesetzesänderungen zurückgegriffen werden. Insoweit in die Berechnung einzustellende Werte können für die Zeit nach dem 1. Januar 2005 - wie noch darzulegen sein wird - durch Fortschreibung des bis zu diesem Zeitpunkt geltenden sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems ermittelt werden. Hierbei handelt es sich nicht um eine unzulässige Modifizierung der vom BVerfG vorgegebenen Berechnungsweise.

Vgl. hierzu VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 5 K 2677/06 - , juris und www.nrwe.de.

3. Nach der Vollstreckungsanordnung des BVerfG im Beschluss vom 24. November 1998 kann der Kläger für sein drittes unterhaltsberechtigtes Kind familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v.H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes beanspruchen. Ob dieser Betrag erreicht wird, ist nach dem strikt verbindlichen Rechengang des BVerfG im Beschluss vom 24. November 1998 (C.III.3. der Entscheidungsgründe) festzustellen. Dazu sind 115 v.H. des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes mit dem monatlichen Mehrbetrag des Nettoeinkommens zu vergleichen, den ein Beamter der jeweiligen Besoldungsgruppe mit drei Kindern gegenüber einem solchen mit zwei Kindern erzielt. Die Nettoeinkommen sind, bezogen auf ein Kalenderjahr, pauschalierend und typisierend zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O. unter Hinweis auf BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990, a.a.O., und vom 24. November 1998, a.a.O.

Danach hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung weiterer familienbezogener Gehaltsbestandteile in Höhe von insgesamt 1897,28 Euro für sein drittes Kind für das Jahr 1999 und für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 31. Juli 2005. Die ursprünglich auch für die Jahre 2000 und 2001 bestehende Unteralimentation ist durch die mit den Bezügen für Dezember 2005 erfolgte - das Besoldungsdefizit abdeckende - Nachzahlung, die auf die jeweiligen Jahre anzurechnen ist, für die sie erfolgt ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.,

entfallen.

a) Dem Anspruch auf Nachzahlung familienbezogener Gehaltsbestandteile steht zunächst nicht das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung,

vgl. hierzu insbesondere BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998, a.a.O., (unter D. I.),

entgegen. Dabei kann offenbleiben, ob der Kläger dieser Voraussetzung bereits dadurch Genüge getan hat, dass er im April 1999 einen Antrag auf Korrektur des Familienzuschlags „bis heute" gestellt und diesen im November 2004 - zunächst beschränkt auf den Zeitraum ab dem 1. Januar 2000 - wieder aufgegriffen hatte. Jedenfalls kann der Beklagte dem Kläger eine „späte" Geltendmachung seiner Ansprüche nicht entgegenhalten.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Denn der Beklagte hat für den Zeitraum nach dem 31. Dezember 1998 die Familienzuschläge ab dem dritten Kind unter dem Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Nachprüfung bzw. einer späteren gesetzlichen Regelung gezahlt und - ausdrücklich u.a. im Jahre 2001 - darauf hingewiesen, das Einlegen eines Rechtsbehelfs sei nicht erforderlich. Dem entsprechend hat der Beklagte mit Bescheid vom 15. Dezember 2004 und Widerspruchsbescheid vom 15. November 2005 über den gesamten Zeitraum von 1999 bis 2004 entschieden und (auch) dem Kläger für die Jahre 2000 und 2001 Nachzahlungsbeträge zuerkannt. Damit hat der Beklagte dokumentiert, dass er das Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung des Anspruchs für diesen Zeitraum als erfüllt ansieht. Für das Jahr 2005 hat der Kläger seinen Anspruch noch im Sommer des laufenden Jahres geltend gemacht.

b) Das für den Einkommensvergleich eines Besoldungsempfängers mit zwei Kindern und eines Besoldungsempfängers mit drei Kindern maßgebliche Jahresnettoeinkommen ermittelt sich wie folgt: Auszugehen ist von dem Bruttogrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe in der Endstufe, dem allgemein vorgesehene Besoldungsbestandteile wie etwa die allgemeine Stellenzulage sowie der Familienzuschlag hinzuzurechnen sind. Zu addieren sind außerdem jeweils erfolgte Einmalzahlungen, das Urlaubsgeld und die Sonderzuwendungen (bis zum Jahre 2002) bzw. die Sonderzahlungen. Die Nettobezüge ergeben sich nach Abzug der Lohn- bzw. Einkommensteuer (nach Maßgabe der besonderen Lohnsteuertabellen), des Solidaritätszuschlags (soweit dieser im maßgeblichen Jahr erhoben wurde) und der Kirchensteuer, die pauschal mit 8% anzusetzen ist. Die Kinderfreibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG in der für das jeweilige Jahr anzusetzenden Höhe sind nur bei der Berechnung des Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer zu berücksichtigen, weil sie sich nur dort auswirken. Hinzuzurechnen ist abschließend das Kindergeld, weil es der Lohn- bzw. Einkommensteuer nicht unterworfen ist. Individuelle Gehaltsbestandteile sind ebenso wie individuelle Umstände, die zu einer Verringerung des Brutto- oder Nettoeinkommens führen, außer Betracht zu lassen.

Vgl. zur Berechnung BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 6. Oktober 2006, a.a.O. und vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Daraus ergeben sich für Richter der Besoldungsgruppe R01 in den Jahren 1999 bis 2003 sowie für Richter der Besoldungsgruppe R02 in den Jahren 2003 bis 2005 mit jeweils zwei und drei Kindern die in der folgenden Tabelle dargestellten und berechneten Nettoeinkommen. Da der Kläger ab Februar des Jahres 2003 der Besoldungsgruppe R02 angehört, die im Hinblick auf die familienbezogenen Gehaltsbestandteile zu ermittelnden Differenzbeträge jedoch zunächst jahresweise zu berechnen sind, ist für das Jahr 2003 sowohl eine Berechnung für die Besoldungsgruppe R01 als auch für die Besoldungsgruppe R02 vorzunehmen.

Einkommen R01 1999 2000 2001 2002 2003

2 Kinder

Jahresbrutto 123.229,63 DM 124.280,93 DM 126.353,13 DM 65.921,19 EUR 65.049,82 EUR

Abzüge (Steuern) -30.571,25 DM -30.184,39 DM -28.761,35 DM -15.040,62 EUR -14.696,39 EUR

Kindergeld 6.000,00 DM 6.480,00 DM 6.480,00 DM 3.696,00 EUR 3.696,00 EUR

Jahresnetto 98.658,38 DM 100.576,54 DM 104.071,78 DM 54.576,57 EUR 54.049,43 EUR

Monatsnetto 8.221,53 DM 8.381,38 DM 8.672,65 DM 4.548,05 EUR 4.504,12 EUR

3 Kinder

Jahresbrutto 128.601,44 DM 129.683,04 DM 131.844,91 DM 68.786,15 EUR 67.869,08 EUR

Abzüge

(Steuern) -32.410,67 DM -32.080,72 DM -30.642,98 DM -15.942,53 EUR -15.565,11 EUR

Kindergeld 9.600,00 DM 10.080,00 DM 10.080,00 DM 5.544,00 EUR 5.544,00 EUR

Jahresnetto 105.790,77 DM 107.682,32 DM 111.281,93 DM 58.387,62 EUR 57.847,97 EUR

Monatsnetto 8.815,90 DM 8.973,53 DM 9.273,49 DM 4.865,64 EUR 4.820,66 EUR

Einkommen R02 2003 2004 2005

2 Kinder

Jahresbrutto 70.633,09 EUR 71.894,83 EUR 72.416,25 EUR

Abzüge (Steuern) -16.955,44 EUR -16.362,63 EUR -15.812,35 EUR

Kindergeld 3.696,00 EUR 3.696,00 EUR 3.696,00 EUR

Jahresnetto 57.373,65 EUR 59.228,20 EUR 60.299,90 EUR

Monatsnetto 4.781,14 EUR 4.935,68 EUR 5.024,99 EUR

3 Kinder

Jahresbrutto 73.452,35 EUR 74.779,90 EUR 75.324,06 EUR

Abzüge (Steuern) -17.863,95 EUR -17.270,27 EUR -16.683,66 EUR

Kindergeld 5.544,00 EUR 5.544,00 EUR 5.544,00 EUR

Jahresnetto 61.132,40 EUR 63.053,63 EUR 64.184,40 EUR

Monatsnetto 5.094,37 EUR 5.254,47 EUR 5.348,70 EUR

c) Der so berechneten monatlichen Einkommensdifferenz - dem tatsächlich gezahlten Mehrbetrag der Besoldung für das dritte Kind - ist der alimentationsrechtliche Gesamtbedarf des dritten Kindes gegenüberzustellen. Er errechnet sich auf der Grundlage des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der um 15 v.H. zu erhöhen ist. Zu berechnen ist danach, getrennt für die Vergleichsjahre und bezogen auf die alten Bundesländer, der bundes- und jahresdurchschnittliche Regelsatz für Minderjährige, die mit beiden Elternteilen zusammenleben, ab der Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. Unberücksichtigt bleiben - entsprechend der Berechnung der Dienstbezüge - die (ebenfalls abgesenkten) Regelsätze in den neuen Bundesländern. Für das Jahr 2005 gelten noch darzulegende Besonderheiten. Hinzuzurechnen ist ein Zuschlag von 20 v.H. zur Abgeltung einmaliger Leistungen, ein weiterer Zuschlag für die Kosten der Unterkunft ausgehend von einem Wohnbedarf von 11 qm für das Kind sowie ein Zuschlag von 20 v.H. der anteiligen Durchschnittsmiete (durchschnittliche Bruttokaltmiete) zur Abgeltung der auf das Kind entfallenden Energiekosten.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Oktober 2006, a.a.O., und 15. Januar 2007, a.a.O.; zu den Berechnungsvorgängen im Einzelnen auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O., S. 101 f.

Im Einzelnen sind bei der Berechnung des gewichteten Durchschnittsregelsatzes für die Jahre 1999 bis 2004 die vom Verwaltungsgericht Karlsruhe,

vgl. Urteil vom 26. Januar 2005 - 11 K 3674/04 -, juris,

ermittelten Werte zugrunde zu legen. Hinsichtlich des anteiligen Mietanteils des Kindes ist als Basiswert für die Jahre 1999 bis 2001 von dem Mietenbericht 1998 (BT-Drucksache 14/3070) auszugehen, dessen Wert mit den jährlichen Steigerungsraten der Verbraucherpreisindizes, welche in dem Mietenbericht 2002 (BT-Drucksache 15/2200) wiedergegeben sind, fortzuschreiben ist. Ab dem Jahr 2002 wird der Mietwert aus dem Mietenbericht 2002 mit den Steigerungsraten der vom Statistischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisindizes (abrufbar im Internet unter https://www-ec.destatis.de/csp/shop/sfg/bpm.html.cms.cBroker.cls, dort unter Schnellsuche Stichwort „Verbraucherpreisindizes"; im Bericht Seite 21 und 61) fortgeschrieben.

Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.; VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006, a.a.O.

Für das Jahr 2005 sind bei der Ermittlung des Berechnungspostens „Gewichteter Durchschnittsregelsatz" vor dem Hintergrund des Außerkrafttretens des BSHG zum 1. Januar 2005 die zuletzt für das gesamte Jahr 2004 geltenden Regelsätze der alten Bundesländer (fiktiv) fortzuschreiben. Die Möglichkeit der Fortschreibung der durch das BVerfG vorgegebenen und durch das BVerwG in seinem Urteil vom 17. Juni 2004 konkretisierten Berechnungsgrößen ist den Fachgerichten grundsätzlich eröffnet. Das BVerfG hat die Geltung der Vollstreckungsanordnung nicht an die Fortgeltung aller Bezugs- und Berechnungsparameter gekoppelt. Dies wäre vor dem Hintergrund, dass die Vollstreckungsanordnung erkennbar darauf abzielt, erforderlichenfalls auch einen nicht lediglich kurzfristigen Zeitraum weiterer gesetzgeberischer Untätigkeit zu überbrücken, auch wenig sachgerecht. Eine längerfristige Geltung der Vollstreckungsanordnung kommt aber mit Rücksicht auf den tatsächlichen und gesetzlichen Wandel nur in Betracht, wenn sie die Möglichkeit der Fortschreibung von Berechnungsparametern nicht von vorne herein ausschließt. Dem entsprechend hat auch das BVerwG in dem vorgenannten Urteil realitätsnahe Schätzungen auf der Grundlage von Rückrechnungen und Fortschreibungen - wie z.B. zur Ermittlung der Durchschnittsmiete - selbst vorgenommen, sofern es an einschlägigen gesetzlichen Vorgaben fehlte.

Die Fortschreibung des sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems ist dem ebenfalls denkbaren Weg vorzuziehen, der Ermittlung des Berechnungspostens „gewichteter Durchschnittsregelsatz" die nach den SGB XII und II geltenden Regelsätze zugrundezulegen. Zwar ist - den obigen Darlegungen entsprechend - nicht davon auszugehen, dass das BVerfG in seinem Beschluss vom 24. November 1998 eine verbindliche Festlegung dahin getroffen hat, dass sich die Berechnung des Bedarfs auch zukünftig zwingend nach den Regelungen des BSHG richten müsse und der Rückgriff auf andere gesetzliche Regelungen unzulässig wäre. Die Fortschreibung des bis zum Jahr 2005 geltenden sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems bietet aber gegenüber einem Rückgriff auf die in den SGB XII und II vorgesehenen Regelsätze den Vorteil, dass sich die Bedarfsberechnung auch weiterhin möglichst eng an das vom BVerfG vorgegebene Berechnungssystem anschließt. Denn in die Berechnung werden nicht, wie es bei der Zugrundelegung der Regelungen der SGB XII und II der Fall wäre, Beträge eingestellt, die auf einem sozialhilferechtlich neuen systematischen Ansatz beruhen. Dieser systematische Bruch zwischen BSHG und SGB XII und II manifestiert sich etwa schon darin, dass das seit dem 1. Januar 2005 geltende Regelsatzsystem einmalige Leistungen grundsätzlich bereits bei der Bemessung der Regelsätze berücksichtigt. Diesem Umstand müsste etwa dadurch begegnet werden, dass der vom BVerfG vorgesehene Berechnungsposten „Zuschlag für einmalige Leistungen" entfiele.

Vgl. hierzu VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006, a.a.O., sowie VG Mainz, Urteil vom 21. November 2005 - 6 K 185/05.MZ -, juris, das allerdings die Konsequenz zieht, mit dem Außerkrafttreten des BSHG komme eine Alimentierung kinderreicher Beamter aufgrund der Vollstreckungsanordnung des BVerfG nicht mehr in Betracht.

Die Fortschreibung der BSHG-Regelsätze des Jahres 2004 nach den im Folgenden darzustellenden Maßgaben bietet damit nicht nur einen systematisch vorzugswürdigen, sondern zugleich, da an feststehenden Parametern orientiert, praktikablen Weg, der Abschaffung des sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems Rechnung zu tragen.

Die Fortschreibung richtet sich entsprechend der Vorschrift des § 22 Abs. 6 Satz 1 Halbsatz 1 BSHG a.F. nach der Erhöhung des jeweils zum 1. Juli eines Jahres neu festzustellenden aktuellen Rentenwertes in der gesetzlichen Rentenversicherung. Folgte nach dem sozialhilferechtlichen System des BSHG bis zu dessen Außerkrafttreten am 31. Dezember 2004 die Erhöhung der Regelsätze gemäß der vorgenannten Vorschrift unmittelbar der Veränderung des Rentenwerts in der gesetzlichen Rentenversicherung, so ist kein rechtlicher Ansatzpunkt dafür erkennbar, hiervon bei der fiktiven Fortschreibung des Regelsatzsystems für das Jahr 2005 eine Ausnahme zu machen und die gesetzliche Koppelung der Regelsatzerhöhung an den Umfang der Rentenanpassungen zu lösen. Das zugrundegelegt, verbleibt es für das Jahr 2005 bei dem bereits für das Jahr 2004 ermittelten gewichteten Durchschnittsregelsatz von monatlich 191,04 Euro. Denn die letzte Rentenanpassung erfolgte gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung zur Anpassung der Renten im Jahr 2003 (RAV 2003) vom 4. Juni 2003 (BGBl. I S. 784) zum 1. Juli 2003. Gesetzliche Renten und die Regelsätze der Sozialhilfe waren mithin faktisch seit dem 1. Juli 2003 gedeckelt.

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006, a.a.O.

Nach den obigen Darlegungen ergeben sich für den Gesamtbedarf eines Kindes in den Jahren 1999 bis 2005 die in der nachfolgenden Tabelle dargestellten Werte:

Sozialhilfebedarf Kind 1999 2000 2001 2002

Gewichteter Durchnittsregelsatz 351,04 DM 354,32 DM 358,83 DM 187,32 EUR

Zuschlag 20% Einmalleistungen 70,21 DM 70,86 DM 71,77 DM 37,46 EUR

anteilige Mietkosten für 11 m² 123,31 DM 124,79 DM 126,16 DM 66,99 EUR

anteilige Energiekosten (20% der anteil. Kaltmiete) 24,66 DM 24,96 DM 25,23 DM 13,40 EUR

Gesamtbedarf 569,22 DM 574,93 DM 581,99 DM 305,17 EUR

115% des Gesamtbedarfs 654,60 DM 661,17 DM 669,29 DM 350,95 EUR

Sozialhilfebedarf Kind 2003 2004 2005

100

Gewichteter Durchschnittsregelsatz 190,19 EUR 191,04 EUR 191,04 EUR

101

Zuschlag 20% Einmalleistungen 38,04 EUR 38,21 EUR 38,21 EUR

102

anteilige Mietkosten für 11 m² 67,76 EUR 68,42 EUR 69,08 EUR

103

anteilige Energiekosten (20% der anteil. Kaltmiete) 13,55 EUR 13,68 EUR 13,82 EUR

104

Gesamtbedarf 309,54 EUR 311,35 EUR 312,15 EUR

105

115% des Gesamtbedarfs 355,97 EUR 358,05 EUR 358,97 EUR

106

d) Die Vergleichsberechnung des Gesamtbedarfs mit der Besoldungsdifferenz führt zu dem folgenden Ergebnis:

107

Vergleichsberechnung 1999 2000 2001 2002 2003

108

Besoldung R01 R01 R01 R01 R01

109

monatliche Besoldungsdifferenz 3. Kind 594,37 DM 592,15 DM 600,85 DM 317,59 EUR 316,55 EUR

110

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Monat) 60,23 DM 69,02 DM 68,44 DM 33,36 EUR 39,42 EUR

111

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Jahr/DM) 722,76 DM 828,24 DM 821,28 DM

112

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Jahr/EUR) 369,54 EUR 423,47 EUR 419,91 EUR 400,32 EUR 473,04 EUR

113

Betrag bei weniger als zwölf zu berücksichti-genden Monaten 209,96 EUR 300,24 EUR 39,42 EUR

114

Besoldungsdifferenz(00/01 nach Nachzahlung) 369,54 EUR 0,00 EUR 0,00EUR 300,24 EUR 39,42 EUR

115

Vergleichsberechnung 2003 2004 2005

116

Besoldung R02 R02 R02

117

monatliche Besoldungsdifferenz 3. Kind 313,23 EUR 318,79 EUR 323,71 EUR

118

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Monat) 42,74 EUR 39,26 EUR 35,26 EUR

119

Abstand zu 115% Gesamtbedarf (Jahr/EUR) 512,88 EUR 471,12 EUR 423,15 EUR

120

Betrag bei weniger als zwölf zu berücksichti-genden Monaten 470,14 EUR 246,82 EUR

121

Besoldungsdifferenz

122

470,14 EUR 471,12 EUR 246,82 EUR

123

Daraus ergibt sich der Gesamtanspruch des Klägers in Höhe von 1897,28 Euro.

124

4. Der Beklagte hat dem Kläger den vorgenannten Betrag als Nettobetrag zu erstatten. Dem (weiteren) Begehren des Klägers, auszusprechen, die bereits geleisteten bzw. zu leistenden Nachzahlungsbeträge seien steuerfrei zu erstatten und festzustellen, dass diese nicht dem sogenannten Progressionsvorbehalt nach § 32 b EStG unterlägen, kann dagegen nicht entsprochen werden. Für einen Ausspruch diesen Inhalts fehlt es an einer das Gericht ermächtigenden rechtlichen Grundlage. Insbesondere ist eine solche weder ausdrücklich noch konkludent in der Entscheidung des BVerfG vom 24. November 1998 zu sehen. Das erkennende Gericht hat (lediglich) nach den in dem vorgenannten Beschluss vorgegebenen Maßstäben ein etwaiges Besoldungsdefizit zu ermitteln und die jeweiligen Dienstherrn zur Zahlung der ermittelten Fehlbeträge zu verurteilen. Die Berechnung etwaiger Besoldungsdefizite erfolgt dabei, wie erläutert, pauschaliert und unter weitestmöglicher Ausblendung individueller Besonderheiten. Denn Sinn und Zweck der Vollstreckungsanordnung ist es nicht, Einzelfallgerechtigkeit herzustellen, sondern gesetzgeberisches Unterlassen festzustellen und für darauf beruhende Besoldungsdefizite einen pauschalen Ausgleich zu schaffen. Obgleich die Geltung der Vollstreckungsanordnung, wie gezeigt, bis in das Jahr 2005 reicht, darf nicht verkannt werden, dass es sich lediglich um eine Interimslösung handelt, deren Ziel es nicht ist und sein kann, sämtliche sich in diesem Zusammenhang stellende Fragen, deren Klärung dem Gesetzgeber obläge, einer Lösung zuzuführen. So sind etwaige steuerrechtliche Fragen, die sich in unterschiedlichster Art und Weise im Rahmen der Auszahlung der Fehlbeträge stellen mögen, von dem durch die Vollstreckungsanordnung vorgegebenen gerichtlichen Auftrag zu trennen; sie betreffen einen anderen Streitgegenstand, nämlich die (steuerrechtliche) Abwicklung der Nachzahlung. Hält der Beamte die Zahlungsabwicklung bzw. die steuerrechtliche Abwicklung für nicht Rechtens, steht es ihm frei, unabhängig von dem vorliegenden, allein die Ermittlung der Besoldungsdefizite betreffenden Verfahren, etwaige Zahlungsansprüche gegen seinen Dienstherrn geltend zu machen oder gegen die steuerrechtliche Bewertung des Vorgangs durch das zuständige Finanzamt vorzugehen.

125

Vgl. zu dieser Problematik auch VG Darmstadt, Urteil vom 24. November 2006 - 5 E 2168/05 (3) -, juris.

126

III. Der Anspruch auf Prozesszinsen in dem beantragten Umfang beruht auf der entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dabei bildet der dem Kläger für das jeweilige Jahr zuzusprechende Betrag die Grundlage für die Berechnung der Prozesszinsen.

127

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

128

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und berücksichtigt das wechselseitige Maß des Unterliegens, nämlich, dass dem Kläger für die Jahre 2000 und 2001 keine Zahlungsansprüche zustanden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 der Zivilprozessordnung.

129

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