Urteil vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 6 K 1523/04

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem landwirtschaftlichen Hof bebauten Grundstücks U. -P. -Straße 42a (Gemarkung C. , Flur 90, Flurstück 282, Größe des Grundstücks ca. 16.900 qm) und eines im nordwestlichen Bereich der Einmündung U. -P. -Straße/ G.---straße gelegenen Wiesengrundstücks (Gemarkung C. , Flur 90, Flurstück 243, Größe des Grundstücks ca. 39.200 qm) in H. . Mit Ausnahme der unmittelbaren Umgebung des Hofgebäudes nebst Zufahrt auf dem Flurstück 282 und der Zufahrt zum Flurstück 243 sind die Grundstücke nicht befestigt. Sie sind von einem Weidezaum umgeben und durch die G.---straße voneinander getrennt. Die beiden Grundstücke befinden sich westlich der L. -T. -Straße. Östlich der L. -T1. -Straße befindet sich in unmittelbarer Nähe das Fußballstadion „B. °°° T2. „ bzw. seit 2005 „W. -B. „ (im Folgenden: „B. „). Etwas weiter nördlich des heutigen Fußballstadions befindet sich das bis 2001 genutzte H1. °°°°stadion. Die genannten Grundstücke liegen im Bereich des Landschaftsplans der Stadt H2. vom 12. Oktober 2000, der die betroffenen Flächen als Landschaftsschutzgebiet Nr. 1 - T3. Feld - ausweist. Nach den Festsetzungen des Landschaftsplans ist u.a. im Landschaftsschutzgebiet das Führen und Abstellen von Kraftfahrzeugen außerhalb befestigter Straßen und Fahrwege, Park- und Stellplätze verboten. Der Flächennutzungsplan der Stadt H2. vom 20. September 2001 sieht für die betroffenen Grundstücke „Fläche für die Landwirtschaft" vor.

Bereits seit vielen Jahren stellt der Kläger Freiflächen seiner beiden genannten Grundstücke für motorisierte Besucher zunächst des °°°°stadions und seit 2001 der B. zur Verfügung. Die Zufahrt zu den beiden Grundstücken erfolgte dabei durch Unterbrechungen der Grundstückseinzäunungen, die als Grundstückseinfahrt dienen. Die Besucher zahlen für die Parkmöglichkeit einen bestimmten Betrag an den Kläger, wovon dieser Steuern abführt. Nach den vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgängen wurde dessen Bauordnungsamt Ende des Jahres 2001 durch die Polizei darauf aufmerksam gemacht, dass nach Spielende der in der B. stattfindenden Fußballspiele zahlreiche Zuschauer die L. - T1. -Straße unkontrolliert überquerten. Nach einem Vermerk vom 15. Januar 2002 wurde festgestellt, dass im Bereich der U. -P. -Straße/ G.--- straße verschiedene Grundstücke, u.a. die beiden Grundstücke des Klägers, von Stadionbesuchern als Parkplatzflächen genutzt würden. Bei einer vom Beklagten vorgenommen Ortsbesichtigung am 4. Mai 2002 wurden 265 abgestellt Fahrzeuge gezählt, in der Folgezeit erhöhte sich die Anzahl der bei Ortsbesichtigungen von Vertretern des Beklagten gezählten Fahrzeuge teilweise auf über 600.

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 24. Juni 2002 zum beabsichtigten Erlass einer Nutzungsuntersagung unter Anordnung des Sofortvollzugs angehört worden war, fand am 26. Juli 2002 ein Ortstermin mit den Parteien unter Teilnahme des damaligen Oberbürgermeisters der Stadt H2. statt. Da eine einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien auch in der Folgezeit nicht erreicht werden konnte, bestätigte der Rat der Stadt H2. am 5. Juni 2003 einen Beschluss des Ausschusses für Stadtplanung und Umwelt, zur Unterbindung des Parkens von Stadionbesuchern im fraglichen Bereich ein ordnungsbehördliches Verfahren einzuleiten.

Mit Schreiben vom 7. August 2003 hörte der Beklagte den Kläger zum Erlass einer beabsichtigten Nutzungsuntersagung an.

Der Kläger machte mit Schreiben vom 11. November 2003 geltend, seine beiden Grundstücke würden hauptsächlich landwirtschaftlich zur Heugewinnung genutzt, eine bauliche Anlage liege damit nicht vor. Die Grundstücke würden bereits seit 1974 von Stadionbesuchern genutzt, was Politik und Verwaltung stets hingenommen hätten.

Mit Ordnungsverfügung vom 25. November 2003 untersagte der Beklagte dem Kläger, seine beiden hier im Streit stehenden Grundstücke als Abstellfläche für Personenkraftwagen zu nutzen oder nutzen zu lassen und setzte eine Frist von 4 Wochen nach Unanfechtbarkeit der Verfügung. Ausgenommen von diesem Nutzungsverbot ist eine Freifläche in der Nähe des Hofgebäudes auf dem Grundstück U. -P. -Straße 42a, die für den Besuch von Verwandten, Freunden oder Bekannten vorgehalten werden kann. In einer der Ordnungsverfügung beigefügten Katasterflurkarte sind die genannten Flächen rot umrandet bzw. grün schraffiert. Für den Fall der Nichteinhaltung des Nutzungsverbots drohte der Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,- Euro an.

Der Beklagte führte in der Ordnungsverfügung aus, die Nutzung der beiden Grundstücke sei formell illegal, da eine erforderliche Baugenehmigung für die Nutzung als Stellplätze nicht vorliege. Eine Baugenehmigung könne für die im Außenbereich und im Landschaftsschutzgebiet gelegenen Grundstücke auch nicht erteilt werden.

Am 23. Dezember 2003 erhob der Kläger Widerspruch. Er führte aus, mangels Befestigung der Grundstücksfläche liege keine bauliche Anlage vor. Da die Grundstücke überwiegend landwirtschaftlich genutzt würden, liege auch kein Verstoß gegen den Landschaftsplan vor. Nach 30 Jahren hingenommener Nutzung als Abstellfläche sei Bestandsschutz der Nutzung entstanden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. März 2004 wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch zurück. Die Widerspruchsbehörde führte aus, der Beklagte habe allein wegen der formellen Illegalität der Nutzung die in Streit stehende Nutzungsuntersagung erlassen können. Danach sei die materielle Rechtmäßigkeit der Nutzung im vorliegenden Verfahren nicht mehr entscheidungserheblich, sondern bleibe einem eigenen Genehmigungsverfahren vorbehalten. Bei der Ermessensausübung habe der Beklagte zutreffend die lange andauernde Nutzung berücksichtigt, indem auf die Anordnung des Sofortvollzugs verzichtet worden sei.

Der Kläger hat am 26. März 2004 Klage erhoben.

Er vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und führt ergänzend aus, durch Errichtung einer Zaunanlage auf dem Mittelstreifen der L. -T1. -Straße habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass er der Gefahr, die von den Stadionbesuchern beim Überqueren der Straße ausgehe, begegnet sei und damit das Parken im hier im Streit stehenden Bereich weiter dulde.

Der Kläger legt eine Aufstellung der °°° GmbH - Landwirtschaftliche Buchstelle - über die Einnahmen aus der Vermietung von Parkplätzen für den Zeitraum 1996/97 bis 2005/06 vor. Aufgrund der Einnahmesituation ist er der Auffassung, der Beklagte habe bereits seit langem Kenntnis von der Grundstücksnutzung haben müssen. Der Anstieg der Nutzung seiner Grundstücke durch Pkw in den Jahren 2001/02 sei maßgeblich auf die Schließung der Abstellflächen auf den benachbarten Grundstücken zurückzuführen.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 25. November 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 2. März 2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er bezieht sich auf die Ausführungen in seinem Bescheid und im Widerspruchsbescheid und führt ergänzend aus: Er habe das Parken im fraglichen Bereich nicht geduldet. Die Errichtung der Zaunanlage auf dem Mittelstreifen der L. -T1. -Straße habe der Abwehr von Gefahren gedient, die mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun hätten. Mit der Einfriedung der beiden Grundstücke liege jedenfalls eine bauliche Anlage unabhängig von deren Befestigung vor.

Im vorliegenden Verfahren gebe es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Bauordnungsbehörde vom Parkverhalten in den zurückliegenden Jahren überhaupt Kenntnis hatte. Letztlich könne aber selbst das passive Dulden eines - wie hier - rechtswidrigen Zustandes die Bauaufsichtsbehörde nicht hindern, bauaufsichtlich tätig zu werden. Hinzu komme, dass mit Eröffnung der B. und mit Beendigung des Parkens an zwei dem Kläger benachbarten Standorten die Zahl der abgestellten Fahrzeuge auf den Grundstücken des Klägers erheblich zugenommen habe, was für sich genommen bereits bauordnungsbehördliches Einschreiten rechtfertige.

Zu den vom Kläger vorgelegten Zahlen über die erzielten Einnahmen trägt der Beklagte vor, diese erlaubten keinen direkten Rückschluss auf die Zahl der abgestellten Fahrzeuge.

Der Kläger hat sich am 24. Oktober 2005 an den Petitionsausschuss des Landtags des Landes Nordrhein-Westfalen gewandt. Am 17. Oktober 2006 hat der Petitionsausschuss nach vorausgegangener Ortsbesichtigung einen Beschluss gefasst, in dem es heißt, der Ausschuss habe „erhebliche Zweifel an der von den Bauaufsichtsbehörden vertretenen Rechtsauffassung, dass es sich hierbei um ein baurechtliches Vorhaben und um Stellplätze handelt". Auch die „von der Stadt H2. über 30 Jahre lang geduldete Nutzung" müsse bei der Ermessensbetätigung des Beklagten Berücksichtigung finden. Durch die Einnahmen im Zusammenhang mit der Zurverfügungstellung der Parkflächen werde das Überleben des landwirtschaftlichen Betriebes des Klägers erst gesichert.

Die damalige Berichterstatterin der Kammer hat am 16. Februar 2005 einen Ortstermin, der Berichterstatter der Kammer hat am 21. März 2007 einen Erörterungstermin mit den Parteien durchgeführt. Wegen der Ergebnisse wird auf die jeweiligen Terminsprotokolle Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Widerspruchsbehörde verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Anfechtungsklage ist nicht begründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 25. November 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 2. März 2004 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die in der Ordnungsverfügung enthaltene Nutzungsuntersagung ist rechtmäßig.

Sie ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden und genügt insbesondere dem Bestimmtheitsgebot des § 37 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -. Der Beklagte hat seiner schriftlich ausgesprochenen Nutzungsuntersagung einen Katasterplan mit weiteren Eintragungen beigefügt, aus dem sich eindeutig die Grenzen des ausgesprochenen Nutzungsverbots ergeben.

Die Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 2 der Bauordnung für das Land Nordhein Westfalen - BauO NRW -. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung Nutzung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich- rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger nutzt seine beiden Grundstücke nördlich und südlich der G.---straße (Gemarkung C. , Flur 90, Flurstücke 282 und 243) in H2. als Abstellplatz für Kraftfahrzeuge, ohne die dafür erforderliche Genehmigung zu besitzen.

Nach § 63 Abs. 1 BauO NRW bedarf unter anderem die Errichtung baulicher Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 - 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Dadurch, dass der Kläger seine Grundstücke Besuchern der T4. B. als Abstellplatz für ihre Fahrzeuge zur Verfügung stellt, hat er im bauordnungsrechtlichen Sinne eine bauliche Anlage errichtet. Die Errichtung von Stellplätzen kann durch gewisse Bauarbeiten, wie etwa die Verfestigung des Bodens, erfolgen oder dadurch, dass ein Grundstück oder dessen Teile durch eine tatsächliche Übung die Zweckbestimmung als Stellplatzanlage erhalte.,

OVG NRW, Urteil vom 6. Februar 1964 - 7 A 644/63 -, BRS 15 Nr. 23.

Bei den beiden hier in Streit stehenden Grundstücken handelt es sich entgegen der Ansicht des Klägers um bauliche Anlagen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5, Abs. 8 Satz 1 BauO NRW, so dass diese den Instrumenten des Bauordnungsrechts unterworfen sind.

Es kann dahinstehen, ob die als Abstellplätze für Kraftfahrzeuge im Sinne von § 2 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW dienenden Grundstücke bereits die in § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW genannten Merkmale erfüllen und bereits deshalb bauliche Anlagen sind. Die Eigenschaft als bauliche Anlagen ergibt sich jedenfalls aus der gesetzlichen Fiktion in § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BauO NRW, ohne dass dann noch die inhaltlichen Merkmale des § 2 Abs. 1 BauO NRW im Übrigen erfüllt sein müssten.

Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 2 Rz 12.

Es entspricht gerade der Absicht des Gesetzgebers, Stellplätze im Sinne § 2 Abs. 8 Satz 1 BauO im Wege der Fiktion dem bauaufsichtsrechtlichen Instrumentarium zu unterwerfen, wenn eine bauliche Anlage nach § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW nicht vorliegt, etwa weil die Anlage nicht aus Bauprodukten hergestellt (befestigt) ist.

Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 2 Rz 28; Gädtke/ Temme/ Heintz, BauO NRW (10. Aufl.), § 2 Rz 89; vgl. eine Entscheidung zum niedersächsischen Landes-recht des Niedersächsischen OVG, Urteil vom 16. Februar 1995 - 1 L 6044/92 -, BauR 1995, S. 667 - 671, mit der ein nicht baulich verfestigter Platz (Modellflugzeugplatz) im Wege der Fiktion dem (niedersächsischen) Bauordnungs-recht unterworfen wird.

Bei den beiden Grundstücken des Klägers handelt es sich um Stellplätze im Sinne der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BauO NRW. Ob ein Stellplatz vorliegt, bestimmt sich nach § 2 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW, wonach Stellplätze Flächen sind, die dem Abstellen von Kraftfahrzeugen außerhalb der öffentlichen Verkehrsfläche dienen. Danach kommt es auf das in gewisser Regelmäßigkeit erfolgende Abstellen von Kraftfahrzeugen an. Wesentlich ist, dass eine mehr als nur flüchtige Beziehung zur Fläche entsteht, die auch bei wechselndem Benutzerkreis und nicht dauernder Nutzung vorliegen kann. Die Flächen „dienen" dem Abstellen von Fahrzeugen, wenn sie eigens zu diesem Zweck geschaffen worden sind oder wenn sie diese Eigen-schaft durch eine tatsächliche Übung erhalten.

OVG NRW, Urteil vom 6. Februar 1964 - 7 A 644/63 -, BRS 15 Nr. 23; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 2 Rz 28.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Auf seinen Grundstücken, die nicht zur öffentlichen Verkehrsfläche gehören, gestattet der Kläger regelmäßig einem größeren Personenkreis das Abstellen von Kraftfahrzeugen und zwar anlässlich von in der T4. B. stattfindenden Großveranstaltungen, ganz überwiegend Fußballspielen. Dadurch werden die genannten Flächen über das ganze Jahr verteilt in einer Weise genutzt, die durch die Beziehung der regelmäßig in größerer Zahl abgestellten Fahrzeuge zu den Stellflächen eine bauordnungsrechtliche Relevanz entstehen lässt. Diese Nutzung erfolgt bereits seit vielen Jahren und ist auf eine dauerhafte Gewinnerzielung angelegt, so dass kein Zweifel bestehen kann, dass der Kläger für diese Flächen eine entsprechende Zweckbestimmung getroffen hat.

Nicht erheblich ist nach den oben gemachten Ausführungen, ob die genannte Fläche neben der zu betrachtenden Nutzung noch auf weitere Weise genutzt wird und wie sich eine weitere Nutzung von ihrem zeitlichen Gewicht gegenüber der zu betrach-tenden Nutzungsweise darstellt. Allein entscheidend ist, ob die zu beurteilende Nutzung - im vorliegenden Fall eine solche als Stellplatz für Kraftfahrzeuge - wegen der Erfüllung der oben beschriebenen Merkmale nach § 2 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW dem Bauordnungsrecht unterfällt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 1999 - 10 B 687/99 -.

Inwieweit der Kläger die genannten Flächen - nach seinem Vortrag gegenüber der streitgegenständlichen Nutzung ganz überwiegend - auch landwirtschaftlich nutzt, ist deshalb ohne Belang.

Angesichts der Größe der beiden Grundstücke von annähernd 40.000 bzw. 17.000 qm, deren größter Teil für die untersagte Nutzung zur Verfügung steht, liegen die Voraussetzungen des § 65 Nr. 24 BauO NRW nicht vor, wonach für die Errichtung oder Änderung eines nicht überdachten Stellplatzes für Personenkraftwagen und Motorräder bis zu insgesamt 100 qm keine Baugenehmigung erforderlich ist.

Dem Recht des Beklagten auf ordnungsbehördliches Einschreiten steht nicht eine bewusste und langjährige Duldung des nunmehr beanstandeten Zustands durch den Beklagten entgegen. Zwar kann im Ausnahmefall beim Vorliegen besonderer Umstände das behördliche Recht auf bauaufsichtliches Einschreiten verwirkt sein,

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Dezember 1995 - 10 B 3012/95 - und vom 22. April 1996 -7 B 315/96 - Juris-Dokumente.

Dafür reicht allerdings ein bloßes Untätigbleiben der Behörde, selbst über einen Zeitraum von vielen Jahren, regelmäßig nicht aus. Das gilt sogar bei positiver Kenntnis der Bauaufsichtsbehörde vom rechtswidrigen Zustand (sogenannte passive oder faktische Duldung). Eine Verwirkung des behördlichen Rechts auf Einschreiten kann erst dann angenommen werden, wenn zu dem erforderlichen Zeitablauf ein Umstandsmoment hinzutritt, aufgrund dessen der Adressat wegen des Verhaltens der Behörde bei objektiver Würdigung der Situation den Eindruck gewinnen konnte, die Behörde habe sich mit der rechtswidrigen Lage abgefunden, sie also selbst zur Verfestigung des rechtswidrigen Zustandes aktiv beigetragen hat (sogenannte aktive Duldung). Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer aktiven Duldung - die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert - muss den Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deut-lichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauens-schutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4649/03 -, BauR 2006, S. 90 - 94; Beschlüsse vom 16. März 2007 - 7 B 134/07 -, vom 20. Januar 2003 - 7 A 77/02 -, vom 6. August 2001 - 10 B 705/01 - („Wagenburg"), BauR 2001, S. 1892 - 1893 und vom 22. April 1996 - 7 B 315/96 -, jeweils auch Juris- Dokumente.

Danach waren die Rechte des Beklagten auf bauaufsichtliches Einschreiten gegenüber dem Kläger nicht verwirkt.

Nach den vorgelegten Verwaltungsvorgängen des Beklagten ist Kenntnis von Mitarbeitern des damaligen Bauordnungsamtes (nunmehr: Referat Bauordnung und Bauverwaltung) des Beklagten erstmalig im Herbst 2001, d.h. unmittelbar nach Eröffnung der ersten Fußballbundesligaspielzeit in der T4. B. , dokumentiert. Anlass waren Stadionbesucher, die nach Spielende die L. -T1. -Straße regelwidrig überquerten, um zu ihren im Bereich U. -P. -Straße/ G.---straße abgestellten Fahrzeugen zu gelangen. Das Bauordnungsamt des Beklagten ermittelte, dass für diese Fahrzeuge Stellplätze vom Kläger und zwei Nachbarn für Besucher der T4. B. zur Verfügung gestellt wurden. Im Januar 2002 ordnete der damalige Amtsleiter an, ein bauordnungsrechtliches Verfahren einzuleiten, was in der Folgezeit geschah. Nach Anhörung des Klägers zum beabsichtigten Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung fanden noch verschiedene Ortstermine und Gespräche statt, um nach Möglichkeiten einer einvernehmlichen Lösung ohne Ausspruch eines Nutzungsverbots zu suchen. Da eine solche Lösung nicht gefunden werden konnte, erging die hier im Streit stehende Ordnungsverfügung.

Bei diesem Sachverhalt ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte bei dem Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen in aktiver Weise dergestalt geschaffen hätte, dass dieser auf den Fortbestand der von ihm ausgeübten Nutzung hätte vertrauen können.

Jedenfalls nach Kenntnisnahme des Zustandes im Herbst 2001 hat der Beklagte ein ordnungsbehördliches Verfahren in nicht zu beanstandender Weise eingeleitet und durchgeführt. Es ist schon zweifelhaft, ob der Beklagte vor diesem Zeitpunkt über-haupt - und ggf. in welchem Umfang - Kenntnis von der rechtswidrigen Grund-stücksnutzung durch den Kläger hatte. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass einzelnen Amtsträgern oder politischen Funktionsträgern des Beklagten die Situation bereits vor dem genannten Zeitpunkt bekannt gewesen sein sollte, wäre eine solche Kenntnis nur dann von rechtlichem Belang, wenn sie auch bei dem für die Bauauf-sicht zuständigen Amt bestanden hätte.

OVG NRW, Beschluss vom 22. April 1996 - 7 B 315/96 -, VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. Januar 2002 - 10 L 2588/01 -.

Für eine solche Kenntnis in dem gebotenen Umfang ist aber substantiiert nichts vorgetragen und auch aus den Verwaltungsvorgängen nichts ersichtlich. Die Zusammenstellung der vom Kläger im Zusammenhang mit der Stellplatzüberlassung erzielten Einnahmen lässt jedenfalls keinerlei Rückschluss auf eine Kenntnis der zugrunde liegenden Situation von Mitarbeitern des damaligen Bauordnungsamtes des Beklagten zu.

Weiter ist zu bedenken, dass selbst für den Fall der Kenntnis der Situation durch die maßgeblichen Mitarbeiter des damaligen Bauordnungsamtes des Beklagten, d.h. für den Fall einer sogenannten passiven Duldung, nicht erkennbar wäre, in welcher Weise bei dem Kläger durch den Beklagten aktiv ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der Situation geschaffen worden sein könnte.

Entgegen der Ansicht des Klägers konnte er nach Errichtung eines Zauns auf dem Mittelstreifen der L. -T1. -Straße nicht darauf vertrauen, der Beklagte werde die Stellplatzsituation auf seinem Grundstück nun dulden. Denn im Zeitpunkt der Errichtung des Zaunes war ein bauordnungsbehördliches Verfahren gegen den Kläger bereits eingeleitet. Dem Kläger war aus dem Anhörungsverfahren bekannt, dass der Beklagte mit der gegen ihn beabsichtigten baurechtlichen Nutzungs-untersagung auch andere Ziele verfolgte als die Beseitigung straßenverkehrs-rechtlicher Gefahren, der die Errichtung des erwähnten Schutzzauns diente. Es kommt hinzu, dass das Abstellen von Fahrzeugen auf den benachbarten Grund- stücken des Klägers durch den Beklagten ebenso unterbunden wurde, so dass der Kläger gerade nicht damit rechnen konnte, die Situation auf seinen beiden Grund-stücken werde vom Beklagten anders bewertet und behandelt.

Eine schriftliche Duldung des Zustandes, wie sie von der Rechtsprechung als aktive Betätigung eines Vertrauenstatbestandes gefordert wird, liegt keinesfalls vor.

Schließlich spricht nach Aktenlage und auch nach dem Vortrag des Klägers selbst Vieles dafür, dass nach Beginn des Spielbetriebs in der T4. B. im Herbst 2001 und mit Schließung der Abstellmöglichkeiten auf den Nachbargrundstücken des Klägers eine erhebliche Zunahme der Nutzung der Stellplatzflächen des Klägers stattgefunden hat. Bei der hier offensichtlich vorliegenden Nutzungsintensivierung, die nach Aktenlage eine Verdopplung der Anzahl der abgestellten Fahrzeuge um-fasst, steht dem Beklagten - selbst wenn man zuvor von einer Verwirkung seiner Eingriffsrechte ausginge - erneut das bauordnungsrechtliche Eingriffsrecht zur Verfügung.

OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4649/03 -, BauR 2006, S. 90 - 94.

Die von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW verlangte Ermessensbetätigung der Behörde ist im vorliegenden Fall erfolgt und - soweit das Gericht berechtigt ist, den Ermessensgebrauch der Behörde nachzuprüfen, vgl. § 114 Satz 1 VwGO - nicht zu beanstanden.

Die Nutzungsuntersagung ist allein noch auf die - gegebene - formelle Illegalität der Grundstücksnutzung gestützt. Zutreffend hat die Widerspruchsbehörde dement-sprechend ausgeführt, ob die in Frage stehende Grundstücksnutzung materiell genehmigungsfähig sei, bedürfe hier keiner Entscheidung und sei einem eigenen Genehmigungsverfahren vorbehalten. Diese Sicht der Widerspruchsbehörde ist für die vom Gericht vorzunehmende Prüfung der Rechtmäßigkeit der Untersagungs-verfügung maßgeblich. Denn gerichtlicher Prüfungsgegenstand ist der Ausgangs- bescheid in der Fassung, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat, § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Damit kann offen bleiben, ob der Ausgangsbescheid des Beklagten vom 25. November 2003 auch auf die materielle Illegalität der untersagten Grundstücksnutzung gestützt war, indem der Beklagte Ausführungen zur Genehmi-gungsfähigkeit gemacht hat.

Es liegt auch kein Fall vor, bei dem trotz bestehender formeller Illegalität einer Nutzung der Ausspruch eines Nutzungsverbots sich ausnahmsweise als ermessensfehlerhaft darstellen würde.

Eine solche Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn (1.) der erforderliche Bauantrag gestellt ist, dieser (2.) auch nach der Rechtsauffassung der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist und (3.) der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst nichts mehr im Wege steht,

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 1999 - 7 B 2053/99 -; Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 11 B 1941/99 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 61 Rz 79 a m.w.N..

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor; der Kläger hat keinen Bauantrag eingereicht, der Beklagte hat mit gewichtigen Argumenten dargelegt, dass nach seiner Einschätzung ein solcher Bauantrag auch erfolglos bleiben würde. Es ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass die als bauliche Anlage im Sinne von § 2 BauO NRW geltende Anlage sonst keine bauordnungsrechtlichen und bauplanungsrechtlichen Probleme aufwiese und damit zu genehmigen wäre. Im Baugenehmigungsverfahren wäre zu prüfen, ob bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegenstehen, namentlich § 16 BauO NRW. Einer genauen Prüfung bedürfte auch die Frage, ob die Anlage unter den Begriff des § 29 des Baugesetzbuches - BauGB - fällt und dann nach § 35 BauGB genehmigungsfähig ist und ob unter Umständen Vorschriften des Land-schaftsschutzes beachtlich sind.

Die Nutzungsuntersagung beachtet den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Beklagte durfte die Nutzungsuntersagung grundsätzlich auf den gesamten Bereich der beiden Grundstücke erstrecken, denn auf dem gesamten Bereich ist es faktisch möglich und wurde entsprechend durch den Kläger gestattet, Fahrzeuge abzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 1990 - 7 B 1423/90 -.

Der Beklagte hat die berechtigten Interessen des Klägers an der Ausnutzung seines Grundeigentums berücksichtigt, indem er dem Kläger gestattet hat, die Umgebung seiner Hoffläche jederzeit als Stellplatzfläche zu nutzen, um somit Verwandten, Freunden und Bekannten jederzeit zu ermöglichen, Kraftfahrzeuge abzustellen.

Auch der Umstand, dass dem Kläger die Nutzung seiner Grundstücke mit einer Frist von 4 Wochen nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung untersagt worden ist, begegnet keinen Bedenken. Zwar kann die Forderung nach einer Nutzungseinstellung ermessensfehlerhaft sein, wenn für einen seit längerer Zeit geduldeten Betrieb keine oder eine zu kurze Abwicklungsfrist eingeräumt wird.

Vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 1. März 1993, - 1 M 3/93 -; VGH Kassel, Beschluss vom 4. November 1993 - 4 TH 2109/92 -, DÖV 1994, 879.

Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Der Beklagte hat den Betrieb des Antragstellers - wie oben ausgeführt - nicht aktiv geduldet und hat die vom Kläger für die Bildung von Vertrauensschutz vorgetragenen Argumente in seine Ermessens-erwägungen eingestellt. Bei der Bestimmung der Frist war außerdem zu berück-sichtigen, dass der Kläger keinerlei (bauliche) Veränderungen an seinen Grund-stücken wird vornehmen müssen, um den Forderungen der Ordnungsverfügung nachzukommen. Namhafte Investitionen, die nun gleichsam verloren wären, hat der Kläger offensichtlich nicht getätigt. Schließlich hat der Beklagte die vom Kläger über einen namhaften Zeitraum von vielen Jahren ausgeübte Nutzung in der Weise bei seiner Entscheidung gewürdigt, dass er auf die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung verzichtet hat, was jedenfalls für den Regelfall der Untersagung einer formell illegalen Nutzung möglich ist.

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 11 B 1941/99 -; OVG Schleswig, Beschluss vom 20. April 1994, - 1 M 3/94 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 61 Rz 79 a m.w.N.

Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.500,- Euro ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 63 i.V.m. 55 Abs. 1, 57, 58 und 60 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes - VwVG NRW -.

Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus den §§ 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Der Zulassung der Berufung bedurfte es nicht, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Ziffern 3 bzw. 4 VwGO nicht vorliegen, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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