Urteil vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 3 K 3325/07

Tenor

Das beklagte Land wird unter teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheides der Bezirksregierung B. vom 4. Juli 2007 und des Widerspruchsbescheides vom 2. November 2007 verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 18. Juni 2007 zu den Aufwendungen für die Beschaffung des Präparats Meditonsin eine Beihilfe in Höhe von 12,57 EUR zu gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung in Höhe des beizutreibenden abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist M. im Dienste des beklagten Landes und beihilfeberechtigt.

Mit Antrag des Klägers vom 18. Juni 2007 begehrte er u.a. eine Beihilfe zu dem Präparat Meditonsin, das ihm am 19. März 2007 durch die Heilpraktiker X. /M1. verordnet wurde und er nachfolgend zu einem Preis von 17,98 EUR angeschafft hat.

Mit Beihilfebescheid vom 4. Juli 2007 lehnte die Bezirksregierung B. die Gewährung einer Beihilfe zu diesem und weiterer Präparate mit der Begründung ab, dass das beschaffte Medikament nicht verschreibungspflichtig und gem. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b daher nicht beihilfefähig sei.

Der Kläger erhob mit Anwaltsschreiben vom 15. Oktober 2007 Widerspruch und berief sich auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24. Mai 2007 -1 K 111/07-, wonach der pauschale Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel unzulässig sei. Die Verschreibungspflicht sage nichts über die Notwendigkeit und Angemessenheit des verschriebenen Medikaments aus. Er leide auch regelmäßig unter erheblichen Erkältungsproblemen, die stressbedingt und durch seinen Beruf als M. hervorgerufen würden. Da die Erkrankung mittlerweile als chronisch anzusehen sei, handele es sich auch um eine schwerwiegende Erkrankung. Festzuhalten sei auch, dass früher keine Bedenken hinsichtlich der Beihilfefähigkeit bestanden hätten. Insoweit habe er auf eine weitere Beihilfefähigkeit vertrauen dürfen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. November 2007 wies die Bezirksregierung B. den Widerspruch auch hinsichtlich des Präparats Meditonsin als unbegründet zurück. Das Medikament gehöre nach Ziffer 10.1. der Verwaltungsvorschriften zu § 4 BVO NW -VV-BVO NW- zu den Arzneimitteln, die zur Anwendung bei Erkältungskrankheiten und grippalen Infekten einschließlich der bei diesen Krankheiten anzuwendenden Schnupfenmittel, Schmerzmitteln, hustendämpfenden und hustenlösenden Mittel verordnet würden. Bei Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet hätten, seien diese Medikamente, gleichgültig ob verschreibungspflichtig oder nicht, nicht beihilfefähig. Im Übrigen betreffe das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen einen nicht verallgemeinerungsfähigen, zum Beihilferecht des Bundes ergangenen Einzelfall.

Am 14. November 2007 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt ergänzend vor, dass ihm vor dem Hintergrund der chronischen Erkältungskrankheit zur Vermeidung der Einnahme von Antibiotika gerade nichtverschreibungspflichtige Medikamente verordnet worden seien. Schon daraus ergebe sich die medizinische Notwendigkeit.

Zum Verlauf der Erkrankung bzw. zur Notwendigkeit (u.a.) des streitgegenständlichen Medikaments hat der Kläger nachfolgend noch eine Bescheinigung der Fachärzte für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde Dr. T. und A. aus I. vom 16. November 2007 -diese bezieht sich offensichtlich auf eine nachfolgende Verordnung- und eine Stellungnahme der Heilpraktiker X. /M2. vom 10. Januar 2008 vorgelegt, auf die Bezug genommen wird.

Im Übrigen hat der Prozessbevollmächtigte auch auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Januar 2008 -26 K 4566/07- Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das beklagte Land unter teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheides der Bezirksregierung B. vom 4. Juli 2007 und unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 2. November 2007 zu verpflichten, dem Kläger auf seinen Antrag vom 18. Juni 2007 zu den Aufwendungen für die Beschaffung des Präparats Meditonsin eine Beihilfe in Höhe von 12,57 EUR zu gewähren.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf den Festsetzungs- und Widerspruchsbescheid. Ergänzend trägt es vor, dass die Notwendigkeit und Angemessenheit von Aufwendungen im Falle schriftlich verordneter Arzneimittel durch § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW und der Anlage 2 zur BVO konkretisiert werde.

Die Parteien haben übereinstimmend auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht kann aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die zulässige Verpflichtungsklage (42 Abs. 2 VwGO) ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe zu dem verordneten Medikament Meditonsin. Die Nichtgewährung der Beihilfe mit Bescheid vom 4. Juli 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung - BVO NW -) vom 27. März 1975 (GV.NRW. S. 332), hier anzuwenden in der Fassung der 21. Verordnung zur Änderung der Beihilfeverordnung vom 22. November 2006 (GV. NRW. S. 596). Diese Fassung galt im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendung, die beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. Mai 1994 - 6 A 1153/91 - und vom 8. Dezember 2000 - 12 A 226/99 -.

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang u. a. für schriftlich verordnete und zugelassene Arzneimittel zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig. Das Notwendige ergibt sich in der Regel aus dem, was der behandelnde Arzt oder Heilpraktiker anordnet,

vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilferecht des Landes Nordrhein-Westfalen Bd. I, § 3 Anm. 1.

Nach der Neuregelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe b BVO NW sind jedoch nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel ab dem 18. Lebensjahr nicht (mehr) beihilfefähig, soweit sie nicht gem. Satz 4 in begründeten Einzelfällen oder allgemein in der Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften bei schwerwiegenden Erkrankungen als Therapiestandard gelten und vom Finanzminister als beihilfefähig bestimmt worden sind.

Bei dem vom den Heilpraktikern X. und M1. bescheinigten grippalen Infekt mit Nasennebenhöhlenbeteiligung des Klägers handelte es sich zunächst um eine Krankheit i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NW, d.h. um einen regelwidrigen, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichenden Körper- oder Geisteszustand, die einer Behandlung bedurfte,

vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2003 -2 C 26.2- und 27. November 2003 -2 C 38/02-,

und insoweit notwendig i.S. dieser Vorschrift war. Mangels Erkennbarkeit kostengünstigerer Präparate mit vergleichbarer Wirksamkeit -das Präparat dient als anerkanntes Arzneimittel der Behandlung akuter Entzündungen des Hals-, Nasen- und Rachenraumes sowie von Erkältungskrankheiten und grippalen Infekten- war es auch als angemessen anzusehen.

Bei dem verordneten Medikament handelt es sich um ein nichtverschreibungspflichtiges Arzneimittel im Sinne der vom Verordnungsgeber in Bezug genommen Regelungen des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz - AMG -), das vom Finanzminister nicht als beihilfefähig bestimmt worden ist. Der Finanzminister hat in Ziffer 10.1 Buchstabe b der VV-BVO NW vom 22. November 2006 (SMBl. NRW 816) unter Übernahme der Regelung des § 34 Abs. 1 Satz 5 SGB V und Ziffer 17.1. der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung -AMR- vielmehr nicht verschreibungspflichtige wie auch verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Anwendung bei Erkältungskrankheiten und grippalen Infekten von der Beihilfefähigkeit ausgenommen, sofern es sich nicht um schwerwiegende Gesundheitsstörungen handelt.

Gleichwohl ist der grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers nicht durch die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe b BVO NW und Ziffer 10.1. VV-BVO NW ausgeschlossen. Denn der Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente ist unwirksam, weil ein gesetzlich bereits dem Grunde nach gewährter Anspruch ausgeschlossen wird, ohne dass diesem Ausschluss eine gem. Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen erforderliche Ermächtigungsgrundlage zugrunde liegt.

Vgl. Urteile der Kammer vom 5. Mai 2006 -3 K 1846/05-, 3 K 2240/04-und nachfolgende Entscheidungen des OVG NW (Beschluss vom 17. Juli 2007 -6 A 2217/06-, Urteil vom 31. August 2007 -6 A 2321/06-, Beschluss vom 8. Oktober 2007 -6 A 3452/06-) zu der im Zeitraum 2004 - 2006 geltenden Fassung der BVO NW sowie Urteil der Kammer vom heutigen Tage (3 K 2953/07) zum Ausschluss des Präparats Viagra nach der BVO NW in der ab dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung.

Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des VG Düsseldorf, das im Urteil vom 18. Januar 2008 -26 K 4566/07- u.a. wie folgt ausgeführt hat:

„Gemäß § 88 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) erhalten u.a. Beamte und Ruhestandsbeamte Beihilfen zu den Aufwendungen u.a. in Krankheitsfällen. Gemäß § 88 Satz 2 LBG NRW beihilfefähig sind die notwendigen und angemessenen Aufwendungen für den Beihilfeberechtigten selbst und u.a. seinen nicht selbst beihilfeberechtigten Ehegatten. Bei der Bemessung der Beihilfe sind nach § 88 Satz 3 LBG NRW insbesondere der Familienstand, die Art der Aufwendungen, Ansprüche auf Heilfürsorge, auf Krankenpflege und sonstige Sachleistungen sowie Ansprüche auf Kostenerstattung auf Grund von Rechtsvorschriften und auf Grund arbeitsvertraglicher Vereinbarungen in der Höhe zu berücksichtigen, in der sie ohne Verzicht auf Leistungen oder Nichtinanspruchnahme von Leistungen zustehen; Leistungen von Versicherungen können berücksichtigt werden. Das Nähere regelt gemäß § 88 Satz 4 LBG NRW das Finanzministerium im Einvernehmen mit dem Innenministerium - bei Änderungen von grundsätzlicher Bedeutung im Benehmen mit dem Ausschuss für Innere Verwaltung des Landtags - durch Rechtsverordnung. Darin kann gemäß § 88 Satz 5 LBG NRW unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei zahnärztlichen Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in Sanatorien und Heimen, bei Heilkuren, bei Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen werden.

Daher gewähren nicht etwa die BVO NRW oder die Fürsorgepflicht, sondern unmittelbar § 88 Sätze 1 und 2 LBG NRW den Beihilfeberechtigten unter anderem in Krankheitsfällen einen gesetzlichen Anspruch auf die Gewährung von Beihilfe zu ihren notwendigen und angemessenen Aufwendungen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007 - 6 A 2321/06 -juris.

Ein gesetzlicher Anspruch kann aber durch eine Rechtsverordnung nicht wieder genommen werden, es sei denn, das Gesetz selbst ermächtigt zu einer Beschränkung des von ihm selbst grundsätzlich gewährten Anspruchs. An einer solchen gesetzlichen Ermächtigung, die den Ausschluss nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 lit b BVO NRW rechtfertigen könnte, fehlt es. Der gesetzlich begründete Anspruch auf Gewährung von Beihilfe in Krankheitsfällen schließt dem Grunde nach die Beihilfefähigkeit notwendiger Medikamente in angemessenem Umfang ein. Er kann durch die nach § 88 Satz 4 LBG NRW erlassene Rechtsverordnung (BVO) nur im Umfang des § 88 Satz 5 LBG NRW auch unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit begrenzt werden. § 88 Satz 5 erster Halbsatz LBG NRW zählt jedoch Medikamente (Arzneimittel) nicht auf und würde auch nur eine Begrenzung, nicht jedoch einen vollständigen Ausschluss rechtfertigen können.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007, a.a.O. unter Hinweis auf Verwaltungsgericht B. , Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K 3613/06 -.

Der Verordnungsgeber der BVO NRW darf generelle Regelungen zur Beihilfefähigkeit von Medikamenten (Arzneimitteln) auf der ihn allein ermächtigenden Grundlage des § 88 LBG NRW nur mit dem Ziel der verallgemeinernden Vorabregelung ihrer Notwendigkeit und/oder Angemessenheit erlassen. Die Verschreibungspflichtigkeit bestimmter Medikamente knüpft aber nicht an die beihilferechtlichen Begriffe der Notwendigkeit und Angemessenheit, sondern allein an deren Gefährlichkeit an. Zweck der Regelung in §§ 48 AMG ist u.a. der Verbraucherschutz.

Vgl. LG München, Urteil vom 6. Juli 2005 - 1 HKO 6977/05 -, Juris.

Stoffe mit einem bestimmten Gefährdungspotential sollen nicht frei gehandelt werden dürfen; an den Verbraucher dürfen sie deshalb nicht ohne ärztliche Freigabe (Verschreibung) abgegeben werden. Ob Aufwendungen beihilferechtlich notwendig sind, richtet sich jedoch danach, ob sie medizinisch geboten sind, was sich wiederum in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden Arztes richtet.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007, a.a.O. m.w.n.

Der Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel stellt auch keine generelle Vorabregelung der Angemessenheit dar. Zur näheren Bestimmung der Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ begrenzt. Ein vollständiger Ausschluss der Beihilfefähigfähigkeit notwendiger Aufwendungen überschreitet diesen Rahmen jedoch, weil er keine quantitative Regelung darstellt.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007, a.a.O. m.w.n.

Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente kann auch nicht als Regelung einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten i.S.d. § 88 Satz 5 letzter Halbsatz LBG NRW angesehen werden. Die Norm ist auf die Einführung der Kostendämpfungspauschale zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für einzelne Aufwendungen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2007, a.a.O.

Der mithin gegebene Mangel einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage wird nicht dadurch unbeachtlich, dass auf Grund der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 wiederum (hier nicht einschlägige) Rückausnahmen von dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit nichtverschreibungspflichtiger Medikamente vorgesehen sind, die der Finanzminister durch Anlage 2 zur BVO und durch die zur BVO erlassenen Verwaltungsvorschriften zu regeln ermächtigt wird. Denn insoweit fehlt es bereits an einer durch § 88 Satz 2 LBG NRW materiell gebotenen inhaltlichen Bestimmung des Zieles der Rückausnahme. Um § 88 Satz 2 LBG NRW in dem gebotenen Umfang Geltung zu verschaffen, müsste die Rückausnahme gezielt darauf gerichtet sein, sämtliche notwendigen Medikamente wenigstens anteilig für beihilfefähig zu erklären. Dieses Ziel lässt sich jedoch der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW nicht entnehmen. Einziger materieller Anknüpfungspunkt ist insoweit der Therapiestandard bei schwerwiegenden Erkrankungen. Der gesetzliche Beihilfeanspruch setzt jedoch das Vorliegen einer schwerwiegenden Erkrankung offensichtlich nicht voraus.

Fehlt es daher der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 lit. b BVO NRW 2007 an einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage, so ist die Kammer, weil es sich bei der BVO NRW insgesamt lediglich um eine untergesetzliche Regelung handelt, befugt, sie im Einzelfall nicht anzuwenden."

Abgesehen davon, dass es an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente fehlt, begegnet die anspruchsvernichtende Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Satz 2 BVO NW auch weiteren durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. So lässt die Ausschlussregelung eine angemessene Willensbildung des Fürsorgegebers vermissen und ist mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unvereinbar.

Vgl. dazu Urteile der Kammer vom 19. Januar 2007 -3 K 3324/05- und vom 20. April 2007 -3 K 4014/05-, VG Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 -1 K 111/07-, OVG NW, Urteil vom 15. Oktober 2007 -1 A 2896/06- zu den Beihilfevorschriften des Bundes.

Die Ausführungen in diesen Entscheidungen, insbesondere zur Notwendigkeit der inhaltlichen Kontrolle von Ausschlussregelungen des Fürsorgegebers und zur vom OVG NW aufgeworfenen Frage einer Rückwirkung auf die Alimentationssituation treffen ebenso auf die nordrhein-westfälische Ausschlussregelung zu. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass im Unterschied zu den Bundesbeihilfevorschriften in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nicht ausdrücklich auf Regelungen des SGB V -insbesondere auf §§ 34, 92 SGB V- und auf die AMR Bezug genommen wird, sondern § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NW eine dahingehende Regelung enthält, wonach der Finanzminister in Anlage 2 und den Verwaltungsvorschriften allgemein Abweichungen von Satz 2 bestimmen kann. Denn diese „Ermächtigung" des Finanzministers führt rechtlich wie tatsächlich zu keiner inhaltlich eigenverantwortlichen Prüfung. So werden sowohl in Anlage 2 wie auch in den Verwaltungsvorschriften zu Ziffer 7 lediglich Passagen aus dem Text des § 34 SGB V übernommen und auf die AMR nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V verwiesen. Diese werden dann fast wörtlich unter Ziffer 10.1. VV übernommen. Von einer spezifisch fürsorgebezogenen Prüfung, die diesen Namen verdient, kann nicht ansatzweise die Rede sein.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a VwGO zuzulassen.

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