Urteil vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 3 K 535/05

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung der Bescheide des Oberbürgermeisters der Stadt F. vom 30. Juli 2004 und 9. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2005, soweit in diesen Bescheiden die Gewäh-rung weiterer Beihilfeleistungen zu den von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen abgelehnt worden ist, verpflichtet, die Beihilfeanträge der Klägerin vom 3. Juli 2004 und 11. Oktober 2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte 9/10 und die Klägerin 1/10.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die am geborene Klägerin begehrt für die Monate Juli und Oktober 2004 eine höhere Beihilfe zu den Kosten ihrer dauernden Heimunterbringung. Als Witwe eines im Jahre 1968 verstorbenen Oberamtsrats der Besoldungsstufe A13 bezieht sie eine Hinterbliebenenversorgung und sie ist mit einem Beihilfe-bemessungsatz in Höhe von 70 v.H. beihilfeberechtigt. Daneben bezieht sie Leistungen für Kindererziehung.

Nach einem Gehirnschlag im Januar 2004 und einhergehender Demenz wurde der Klägerin die Pflegestufe II zuerkannt und es erfolgte zunächst eine stationäre Auf-nahme im Pflegeheim St. K. . Nachfolgend wurde die Klägerin im Senioren- stift St. B. in F. aufgenommen.

Mit Bescheid vom 4. Mai 2004 teilte die Beklagte dem Betreuer der Klägerin mit, dass die Aufwendungen anlässlich der stationären Pflege im Rahmen des § 5 Abs. 7 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen -Beihilfeverordnung -BVO NW- ab dem 3. März 2004 übernommen würden und gewährte der Klägerin nachfolgend die entsprechenden Beihilfe- leistungen.

Die private Pflegeversicherung der Klägerin übernahm unter Berücksichtigung des Pauschbetrages für pflegebedingte Aufwendungen im Rahmen der Pflegestufe II (1.279,00 EUR) und der Tarifstufe 30 v.H. einen monatlichen Betrag in Höhe von jeweils 383,70 EUR.

Unter dem 3. Juli 2004 beantragte die Klägerin unter Vorlage der Rechnung des Pflegeheim St. K1. vom 1. Juli 2004 für den Monat Juli 2004 in Höhe von 3.029,03 EUR (1.773,82 EUR Pflege, 833,59 EUR Unterkunft und Verpflegung, 421,62 EUR Investitionskosten) die Gewährung einer Beihilfe zu diesen Aufwendungen.

Mit Bescheid vom 30. Juli 2004 gewährte die Beklagte unter Berücksichtigung des Beihilfebemessungssatzes zu den Pflegekosten eine Beihilfe in Höhe von 1.241,67 EUR, wobei die weiteren Kosten nach Durchführung einer sog. Eigenanteils-berechnung unter Zugrundelegung eines bereinigten Einkommens in Höhe von 1.855,28 EUR unberücksichtigt blieben.

Mit Schreiben vom 4. August 2004 legte die Klägerin durch ihren Betreuer Wider- spruch gegen den Bescheid vom „29. Juli 2004" -richtig 30. Juli 2004- ein und beantragte, ihr eine weitere Beihilfe zu den Pflegekosten in Höhe von 166,66 EUR für den Monat Juli 2004 zu gewähren. Zur Begründung führte sie aus, dass die Berechnung der Beklagten zwar der Regelung des § 5 Abs. 7 Satz 1 BVO NW entspreche. Sie berücksichtige aber nicht, dass wegen des Vorliegens eines besonderen Ausnahmefalls i.S.v. § 12 Abs. 5 Buchstabe c BVO NW eine Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes oder bei analoger Anwendung des § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NW oder auf Grund der Fürsorgepflicht zusätzliche Leistungen zu gewähren seien.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei ein besonderer Ausnahmefall gegeben, wenn der Beihilfeberechtigte an einer dauernden Erkrankung leide, für die er wegen der Art der Erkrankung keine Selbstvorsorge habe treffen können. Bei der schuldlos durch Krankheit eingetretenen Notlage sei ein besonderer Ausnahmefall anzunehmen, wenn die Versorgungsbezüge und die nach den üblichen Maßstäben zu gewährende Beihilfe nicht ausreiche, die Kosten der Unter- bringung einschließlich derjenigen Aufwendungen für notwendige persönliche Be- dürfnisse, die durch die Anstalt im Rahmen der Unterbringungs- und Pflegekosten nicht befriedigt würden, zu decken. In diesem Fall könne der Beihilfeberechtigte erwarten, dass er in dem Umfang zusätzliche Beihilfe erhalte, wie sie sich bei einer ihm möglichen Versicherung hätte erhalten können. Der Beihilfebemessungssatz müsse in derartigen Fällen ggf. auf bis zu 100 v.H. erhöht werden. Die Voraus- setzungen für eine Erhöhung seien vorliegend gegeben. Die Klägerin habe einen Gehirnschlag erlitten, der eine Pflegebedürftigkeit verursacht habe. Die Notlage sei insoweit unverschuldet entstanden. Die durch die Aufnahme in ein Pflegeheim ent- stehenden Pflegekosten, die nach dem angefochtenen Bescheid zu 70 v.H. von der Beihilfe getragen würden, seien hinsichtlich des Restes nicht vollständig durch eine Versicherung gedeckt. Die Pflegeversicherung erstatte gemäß § 28 Abs. 2 SGB XI in Verbindung mit dem Versicherungsvertrag lediglich 30 v.H. des gemäß § 43 Abs. 5 SGB XI maßgeblichen Höchstsatzes der monatlichen pflegebedingten Aufwen- dungen, der für die Pflegestufe II auf 1.279,00 EUR (ursprünglich 2.500,00 DM) festge-setzt sei, d.h. die Klägerin erhalte lediglich 383,70 EUR monatlich. Dieser Höchstsatz, der seit 1996 unverändert festgeschrieben sei, entspreche bei weitem nicht (mehr) den üblicherweise anfallenden Pflegekosten. Diese würden sich im Falle der Klägerin bei Monaten mit 31 Tagen auf 1.773,82 EUR bzw. bei Monaten mit 30 Tagen auf 1.716,60 EUR belaufen. Nicht erstattet würden also 30 v.H. der Differenz zwischen 1.773,82 EUR bzw. 1.716,60 EUR und 1.279,00 EUR. Eine Absicherung der Deckungslücke durch Abschluss einer ergänzenden Versicherung sei ihr nicht möglich gewesen. So sei sie bei Einführung der Pflegepflichtversicherung im Jahre 1995 bereits älter als 65 Jahre gewesen und habe ausweislich des Schreibens der Debeka Versicherung vom 13. Juli 2004 einen Pflegeergänzungstarif nicht mehr abschließen können. Die Pflegeheimkosten seien auch nicht etwa besonders hoch. Sie würden sich vielmehr im unteren Mittelbereich der Pflegekosten aller Essener Pflegeheime be- wegen.

Die Klägerin führte ferner aus, dass die bestehende Deckungslücke bei den Pflege-kosten dazu führe, dass die Alimentation, d.h. das Witwengeld nach ihrem ver-storbenen Ehemann, nicht mehr ausreichend sei. Da sie zu den Unterhalts- und Verpflegungskosten ebenso wie zu den Investitionskosten für den Monat Juli 2004 keine Beihilfe erhalten habe - die genannten Kosten hätten nicht den gemäß § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NRW zumutbaren Eigenbehalt von 70 v.H. der monatlichen Brutto- Versorgungsbezüge überstiegen- seien die von ihr zu tragenden Auf-wendungen für das Pflegeheim und für sonstige unabweisbare Verpflichtungen höher als ihre verfügbaren Netto-Versorgungsbezüge, so dass sie gezwungen sei, ihre Alimentation in erheblichem Umfang ergänzend durch den Einsatz ihrer Ersparnisse sicherzustellen. Das stehe aber nicht im Einklang mit der Alimentations- und Für- sorgepflicht des Dienstherrn. So belaufe sich ihr gesamter monatlicher Alimentations- bedarf auf 1.819,66 EUR ?1.403,66 EUR verbleibende Heimkostenbelastung zuzüglich sonstige Kosten in Höhe von 366,00 EUR (230,00 EUR Beitrag Kranken- u. Pflege-versicherung, 10,00 EUR Selbstbehalt Beihilfe (§ 12a BVO NW), 10,00 EUR Konto-führungsgebühren, 20,00 EUR Grabpflegekosten, 10,00 EUR Friseur, 10,00 Fußpflege, 10,00 EUR Körpereinigungsmittel/Pflegemittel, 10,00 EUR Abführmittel, 20,00 EUR Be-kleidung, 26,00 EUR monatliche Betreuerkosten)?, der unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Sozialhilfeempfänger in Heimen und Anstalten auch ein Taschengeld in Höhe von 50,00 EUR monatlich zur Führung eines menschenwürdigen Lebens beinhalte.

Tatsächlich verfüge sie aber nur über ein Witwengeld in Höhe von 1.653.00 EUR netto pro Monat, woraus sich bei Monaten mit 31 Tagen ein Differenzbetrag in Höhe von 166,66 EUR ergebe, den sie aus ihren Ersparnissen zuschießen müsse. Ein Anspruch auf Sozialhilfeleistungen stehe ihr trotz der unverschuldeten Notlage nicht zu, da ihre Ersparnisse das Schonvermögen des § 88 BSHG übersteigen würden und sie im Übrigen unterhaltspflichtige Kinder habe.

Sofern man die Voraussetzungen für eine Erhöhung des Bemessungssatzes für nicht gegeben halte, wäre eine zusätzlichen Beihilfeleistung auf der Grundlage einer analogen Anwendung des § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NRW hinsichtlich des anderweitig nicht gedeckten Teils der Pflegeaufwendungen geboten. Dies entspreche dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Denn der Verordnungsgeber habe unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach aus Fürsorgegründen ein bestimmter Teil der Versorgungsbezüge nicht auf die Beihilfe angerechnet werden dürfe, durch die Vorschrift zum Ausdruck gebracht, dass dem Beihilfeberechtigten im Ergebnis zumindest 30 v.H. seiner Brutto-Versorgungsbezüge verbleiben solle. Von diesem Betrag solle er Steuer, Kranken-, Pflegeversicherungsbeiträge und seine sonstigen notwendigen Aufwendungen bestreiten können. Wenn der Verordnungs- geber nicht bedacht habe und aus damaliger Sicht vielleicht auch nicht damit habe rechnen müssen, dass infolge nicht ausreichender Leistungen der Pflege- versicherung auch die reinen Pflegeaufwendungen eine übermäßige finanzielle Belastung des Beihilfeberechtigten bewirken können, rechtfertige dies eine analoge Anwendung der Ausnahmevorschrift. Denn wenn schon Unterhalts- und Ver- pflegungskosten sowie Investitionskostenzuschüsse, die im Regelfall nicht einmal beihilfefähig seien, bei Überschreitung des dem Beihilfeberechtigten zumutbaren Eigenanteils zu 100 v.H. von der Beihilfe erstattet würden, müsse dies erst Recht für Pflegeaufwendungen gelten, die unstreitig beihilfefähig seien. Nur auf diese Weise könne ein Selbstbehalt von 30 v.H. der Brutto-Versorgungsbezüge erreicht werden. Fraglich könne indes sein, ob ein Selbstbehalt von 30 v.H. der Bruttobezüge ange- sichts der zwischenzeitlich durchgeführten strukturellen Verschlechterungen bei den Versorgungsbezügen und den Beihilfeleistungen überhaupt noch ausreiche, um einen amtsangemessenen Lebensunterhalt zu gewährleisten.

Auch wenn man die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NRW verneine, rechtfertige sich ein weiterer Anspruch der Klägerin unter Fürsorgegesichtspunkten, da die Beihilfevorschriften in ihrer konkreten Ausge- staltung gegen den Wesensgehalt der Fürsorgepflicht verstoßen würden. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn erfordere, dass er Vorkehrungen treffe, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Hinterbliebenen bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Geburts- oder Todes- fälle nicht gefährdet werde. Ob dieser Pflicht über eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise Genüge tue, bleibe von Verfassungswegen seiner Entscheidung überlassen. Entscheide sich der Dienstherr, seiner Fürsorgepflicht durch - die Eigenvorsorge des Beamten ergänzende - Beihilfen nachzukommen, so müsse er sicherstellen, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibe. Der Dienstherr dürfe somit die Beihilfe, da er sie als eine die Eigenvorsorge ergänzende Leistung konzipiert habe, nicht ohne Rücksicht auf die vorhandenen Versicherungs- möglichkeiten ausgestalten. Der Beamte, seine Familie und seine Hinterbliebenen hätten einen verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch darauf, auch Krankheit, Pflegebedürftigkeit und andere besondere Situationen finanziell bewältigen zu können, ohne dass der angemessene Lebensunterhalt beeinträchtigt werde. Die Pflicht zur Sicherstellung des amtsangemessenen Lebensunterhalts sei ein herge- brachter Grundsatz des Berufsbeamtentums und beruhe unmittelbar auf Ver- fassungsrecht (Art. 33 Abs. 5 GG). Sie sei nicht auf gewöhnliche Lebenssituationen beschränkt, sondern erstrecke sich auch auf Lebenslagen, die einen erhöhten Bedarf begründen würden. Die Alimentationspflicht gebietet dem Dienstherrn, Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterblieben oder dass der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahmesituationen nicht gefährdet werde.

Zu dieser Problematik habe das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 30. Mai 1974 -II C 6.73- ausgeführt, dass der Dienstherr bei der Frage der angemessenen Höhe der beihilfefähigen Aufwendungen zu bedenken habe, ob und in welcher Höhe die Versorgung nicht auf die beihilfefähigen Aufwendungen anzurechnen sei, damit dem Beihilfeberechtigten in vertretbarem Umfang Versorgungsbezüge zum Be- streiten derjenigen notwendigen persönlichen Bedürfnisse verbleiben würden, die durch die Einrichtung im Rahmen der Unterbringungs- und Pflegekosten nicht befriedigt würden. Den angeführten Anforderungen werde das Beihilferecht des Landes NRW nicht (mehr) gerecht. Bis zum 1.7.1996 - ab diesem Zeitpunkt hätten im Bereich vollstationärer Pflege erstmals Leistungen aus der Pflege-pflichtversicherung in Anspruch genommen werden können- habe die damals geltende BVO NRW i.d.F. vom 7.5.1993 in § 12 Abs. 1 Satz 4 für Aufwendungen, die im Zusammenhang mit einer dauernden Anstaltsunterbringung für Unterkunft, Verpflegung und Pflege angefallen seien, abweichend von den üblichen Be-messungssätzen einen erhöhten Bemessungssatz von 80 v.H. vorgesehen. Dabei könne dahinstehen, ob es sich bei den genannten Kostenbestandteilen um die Ge-samtkosten einer Heimunterbringung gehandelt habe (Investitionskosten also in den Unterkunftskosten enthalten gewesen seien und nicht besonders ausgewiesen worden seien) oder ob bereits damals ein zusätzlicher - nicht beihilfefähiger- In-vestitionskostenzuschusses verlangt worden sei. Selbst wenn man zu Ungunsten der Widerspruchsführerin von Letzterem ausginge, hätte die ihr zu gewährende Beihilfe für die o.g. Aufwendungen immerhin 2.085,93 EUR betragen (1.773,82 + 833,59 = 2.607,41; davon 80 v.H.), ansonsten sogar 2.432,22 EUR (80 v.H. von 3.029,03). Demgegenüber würden die Beihilfeleistungen, die auf der rückwirkend zum 1.7.1996 in Kraft getretenen Änderung des § 12 und der Einführung des § 5 Abs. 7 durch die 13. Änderungsverordnung vom 31.10.1996 (GV NW 1996, 440) beruhten, nur noch 1.241,67 EUR betragen. Zusammen mit dem von der Pflegepflichtversicherung er- brachten Betrag von 383,70 EUR ergebe sich ein Gesamterstattungsbetrag von (nur noch) 1.625,37 EUR. Der Verordnungsgeber sei sich offensichtlich bewusst gewesen, dass er mit der Absenkung der Beihilfeleistungen durch Änderung der BVO NRW erhebliche Einschnitte vorgenommen habe und möglicherweise im Einzelfall seiner Fürsorgepflicht nicht mehr gerecht werden würde. Er habe sich daher in § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NW bemüht, Vorkehrungen zu treffen, dass der Beihilfeberechtigte durch die Heimkosten nicht überfordert werde und die verfassungsrechtlich gebotene Mindestalimentation gewährleistet bleibe. Nach der genannten Vorschrift seien Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung sowie Investitionskosten, die gemäß § 5 Abs. 7 Satz 1 grundsätzlich nicht beihilfefähig seien, ausnahmsweise zu 100 v.H. zu erstatten, soweit sie einen bestimmten Eigenanteil überstiegen. Bei dieser Re-gelung sei der Verordnungsgeber erkennbar von der (rechtsirrigen) Vorstellung ausgegangen, die Pflegekosten seien durch Beihilfe und Leistungen aus der Pflege-pflichtversicherung stets zu 100 v.H. gedeckt, so dass es durch diesen Kosten-bestandteil nicht zu einer Alimentationsgefährdung kommen könne. Diese Annahme habe sich als unzutreffend erwiesen. Der Verordnungsgeber habe nicht bedacht, dass eine Anpassung der Höhe der aus der Pflegepflichtversicherung zu ge-währenden Leistungen politischem und wirtschaftlichem Kalkül unterlägen und recht-lich in keiner Weise gesichert sei, dass die Leistungen mit den Kostensteigerungen im Pflegebereich Schritt halten würden. Tatsächlich seien die anfänglichen Leistun-gen aus der Pflegepflichtversicherung seit 1996 nicht erhöht worden, während die Heimkosten in dieser Zeit, nicht zuletzt wegen allgemeiner Erhöhung der Personal- und Sachkosten, erheblich gestiegen seien. Der Verordnungsgeber hätte auf diese Situation reagieren und die Beihilfevorschriften den ständig gestiegenen Kosten-belastungen der Beihilfeberechtigten anpassen müssen. Dies umso mehr, als durch zahlreiche Einschränkungen bei der Beihilfe (z.B. Einführung der Kosten-dämpfungspauschale, Einschränkung der Zahnersatzleistungen, Ausschluss der Beihilfefähigkeit bestimmter Hilfsmittel und Medikamente) und bei der Alimentation selbst den meisten Beamtenwitwen, aber auch zahlreichen pflegebedürftigen Ruhe-standsbeamten ebenso wie jüngeren aktiven Beamten (einschließlich des ge-hobenen und höheren Dienstes), die pflegebedürftige Angehörige hätten, nicht einmal mehr ausreichende Reserven zur Verfügung stünden, um unter Be-rücksichtigung ihrer sonstigen notwendigen Ausgaben die bei den Pflegekosten entstehende Deckungslücke auch nur rechnerisch durch die laufenden Bezüge auszugleichen. Und selbst wenn das der Fall sei - etwa bei pflegebedürftigen Beamten des höheren Dienstes mit einem hohen Ruhegehaltsatz -, dürfte jedenfalls deren amtsangemessene Alimentation und die ihrer Familien in vielen Fällen nicht mehr gewahrt sein. Besoldungsgesetz- und Beihilfeverordnungsgeber hätten durch stetiges Absenken der Leistungen mittlerweile die Grenze des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren überschritten.

Die Fürsorgepflichtwidrigkeit des nordrhein-westfälischen Beihilfesystems werde noch deutlicher, wenn man sich vor Augen halte, dass der Alimentationsanspruch nicht dementer Beihilfeberechtigter, die in vollstationären Pflegeeinrichtungen unter- gebracht seien, noch erheblich stärker beeinträchtigt werde als der der Klägerin. Denn ihnen müsse auch bei einer an den Maßstäben äußerster Bescheidenheit orientierten Auslegung des Alimentationsgrundsatzes sicher Fernseher, Telefon und Zeitung zugestanden werden mit der Folge, dass die monatliche Kosten- deckungslücke bei ihnen noch um ca. 80,00 EUR höher sein dürfte.

Am 11. Oktober 2004 beantragte die Klägerin unter Vorlage der Rechnung des Seniorenstift St. B. vom 6. Oktober 2004 -die Klägerin hatte die Einrichtung zwischenzeitlich gewechselt- für den Monat Oktober 2004 über 3.345,83 EUR (1.870,54 EUR Pflege, 862,11 EUR Unterkunft und Verpflegung, 613,18 EUR Investitionskosten) die Gewährung einer Beihilfe.

Mit Bescheid vom 9. November 2004 gewährte die Beklagte eine Beihilfe in Höhe von 1.309,37 EUR, wobei die weiteren Kosten (Unterkunft/Verpflegung, In- vestitionskosten) nach Durchführung der Eigenanteilsberechnung unter Be- rücksichtigung eines bereinigten Einkommens in Höhe von 1.863,07 EUR mit 171,14 EUR berücksichtigt wurden. Die Klägerin erhielt mithin einen Gesamtbetrag an Beihilfe-leistungen in Höhe von 1.480,51 EUR.

Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 14. November 2004 Widerspruch ein und führte unter Darlegung einer Berechnung -auf diese wird Bezug genommen- zur Begründung ergänzend aus, dass sich durch den Wechsel des Pflegeheimes und die zwischenzeitliche Anhebung der Pflegekosten der nicht gedeckte Kostenanteil weiter erhöht habe. Der gesamte Alimentationsbedarf der Klägerin belaufe sich unter Einbe-ziehung eines monatlichen Taschengeldes in Höhe von 50,00 EUR nunmehr auf 2.068,76 EUR. (1.652,76 EUR verbleibende Heimkostenbelastung zuzügl. sonstiger Kosten in Höhe von 366,00 EUR (vgl. oben). Tatsächlich verfüge sie aber nur über ein Witwen-geld in Höhe von 1.658,00 netto mit der Folge, dass sie in Monaten mit 31 Tagen 410,76 EUR von ihren Ersparnissen zuschießen müsse. Dies zeige, dass mit jeder neuen Erhöhung der Pflegekosten die fürsorgewidrigen Auswirkungen größer würden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Januar 2005 -zugestellt am 28. Januar 2005- wies die Beklagte u.a. die Widersprüche vom 4. August 2004 und vom 14. November 2004 zurück und führte zur Begründung u.a. aus, dass der Dienstherr auf Grund der Fürsorgepflicht nicht gehalten sei, für die gesamten Aufwendungen im Krankheits- und Pflegefall einzustehen. Die Beihilfe sei ihrem Wesen nach eine bloße Hilfe- leistung, die neben der zumutbaren Eigenvorsorge des Beamten ergänzend ein- greife. § 5 Abs. 7 BVO NW sehe keine weitere Beihilfegewährung vor. Auch lägen die Voraussetzungen für die Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes gem. § 12 Abs. 5 Buchstabe c BVO NW nicht vor, da die geschilderte Situation alle Bei- hilfeberechtigte in stationärer Pflege betreffen würde.

Die Klägerin hat am 22. Februar 2005 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im wesentlichen ergänzend ausführt, dass ihr Fall kein Einzelfall sei. Vielmehr würden nahezu alle Hinterbliebenen von Beamten -auch solches des höheren Dienstes- gezwungen, zur Zahlung der Heimkosten und der unausweichlichen persönlichen Ausgaben Ersparnisse und -wenn diese aufgebraucht seien- Unterhaltspflichtige oder Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen. In der gleichen Situation würden sich auch pflegebedürftige Ruhestandsbeamte selbst bis mindestens einschließlich des ge-hobenen Dienstes befinden. Infolge der zahlreichen Sparmaßnahmen im öffentlichen Dienst, die sich in ihrer Wirkung summierten, würden die Versorgungsbezüge und die ergänzend eintretende Beihilfe erkennbar nicht mehr ausreichen, die ver-fassungsrechtlich geschuldete Alimentation und Fürsorge zu gewährleisten. Auf die Ausführungen im Übrigen wird Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2005 ist die Klage weiter begründet worden. Auf die Ausführungen wird ebenfalls Bezug genommen.

Am 3. März 2006 hat die Klägerin mitgeteilt, dass sie seit dem 1. Oktober 2005 in die Pflegeklasse III eingestuft sei und sich die Deckungslücke auf 520,00 EUR monatlich erhöht habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 30. Juli 2004 und 9. November 2004 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2005 die Be-klagte zu verpflichten, die Anträge der Klägerin vom 3. Juli 2004 und 11. Oktober 2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie u.a. aus, dass eine Erhöhung des Beihilfebemessungs- satzes nach § 12 Abs. 5 Buchstabe c BVO NW nicht in Betracht komme, da kein besonderer Ausnahmefall i.S. dieser Vorschrift vorliege. Selbst bei Annahme, die Klägerin hätte im Hinblick auf ihr Alter 1995 nicht mehr die Möglichkeit zum Ab- schluss einer Zusatzpflegeversicherung besessen, wären davon alle das Höchstalter überschreitende Versorgungsempfänger betroffen. Es liege insoweit kein Ausnahme- einzelfall vor. Im Übrigen müssten die Aufwendungen unter Berücksichtigung der ge- samtwirtschaftlichen Situation des Beihilfeberechtigten so sein, dass die Auf- wendungen nicht mehr getragen werden könnten. Die wirtschaftliche Situation der Klägerin sei in Ermangelung von Angaben nur schwer zu beurteilen. Es gebe aber Anhaltspunkte dafür, dass die finanzielle Lage der Klägerin es ermögliche, die Auf- wendungen zu tragen.

Ein Anspruch der Klägerin könne auch nicht aus § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NW analog hergeleitet werden, da keine Regelungslücke, sondern eine abschließende Regelung vorliege. Ebenso wenig könne ein weiterer Anspruch unter Fürsorgegesichtspunkten begründet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ließe sich ein Beihilfeanspruch grundsätzlich nicht unmittelbar aus der Fürsorgepflicht herleiten, soweit Beihilfevorschriften für bestimmte Aufwendungen die Gewährung einer Beihilfe beschränken oder ausschließen würden. Auf die allgemeinen Vor-schriften über die Fürsorgepflicht könne allenfalls dann zurückgegriffen werden, wenn die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre. Dies könne vorliegend nicht gelten, da mit § 5 Abs. 7 BVO NW detaillierte Regelungen getroffen seien und in § 12 Abs. 5 BVO NW eine Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes für die bei-hilfefähigen Aufwendungen und damit eine den Wesenskern der Fürsorgepflicht nicht verletzende Regelung gegeben sei. Es sei auch grundsätzlich nicht Aufgabe der Gerichte, bei hinreichender Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfe-vorschriften unter Berücksichtigung anderer beamtenrechtlicher Grundsätze (etwa des Alimentationsprinzips) zu von den Beihilfevorschriften abweichenden Ergeb-nissen zu gelangen. Wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe müssten auch Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften er- geben und die keine unzumutbare Belastung bedeuten würden. Die Beihilferegelung sei eine den durchschnittlichen Verhältnissen angepasste Regelung, bei der in Kauf genommen werden müsse, dass nicht in jedem Einzelfall eine volle Deckung der Aufwendungen erreicht werde. Der Dienstherr stelle mit der Besoldung und Ver- sorgung den Beamten, Ruhestandsbeamten und Hinterbliebenen einen Durch- schnittsatz zur Verfügung, der für Aufwendungen im Krankheitsfall gedacht sei, die erfahrungsgemäß entstünden. Unmöglich sei es jedoch, durch eine derartig abstrakte, auf durchschnittliche Verhältnisse abgestellte Regelung den konkreten notwendigen Bedürfnissen gerecht zu werden, weil sie vom jeweiligen Lebens- schicksal des einzelnen Beamten abhingen und damit nicht vorhersehbar seien. Soweit diese Aufwendungen den mit der Besoldung oder Versorgung abgegoltenen Durchschnittssatz überstiegen, habe dies der Dienstherr durch die Gewährung von Beihilfen auszugleichen. Die Beihilfevorschriften beruhten auf der Erwägung, dass den Beamten für Krankheitsfälle eine angemessene Selbstversorgung durch den freiwilligen Abschluss einer Krankenversicherung zugemutet werden könne, dass es Versicherungsmöglichkeiten für alle in Betracht kommenden, nicht ganz ungewöhn- lichen Krankheitsfälle zu regelmäßig zumutbaren Bedingungen gebe und dass des- halb die Beihilfe des Dienstherrn nur ergänzend den Teil der durch Krankheit verur- sachten Aufwendungen annähernd zu decken brauche, den eine den Beamten zumutbare Versicherung regelmäßig nicht decke. In welcher Weise der Beamte diese Selbstvorsorge treffe, bleibe ihm überlassen. Vorliegend habe der Verordnungsgeber in § 5 Abs. 7 BVO seinen Willen deutlich gemacht, Aufwendun-gen für Unterkunft und Verpflegung sowie Investitionskosten grundsätzlich nicht, sondern nur bei Übersteigen bestimmter monatlicher Eigenanteile als beihilfefähig anzuerkennen. Er habe damit im Rahmen seiner Fürsorge der Möglichkeit Rechnung getragen, eine in einem solchen Fall bestehende Härte, z.B. entstanden durch das Nichtbestehen der Möglichkeit des Abschlusses einer entsprechenden Versicherung, entgegenzuwirken. Seiner Fürsorgepflicht sei er darüber hinaus in § 12 Abs. 5 BVO nachgekommen, indem er festgelegt habe, dass eine Erhöhung des Bemessungs- satzes für beihilfefähige Aufwendungen auf bis zu 100 v.H. in besonderen Aus- nahmefällen und mit Zustimmung des Finanzministeriums möglich sei.

Der Verordnungsgeber habe die Verpflichtung, die von ihm getroffene Regelung in gewissen zeitlichen Abständen zu prüfen und, wenn es die Fürsorge erfordere, ent-sprechende systemgerechte Änderungen oder Ergänzungen des Beihilferechts vor-zunehmen. Hierbei habe er einen weiten Ermessensspielraum, innerhalb dessen er aus Gründen des allgemeinen Wohls auch die Haushaltslage nicht außer Betracht lassen dürfe. Hätte der Verordnungsgeber eine Notwendigkeit der Änderung des Bei- hilfenrechts im Sinne der Klage erkannt, hätte er seit Einführung der Pflegever- sicherung im Jahre 1995 ausreichend Zeit für eine Umsetzung besessen.

Die Klägerin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung den zunächst schrift- sätzlich gestellten Verpflichtungsantrag auf Zahlung bezifferter Beihilfeleistungen zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-.

Im Übrigen ist die zulässige Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klägerin hat einen weitergehenden Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Kosten für die Heimunterbringung in den beiden streitgegenständlichen Monaten Juli und Oktober 2004, der über die für diese Monate geleistete Beihilfe hinausgeht.

Die Bescheide der Beklagten vom 30. Juli 2004 und vom 9. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2005 sind teilweise rechts- widrig und verletzten die Klägerin insoweit in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif, da der Beklagten ein Ermessen zukommt, wie er seiner Abhilfeverpflichtung nachkommt.

Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung -BVO-) vom 27. März 1975 (GV NRW S. 332), hier anzuwenden in der Fassung vom 27. Januar 2004 (GV. NRW S. 30). Diese galt im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, der beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist.

Vgl. dazu OVG NW, Urteile vom 25. Mai 1994 -6 A 1153/91- und vom 8. Dezember 2000 -12 A 2266/99-.

Die Klägerin kann ihren Anspruch zunächst nicht mit Erfolg unmittelbar auf die von der Beklagten unstreitig richtig angewendete Regelung des § 5 Abs. 7 BVO NW stützen. Allein auf der Grundlage der dort enthaltenen Bestimmung in den Grenzen des Wortlauts ergibt sich für die im Streit stehende Fallkonstellation kein Anspruch auf die hier begehrten Beihilfeleistungen.

Nach § 5 Abs. 7 Satz 1 BVO NW ist bei stationärer Pflege in einer zugelassenen Pflegeinrichtung grundsätzlich nur der nach dem Grad der Pflegebedürftigkeit (§ 84 Abs. 2 Satz 2 SGB XI) in Betracht kommende Pflegesatz beihilfefähig. Hinsichtlich der Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung sowie der Investitionskosten wird in Satz 2 aber eine Ausnahme zugelassen, wenn diese Kosten einen vom monat- lichen Einkommen -dazu zählen nach Ziffer 12e.4 VVzBVO nicht Leistungen für Kindererziehung nach § 294 SGB VI- zu berechenden Eigenanteil übersteigen. Die den Eigenanteil übersteigenden Aufwendungen werden dann insgesamt als Beihilfe gezahlt, wobei bei Beihilfeberechtigten ohne Angehörige und stationärer Pflege der Eigenanteil 70 v.H. des monatlichen Bruttoeinkommens beträgt.

Unter Zugrundelegung dieser Regelungen hat die Beklagte zutreffend ohne die An-rechnung der Leistungen für Kindererziehung berechnet, dass der Klägerin für die stationäre Versorgung in den Pflegeeinrichtungen während der Monate Juli und Oktober 2004 eine Beihilfe in Höhe von insgesamt 1.241,67 EUR bzw. 1480,51 EUR zu-steht und insoweit ein ungedeckter Bedarf in Höhe von 1.403,66 EUR bzw. 1.481,62 EUR -der von der Klägerin bezifferte Betrag in Höhe von 1.652,76 berücksichtigt nicht den nach § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NW gewährten Betrag von 171,14 EUR- verbleibt, der aus der Hinterbliebenenversorgung zu decken ist.

Auch wenn sich somit aus § 5 Abs. 7 BVO NW nicht unmittelbar eine Grundlage für den geltend gemachten Anspruch der Klägerin ergibt, steht ihr ein weiterer Beihilfe-anspruch letztlich gleichwohl zu. Entscheidend hierfür ist vorliegend, dass die ange-troffene Fallkonstellation, d.h. die unzureichende Beihilfegewährung für die stationäre Unterbringung in den Pflegeeinrichtungen mit einer gravierenden Verletzung des Wesenskerns der Fürsorge einhergeht. Zwar enthalten Beihilfevorschriften des Dienstherrn eines Beamten im Grundsatz eine abschließende Konkretisierung dessen, was der Dienstherr für diesen Rechtsbereich aufgrund seiner Fürsorgepflicht an -den diesbezüglichen Anteil in der Besoldung ergänzenden- Leistungen u.a. in Krankheitsfällen für geboten und angemessen ansieht. Auch verlangt die Fürsorge-pflicht keine "lückenlose" Erstattung sämtlicher krankheitsbedingter Aufwendungen des Beamten und seiner berücksichtigungsfähigen Angehörigen. Unbeschadet dessen kann es jedoch in gewissen Einzelfällen geboten sein, einen "Beihilfe-anspruch" unmittelbar auf der Grundlage der Fürsorgepflicht zu gewähren, wenn nämlich diese ansonsten in ihrem Wesenskern verletzt würde.

Vgl. BVerwG, z.B. Urteile vom 10. Juni 1999 - 2 C 29.98 - und vom 31. Januar 2002 -2 C 1.01-.

Einen solchen Fall hält die Kammer für gegeben. Dabei wird auch nicht verkannt, dass schon aus Gründen grundsätzlich gebotener Gleichbehandlung aller einem bestimmten Dienstherrn zugehörigen Beihilfeberechtigten die Abweichung von im Rahmen der Beihilfevorschriften typisierend vorgenommenen Leistungsausschlüssen bzw. -begrenzungen zugunsten einzelner Beihilfeberechtigter unter unmittelbarer Anknüpfung an den Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht höchstens in seltenen Aus- nahmefällen in Betracht kommen kann, in denen sich -atypischerweise- die Ver- weigerung der Beihilfeleistung aufgrund ganz besonderer Fallumstände schlechter- dings als grob fürsorgepflichtwidrig darstellen würde.

Dass die letztgenannten Voraussetzungen hier vorliegen, leitet die Kammer aus folgenden Gründen bzw. Umständen ab:

Der Beamte hat einen von Verfassungswegen abgesicherten Anspruch darauf, Aufwendungen im Falle von Erkrankungen und bei Pflegebedürftigkeit sowie in sonstigen Situationen, die in seiner Person oder bei seinen berücksichtigungsfähigen Familienangehörigen entstehen, finanziell bewältigen zu können, ohne dass ein amtsangemessener Lebensunterhalt beeinträchtigt wird. Diese Pflicht zur Sicher- stellung des amtsangemessenen Lebensunterhaltes ist ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums und beruht unmittelbar auf Verfassungsrecht (Art. 33 Abs. 5 GG). Sie ist nicht beschränkt auf gewöhnliche Lebenssituationen, sondern erstreckt sich auch auf Lebenslagen, die einen erhöhten Bedarf begründen. Die Alimentations- pflicht gebietet dem Dienstherrn, Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben oder dass der amtsange- messene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahme- situationen nicht gefährdet wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 -2 C 36.02-, BVerfG, Urteile vom 2. Oktober 2007 -2 BvR 1715/03-, -2 BvR 1716/03-, -2 BvR 1717/03- und Beschluss vom 13. November 1990 -2 BvF 3/88-.

Die Besoldung und die Alters- sowie Hinterbliebenenversorgung sind so zu gestalten, dass unter Berücksichtigung einer Eigenvorsorge der angemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familienangehörigen sichergestellt bleibt. In welcher Form der Dienstherr die erforderlichen Vorkehrungen trifft, bleibt seiner Gestaltungsfreiheit überlassen. Es besteht keine verfassungsrechtliche Verpflichtung, den Beamten in Krankheits- und Pflegefällen oder in vergleichbaren Notsituationen Unterstützungen in Form gerade von Beihilfen oder gar von Beihilfen in bestimmter Höhe zu ge-währen. Entscheidet sich der Dienstherr wie vorliegend für ein „Mischsystem" aus Eigenleistungen des Beamten und Beihilfeleistungen, so muss gewährleistet sein, dass dieser nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abzusichern vermag.

BVerwG, a. a. O., Urteil vom 20. Oktober 1976 -VI C 187.73-, BVerfG, Beschluss vom 11. April 1967 -2 BvL 3/62-.

Sowohl die Bestimmungen über die Besoldung und Versorgungsbezüge als auch die Bestimmungen über den Schutz bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit haben Rück-sicht zu nehmen auf die finanzielle Belastbarkeit des Beamten, um den amts- angemessenen Lebensunterhalt sicher zu stellen. Insoweit sind allerdings keine starren Grenzen vorgegeben. Die Bezüge der Beamten und Soldaten enthalten keinen exakt bestimmbaren Satz oder proportionalen Anteil, mit dem die Eigen- vorsorge betrieben werden kann und soll. Verfassungsrechtlich ist die Grenze der dem Beamten oder Soldaten zumutbaren Belastung im Hinblick auf die Eigen- vorsorge erst erreicht, wenn der amtsangemessene Lebensunterhalt nicht mehr gewährleistet ist. Im Rahmen seiner Verpflichtung zur amtsangemessenen Alimentation hat der Gesetzgeber die Attraktivität des Dienstverhältnisses für qualifizierte Kräfte und das Ansehen des Amtes in der Gesellschaft zu festigen, Ausbildungsstand, Beanspruchung und Verantwortung des Amtsinhabers zu berücksichtigen und dafür Sorge zu tragen, dass jeder Bedienstete außer den Grundbedürfnissen auch ein „Minimum an Lebenskomfort",

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. Juli 1977 -2 BvL 1039/75- u.a., vom 24. November 1998 -2 BvL 26/91- u.a., vom 6. März 2007 -2 BvR 556/04- und vom 24. September 2007 -2 BvR 1673/03- u.a.,

befriedigen und seine Unterhaltspflichten gegenüber seiner Familie erfüllen kann. Die Fürsorgepflicht verlangt nicht, dass durch Beihilfe und Versicherungsleistung die Aufwendungen in Krankheits- und Pflegefällen vollständig gedeckt werden, dass der Dienstherr in jedem Fall einen Teil der Aufwendungen übernimmt oder dass das von der Beihilfe nicht gedeckte Risiko in vollem Umfang versicherbar ist. Allerdings darf die Beihilfe als eine die Eigenvorsorge ergänzende Leistung nicht ohne Rücksicht auf die vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten ausgestaltet werden. Daraus folgt des Weiteren aber nicht, dass das Beihilfesystem und die private Versicherung lückenlos aufeinander abgestimmt sein müssen. Das Alimentationsprinzip verbietet es aber, dem Beamten Risiken aufzubürden, deren wirtschaftliche Auswirkungen unüber- schaubar sind. Das ist nicht zu besorgen, wenn das nicht versicherbare finanzielle Risiko auf einen Betrag begrenzt ist, der die amtsangemessene Lebensführung nicht beeinträchtigt. Der Dienstherr hat dabei auch zu beachten, dass er angesichts der gegenwärtigen Struktur und des gegenwärtigen Niveaus der Besoldung und Ver- sorgung prinzipiell in die Verantwortung bei Krankheits- und Pflegefällen der Beamten und deren Familienangehörigen mit einbezogen ist und die hieraus resultierenden Belastungen nicht beliebig auf die Bezügeempfänger abwälzen darf. Das Fürsorgeprinzip gebietet, für das Wohl und Wehe des Beamten oder Soldaten und seiner Familienangehörigen zu sorgen und Schaden von ihnen abzuwenden.

BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 a.a.O.

Im vorliegenden Fall sind diese Grundsätze verletzt. Angesichts der Höhe der der Klägerin verbleibenden Kosten für ihren Heimaufenthalt, ihrer Kranken- versicherungen und der dargelegten weiteren Aufwendungen kann keine Rede davon sein, dass die Klägerin als Witwe eines Oberamtsrats der Besoldungsgruppe A 13 noch einen amtsangemessenen Lebensunterhalt mit ihrer Hinter- bliebenenversorgung sicherstellen kann. So musste die Klägerin unter Berück- sichtigung der Beihilfezahlungen nach § 5 Abs. 7 BVO NW und der Leistungen ihrer privaten Pflegeversicherung für die verbleibenden (ungedeckten) Heimkosten im Monat Juli 2004 einen Betrag in Höhe von insgesamt 1.403,66 EUR und im Oktober 2004 einen Betrag von 1.481,62 EUR tragen, wobei keinerlei Anhaltspunkte bestehen, dass die Kosten für den stationären Aufenthalt als unangemessen anzusehen wären. Bereits diese Beträge haben im Monat Juli 2004 das Nettoeinkommen,

zu dessen Maßgeblichkeit vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 -2 BvR 1039/75-, vom 24. November 1998 -2 BvL 26/91- und vom 24. September 2007 -2 BvR 1673/03- u.a.,

in Höhe von 1.653,00 EUR bis auf einen Restbetrag von 249,34 EUR und im Monat Oktober 2004 bei einem Nettoeinkommen von 1.658,00 EUR bis auf einen Betrag von 176,38 EUR aufgezehrt, wobei die von der Klägerin bezifferten monatlichen Fixkosten und sonstigen Aufwendungen für das vom Bundesverfassungsgerichts regelmäßig zuerkannte „Minimum an Lebenskomfort" in Höhe von 416,00 EUR monatlich noch nicht eingerechnet sind. Nimmt man diese unter Berücksichtigung des Statusamtes A 13 keinesfalls als unangemessen anzusehenden Kosten einschließlich des zuzu-billigenden Taschengeldes hinzu, ergibt sich unter Zugrundelegung der von der Klägerin dargelegten Kosten und Bedarfe ein Defizit in Höhe von 166,66 EUR im Monat Juni 2004 und von 239,72 EUR im Oktober 2004. Damit liegt auf der Hand, dass die Klägerin nicht mehr in der Lage war, ihre Lebensführung allein aus den Witwen-bezügen zu bestreiten. Dies musste den beihilferechtlichen Fürsorgegeber veran-lassen, im vorliegenden Fall ergänzend einzuspringen, um hierdurch der offen-sichtlich eingetretenen Beeinträchtigung der amtsangemessenen Lebensführung entgegenzutreten.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 26. November 2007 -1 A 35/06-, BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1974 -II C 6.73-.

Die Klägerin konnte auch nicht vorrangig auf die Aufzehrung ihres Privatvermögens bzw. nachfolgend auf die Inanspruchnahme ergänzender Sozialhilfe verwiesen werden. Die Kammer teilt insoweit die Auffassung des OVG im rechtskräftigen Urteil vom 26. November 2007 -1 A 35/06-, das zur Frage der Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen folgendes ausgeführt hat:

„Schließlich kann der Beamte in dem vorliegenden Zusammenhang durch seinen Dienstherrn auch nicht - gewissermaßen als "Ersatzalimentation" - auf die Inanspruchnahme von Sozialhilfe (hier in der Gestalt von Hilfe zur Pflege) verwiesen werden. Derartige Ansprüche auf allgemeine Sozialleistungen der staatlichen Gemeinschaft sind nämlich mit den hier im Blick stehenden Ansprüchen des Beamten gegen den Alimentations- bzw. Fürsorgegeber, welche aus einem verfassungsrechtlich anerkannten (Art. 33 Abs. 5 GG) besonderen Dienst- und Treueverhältnis erwachsen, qualitativ nicht gleichwertig. Bereits deswegen sind sie von vornherein nicht geeignet, sozusagen im Austausch als vollwertiger Ersatz für einen im Grunde gegenüber dem Fürsorgegeber bestehenden Rechtsanspruch herzuhalten, nämlich hier für den oben näher entwickelten und als solchen allgemein anerkannten Anspruch darauf, dass der Fürsorgegeber selbst Vorkehrungen dafür trifft, dass durch Leistungskürzungen im Beihilfebereich im Ergebnis die amtsangemessene Alimentation des Beamten nicht gefährdet wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Alimentation des Beamten und seiner Familie etwas anderes und Eindeutigeres als staatliche Hilfe zur Erhaltung eines Mindestmaßes sozialer Sicherung und eines sozialen Standards für alle. Sie findet ihren Rechtsgrund demzufolge in Art. 33 Abs. 5 GG und nicht im Sozialstaatsprinzip.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 -, BVerfGE 114, 258, 291, m.w.N. dazu auch Beschlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 -, IÖD 2007, 125, vom 20. Juni 2006 - 2 BvR 361/03 -, IÖD 2006, 237, und vom 12. Februar 2003 - 2 BvL 3/00 -, BVerfGE 107, 218; 236 ff., 242 f.; Lindner, ZBR 2007, 221, 224.

Dies hat der erkennende Senat etwa in seinen schon zitierten Urteilen vom 10. September 2007 zur nordrhein-westfälischen Kostendämpfungspauschale II aufgegriffen und vertiefend bekräftigt. Danach taugen sozialhilferechtliche Erwägungen nur dann als evidenter Kontrollmaßstab, wenn die gewährte Besoldung nicht einmal das Existenzminimum sichert. Ansonsten ist das sozialhilferechtlich gewährleistete Existenzminimum aber schlechthin ungeeignet, als Parameter für die Amtsangemessenheit der Alimentation der Beamten zu dienen, denen als Gegenleistung für die gewährte Alimentation und Fürsorge die "volle Hingabe an ihren Beruf" abverlangt ist. Sozialhilfe ist demgegenüber darauf angelegt, innerhalb der staatlichen Gemeinschaft die menschenwürdige Existenz für eine Bevölkerungsgruppe zu sichern, die sich diese aus eigener Kraft, namentlich wegen fehlender bzw. unzureichender Mittel aus eigener Erwerbstätigkeit, nicht selbst verschaffen kann.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 u.a. -.

Stehen besondere Leistungsarten nach dem Bundessozialhilfegesetz - jetzt: SGB XII - in Rede wie hier die Hilfe zur Pflege (§ 68 BSHG), geht es zwar nicht um allgemeine Leistungen zur Existenzsicherung. Auch solche speziellen Leistungen, die sich auf hilfebedürftige Personen in besonderen Lebenslagen beziehen, gründen indes in der Verpflichtung des Grundgesetzes auf das Sozialstaatsprinzip. Sie richten sich insgesamt allgemein an die insoweit bedürftige Bevölkerung, weisen also keinerlei besondere Beziehung zu dem zwischen einem Beamten und seinem Dienstherrn bestehenden Fürsorge- und Treueverhältnis auf. Namentlich sind sie nicht wechselbezüglich an der Beamtenalimentation orientiert. Sie stehen vielmehr wie die meisten übrigen staatlichen Sozialleistungen in einem Subsidiaritätsverhältnis zu anderen für denselben Zweck gewährten Leistungen und bestehen - im Sinne einer nicht an beachtliche Eigenbeteiligungen geknüpften "echten" Zuwendung - auch nur, soweit bei dem Hilfebedürftigen und seinem Ehegatten/Lebenspartner (Bedarfsgemeinschaft) anrechenbares Einkommen oder Vermögen nicht (mehr) vorhanden ist (§ 28 Abs. 1, §§ 79 ff., § 88 BSHG). Schon durch Letzteres unterscheiden sich auch solche speziellen Sozialleistungen grundlegend von Alimentationsleistungen des Dienstherrn aus dem jeweiligen Dienstverhältnis. So ist etwa auch der "vermögende" Beamte nicht von der Verpflichtung seines Dienstherrn zur Alimentation ausgenommen.

Wenn demgegenüber das Bundesverwaltungsgericht offenbar der Frage, ob wegen verbleibender, durch die Beihilfe ungedeckter Kostenanteile von Pflegeaufwendungen ggf. ein Anspruch des Betroffenen auf Sozialhilfeleistungen besteht (oder geltend gemacht werden kann), eine mitentscheidende Bedeutung für die Bewertung zumisst, ob durch Leistungsbeschränkungen im Beihilfebereich entstehende Erstattungslücken ungeachtet der sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergebenden Verpflichtungen hinzunehmen sind,

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. August 1995 -2 C 7.94-, ZBR 1996, 46 = DÖD 1996, 260 und vom 21. Januar 1982 -2 C 46.81-, BVerwGE 64, 333; dem folgend Niedersächsisches OVG, Urteil vom 14. September 2004 -5 LC 397/03-, BWV 2004, 273; a.A. aber etwa VG Lüneburg, Urteil vom 24. September 2003 -1 A 370/01-, Juris,

vermag der Senat dem nicht zu folgen. Diese Rechtsprechung übersieht nämlich anscheinend, dass -erstens- der Fürsorgegeber, solange der Gesetzgeber im Prinzip an dem bisherigen System wechselbezüglicher Leistungen - also einerseits des zur Eigenvorsorge für Krankheitsfälle etc. bestimmten Anteils im Rahmen der Besoldung/Versorgung und andererseits der alimentationsergänzenden Beihilfeleistungen - festhält, aus dem Kern seiner Fürsorgeverpflichtung heraus im Rahmen seines Gestaltungsauftrags gewährleisten muss, dass durch Kürzungen im Beihilfebereich nicht im Ergebnis die Mindestalimentation des Beamten gefährdet wird, und dass - zweitens - Alimentation keine in dem Sinne auswechselbare Verpflichtung ist, dass an ihrer Stelle einfach sonstige staatliche Leistungen treten können, die ihre Grundlage gar nicht in dem jeweiligen Dienst- und Treueverhältnis haben, die vielmehr einen anderen Zweck verfolgen und auch von anderen, dem Betroffenen nachteiligen Voraussetzungen abhängen. Insoweit, als es sich wie gesagt um qualitativ andere Ansprüche handelt, deren (ungeschmälertes) Bestehen letztlich von weitergehenden Voraussetzungen wie u.a. dem Einsatz vorhandenen Vermögens abhängt, ist auch die nicht weiter erläuterte Prämisse des Bundesverwaltungsgerichts, es handele sich dabei für den betroffenen Beamten nicht um "mindere", sondern lediglich um "andere" (subsidiär bestehende) Ansprüche, nicht nachvollziehbar."

Das gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass im Rahmen der vorliegenden Konstellation die Klägerin, die offensichtlich über Erspartes bzw. Vermögen verfügt, unter Berücksichtigung der Nachrangigkeit von Sozialhilfeleistungen dieses zunächst bis zum Erreichen der Freibetragsgrenze einzusetzen hätte, wobei vorrangig, d.h. anstatt der Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation auch noch unterhalts-verpflichtete Kinder heranzuziehen wären. Ein solches Verständnis hätte zur Folge, dass die verfassungsrechtlich verbürgte Fürsorge und Alimentation als abgeschafft anzusehen wäre und an die Stelle des amtsangemessenen Unterhalts der Maßstab des Existenzminimums i.S.v. § 1 Abs. 2 des Bundessozialhilfegesetzes (a.F.) treten würde. Damit wäre zwar ein Gleichklang mit dem früheren Fürsorgebegriff der Wohlfahrtspflege hergestellt. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben, den Beamten eine amtsangemessene Alimentation zu gewährleisten und bei der Gewährung von Beihilfe u.a. den Lebenszuschnitt des Beamtenstandes zu berücksichtigen, würden aber keinesfalls erfüllt.

Im vorliegenden Fall kommt im Sinne der Klägerin hinzu, dass die vom Bundes- verwaltungsgericht in der Entscheidung vom 21. Januar 1982 (2 C 46/81) unter Bezugnahme auf die Urteile vom 30. Mai 1974 (2 C 6.73) und vom 16. Dezember 1976 (6 C 24.71, FEVS 26, 184) geforderten besonderen Umstände des Einzelfalls für eine Nichtverweisung des Beamten auf Sozialhilfeleistungen vorliegen. So waren die Witwenbezüge der Klägerin nicht bereits vor ihrer stationären Aufnahme unter- halb der Sozialhilfesätze und die besonderen finanziellen Belastungen sind erst durch die Pflegesituation entstanden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1976. -VI C.24.71-, FEVS 26, 184 (194).

Zudem ist die Klägerin unverschuldet in die finanzielle Notlage geraten. Abgesehen davon, dass sie die Art und Dauer ihres Leidens nicht zu vertreten hat, kann ihr auch nicht entgegengehalten werden, sie hätte die Belastungen mit den Pflegekosten durch rechtzeitigen Abschluss einer privaten Pflegezusatzversicherung abwenden können. Denn zum einen war die Klägerin bei Einführung der Pflegeversicherung am 1. Januar 1995 bereits nahezu 77 Jahre alt und nicht mehr versicherbar, wie bereits die von der Klägerin vorgelegte Bescheinigung der Debeka Versicherung vom 13. Juli 2004 dokumentiert. Zum anderen war der Klägerin für den vorherigen Zeitraum nicht zumutbar, quasi „ins Blaue hinein" eine die Pflegekosten betreffende Zusatzversicherung abzuschließen. Sie konnte vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Dienstherr seine Verfassungspflichten als Alimentations- und beihilferechtlicher Fürsorgegeber erfüllt.

Vgl. dazu auch OVG NW, a.a.O..

Dies hat der Fürsorgegeber aber nicht getan. Die Klägerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich der Dienstherr in § 5 Abs. 7 Satz 2 BVO NW zwar bemüht habe, Vorkehrungen zu treffen, dass der Beihilfeberechtigte durch die Heimkosten nicht überfordert werde und die verfassungsrechtlich gebotene Mindestalimentation gewährleistet bleibe. Er hat aber auf Kostensteigerungen in allen Bereichen, insbe- sondere im Pflegebereich seit Inkrafttreten der Regelung am 1. Juli 1996, nicht reagiert. Er hat es vielmehr versäumt, die Regelungen an die tatsächlichen Ver- hältnisse anzupassen. Die unverändert gebliebenen Regelungen sind daher nicht (mehr) geeignet, die besonderen finanziellen Belastungen bei Pflegefällen in aller Regel weitgehend aufzufangen.

vgl. zu dieser Annahme noch VG Minden, Beschluss vom 13. Dezember 2001 -4 L 968/01-.

Dies hat zur Konsequenz, dass Fälle der vorliegenden Art nicht mehr schlicht als Folge der im Beihilferecht gebotenen Typisierung mit zwangsläufigen Härten, Un- ebenheiten oder Friktionen hinzunehmen sind, sondern eine unzumutbare bzw. unerträgliche Belastung mit einer einhergehenden gravierenden Verletzung des Wesenskerns der Fürsorgepflicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundes- verwaltungs- und des Bundesverfassungsgerichts vorliegt, die ein Einschreiten erforderlich macht.

Auch unter Berücksichtigung der Regelung in § 12 Abs. 5 Buchstabe c -nur die Alternative kommt vorliegend in Betracht-, wonach in besonderen Ausnahmefällen bei Anlegung eines strengsten Maßstabes eine Erhöhung des Beihilfebe- messungssatzes um bis zu 100 v.H. möglich und im nordrhein-westfälischen Beihilferecht insoweit eine (weitere) konkretisierende Regelung der Fürsorgepflicht vorhanden ist, kann ein unmittelbar aus der Fürsorgepflicht abgeleitete Anspruch nicht negiert werden. Denn abgesehen davon, dass auch bei einer Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes bis hin zur vollständigen Erstattung der Pflege- aufwendungen i.S.v. § 5 Abs. 7 Satz 1 BVO NW und Berücksichtigung der weiteren Aufwendungen ein Defizit in Höhe von etwa 18,66 EUR (Juli 2004) bzw. 62,04 EUR (Oktober 2004) bestehen bleiben würde, hat die Beklagte anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht am 21. Januar 1982 entschiedenen Fall bereits das Vorliegen der Voraussetzungen des § 12 Abs.5 Buchstabe c verneint und von der Ermessensermächtigung zur Erhöhung der Beihilfe keinen Gebrauch gemacht, d.h. auch insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall. Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf die Kommentierung zur Beihilfeverordnung bei Mohr/Sabolewski angeführt hat, es seien u.a. die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse, mithin im Rahmen des § 12 Abs. 5 BVO NW auch die Vermögensverhältnisse der Klägerin zu prüfen, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Prüfung zum einen schon nicht erfolgt ist und zum anderen die Regelung des § 12 Abs. 5 BVO NW einen solchen Prüfungsrahmen nicht hergibt sowie unter Berücksichtigung der o.g. Alimentation- und Fürsorgegrundsätze in der Regel auch nicht hergeben kann.

Danach kommt zur Beseitigung der eingetretenen Gefährdung der amtsange- messenen Gesamtalimentation hinsichtlich der Pflegekosten (auch) eine Erhöhung des Beihilfemessungssatzes in Betracht. Gleichwohl kann die Klage auf Ver- pflichtung nicht in der von der Klägerin beantragten Weise Erfolg haben. Denn ob und in welcher Höhe eine Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes vorzunehmen ist oder ob ohne eine entsprechende Erhöhung allein im Rahmen des Fürsorge- ermessens das Defizit auszugleichen ist, ist dem im Beihilfebereich grundsätzlich gegebenen Gestaltungsspielraum zuzurechnen. Dabei wird der Fürsorgegeber abgesehen davon, dass er sein gestalterisches Ermessen an der Vermeidung von Gefährdungen der amtsangemessenen Alimentation auszurichten haben wird, bei der Höhe der angemessenen beihilfefähigen Aufwendungen bedenken müssen, ob und in welcher Höhe die Witwenbezüge anzurechnen sind, damit der Klägerin in vertretbarem Umfang noch Versorgungsbezüge zum Bestreiten der dargelegten persönlichen Bedürfnisse -ggf. auch darüber hinaus- verbleiben. Bei der Berechnung des zumutbaren (Gesamt-)Eigenanteils wird sich die Beklagte an der Regelung des § 5 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 BVO NW -auch wenn sich diese nur auf Unterkunfts- Verpflegungs- und Investitionskosten bezieht- zu orientieren haben,

vgl. zur Berechnung nach der Beihilferegelung des Bundes OVG NW, Urteil vom 26. November 2007 -1 a 35/06-,

wonach der Eigenanteil bei den dort aufgeführten Kosten im Sinne einer Obergrenze 70 v.H. beträgt, der Fürsorgegeber also 30 v.H. des Bruttoeinkommens dem Beihilfe-berechtigten zur amtsamtsangemessenen Lebensführung hat belassen wollen. Unter Berücksichtigung der Bruttobezüge in Höhe von 1.855,28 EUR (Juli 2004) und 1.863,07 EUR (Oktober 2004) sind 70 v.H. dieser Beträge 1.298,28 EUR bzw. 1.304,15 EUR. Die Klägerin hat demgegenüber an ungedeckten Heimkosten insgesamt 1.403,66 EUR bzw. 1.481,62 EUR aufbringen müssen, woraus sich ein über die 70 % hinausgehender Betrag von v.H. 104,97 EUR (Juli 2004) bzw. 177,47 EUR (Oktober 2004) ergibt. Mindestens in dieser Höhe hat die Beklagte die Belastung der Klägerin im Rahmen der Neubescheidung der Beihilfeanträge durch Erhöhung des Beihilfebemessungs-satzes und/oder durch eine ergänzende Gewährung der Beihilfe allein unmittelbar auf Grund der Fürsorgepflicht auszugleichen, wobei er auch zu prüfen hat, ob die zu gewährenden Beträge im konkreten Fall unter Berücksichtigung des Nettoein-kommens für ein amtsangemessenes Minimum an Lebenskomfort ausreichen. Dabei werden in die Berechnung (weiterhin) auch nicht die Leistungen für Kindererziehung einzustellen sein, die die Klägerin als vor 1921 geborene Mutter gem. § 294 SGB VI erhält. Denn der tatsächliche Erhalt dieser im Rahmen des § 55 BeamtVG nicht be- rücksichtigungsfähigen und auch nicht steuerpflichtigen Leistungen eigener Art sollen nach dem Willen des Gesetzgebers „den teilweise hochbetagten Müttern der Ge- burtsjahrgänge vor 1921" garantiert bleiben.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1997 -1 BvL 3/89- (http://www.bverfg.de/entscheidungen)

Mit Blick auf den Gestaltungsspielraum ist die Sache insgesamt nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) und es besteht dementsprechend lediglich der tenorierte Anspruch auf eine neue, die Rechtsaufassung des Gerichts beachtende (Ermessens) Entscheidung des Fürsorgegebers über den gestellten Beihilfeantrag (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Vgl. OVG NW, Urteil vom 26. November 2007 -1 A 35/06-, VG Lüneburg, Urteil vom 24. September 2003 -1 A 370/01-.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a VwGO zuzulassen.

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