Beschluss vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 12 L 721/09

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 2861/09 gegen den Bescheid vom 5. Juni 2009 (Rücknahme der Ernennung zum Beigeordneten) wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 20.929,97 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller hat sowohl einen Antrag auf „Aussetzung der Vollziehung" als auch einen auf Fortzahlung der Bezüge und auf weitere Beschäftigung gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Da das letztere Begehren bei einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage erreicht wird, ist allein ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage statthaft (§ 123 Abs. 5 VwGO).

Bei verständiger Würdigung des Begehrens ist demnach Gegenstand des Verfahrens der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 2861/09 gegen den Bescheid vom 5. Juni 2009 wiederher-zustellen.

Dieser Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und begründet.

Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfes einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendige summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

Im vorliegenden Fall ist die angefochtene Verfügung vom 5. Juni 2009 weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig. Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

I. Eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Ernennung des Antragstellers kann nicht festgestellt werden. Es stellen sich Rechtsfragen, bei deren Beantwortung es vielmehr nicht auszuschließen ist, dass im Hauptsacheverfahren sich die Verfügung vom 5. Juni 2009 als rechtswidrig erweisen kann.

1. Zunächst ist bereits in verfahrensrechtlicher Hinsicht zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin hinsichtlich der in Betracht kommenden Beteiligung des Rates rechtmäßig gehandelt hat.

a) In der Verfügung der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2009 ist ihre Zuständigkeit mit der Regelung in § 63 Abs. 1 Satz 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO) begründet worden. Diese Norm regelt jedoch keine Zuständigkeit für bestimmte Maßnahmen, sondern nur die Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters in Rechts- und Verwaltungsgeschäften. Die Zuständigkeit der Bürgermeisterin für den Erlass der streitigen Verfügung kann sich demnach nur aus anderen Vorschriften ergeben.

Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW in der ab dem 1. April 2009 geltenden Fassung (n.F.) ist dienstvorgesetzte Stelle für Beamte der Gemeinden und Gemeindeverbände die durch das Kommunalverfassungsrecht bestimmte Stelle (entsprechend § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung - a.F. -). Gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 GO trifft der Bürgermeister u.a. die dienstrechtlichen Entscheidungen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Die Hauptsatzung kann, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, bestimmen, dass für Bedienstete in Führungsfunktionen Entscheidungen, die u.a. das beamtenrechtliche Grundverhältnis betreffen, durch den Rat im Einvernehmen mit dem Bürgermeister zu treffen sind (§ 73 Abs. 3 Satz 2 GO). In § 73 Abs. 3 Sätze 3 bis 6 GO werden weitere Einzelheiten des Verfahrens geregelt.

An diese Regelungen knüpft § 14 der gemäß § 7 Abs. 3 GO erlassenen Hauptsatzung der Antragsgegnerin ersichtlich an.

Gemäß § 14 Nr. 1 der Hauptsatzung trifft der Rat im Einvernehmen mit der Bürgermeisterin bzw. dem Bürgermeister u.a. die Entscheidungen, die das beamtenrechtliche Grundverhältnis eines Leiters bzw. einer Leiterin einer Organisationseinheit betreffen, wenn der Beamte der Bürgermeisterin bzw. dem Bürgermeister unmittelbar untersteht. § 14 Nrn. 2 bis 4 der Hauptsatzung enthalten weitere, den Bestimmungen in § 73 Abs. 3 GO entsprechende Verfahrensregelungen dazu, wie zu verfahren ist, wenn das Einvernehmen nicht zu Stande kommt. Diese Regelungen in § 14 Nrn. 1 bis 4 der Hauptsatzung gehen der allgemeinen Zuständigkeitsregelung in § 14 Nr. 5 der Hauptsatzung vor, nach der die Bürgermeisterin bzw. der Bürgermeister die übrigen dienstrechtlichen Entscheidungen trifft, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

Die Vorschriften in § 14 Nrn. 1 bis 4 der Hauptsatzung betreffen zwar nicht explizit das Verhältnis der Bürgermeisterin bzw. des Bürgermeisters zu den Beigeordneten. Es unterliegt aber keinen durchgreifenden Zweifeln, dass die Beigeordneten der Bürgermeisterin bzw. des Bürgermeisters i.S. dieser Vorschrift unterstellt sind. Denn die Stellung der Beigeordneten im Verwaltungsvorstand (§ 70 GO) ist so dominiert von dem Bürgermeister (vgl. § 70 Abs. 4 GO), dass eine Anwendung des § 14 Nr. 1 der Hauptsatzung auf das Verhältnis der Bürgermeisterin bzw. des Bürgermeisters zu den Beigeordneten auch ohne eindeutige Regelung nahe liegt. Auch die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin ist offenbar hiervon ausgegangen, wie ihr weiteres Vorgehen belegt. Denn sie ist mehrfach an den Rat herangetreten, um dessen Mitwirkung an der beabsichtigten Rücknahme der Ernennung des Antragstellers herbeizuführen.

Nachdem der Rat der Antragsgegnerin durch Beschluss vom 18. Dezember 2008 mit der Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl der Ratsmitglieder die beabsichtigte Rücknahme der Ernennung des Antragstellers abgelehnt hatte und damit wegen dieser qualifizierten Mehrarbeit zugleich die wirksame Entscheidung gegen die Rücknahme der Ernennung des Antragstellers getroffen hatte (vgl. § 14 Nr. 2 der Hauptsatzung), konnte die Bürgermeisterin keine alleinige Entscheidung gemäß § 14 Nr. 4 der Hauptsatzung mehr treffen. In Konsequenz dieser rechtlichen Ausgangslage beanstandete sie deshalb gemäß § 54 Abs.2 Satz 1 GO diesen Ratsbeschluss. Der Rat verblieb jedoch in der Ratssitzung vom 11. Februar 2009 mit einer qualifizierten Mehrheit i.S. des § 14 Nr. 2 der Hauptsatzung bei seinem Beschluss vom 18. Dezember 2008. Folgerichtig holte die Bürgermeisterin die Entscheidung der Aufsichtsbehörde, des Landrates des Kreises Recklinghausen, ein (§ 54 Abs. 2 Satz 4 i.V. m. § 119 Abs. 1 GO).

Der Landrat bestätigte in seiner Entscheidung vom 3. Juni 2009, dass die Beschlüsse des Rates vom 18. Dezember 2008 sowie vom 11. Februar 2009 nicht geltendes Recht verletzten. Weiterhin wurde (allerdings) mitgeteilt, dass auf Grund neuer Erkenntnisse eine arglistige Täuschung durch den Antragsteller zu bejahen sei.

Sollte damit ein zweispuriger Regelungsgehalt beabsichtigt gewesen sein, erscheint es fraglich, ob diese Entscheidung des Landrates eine wirksame Entscheidung der Aufsichtsbehörde gemäß § 54 Abs. 2 Satz 4 GO darstellt. Denn es dürfte - weil in sich widersprüchlich - der Aufsichtsbehörde verwehrt sein, dass sie bei einer Uneinigkeit zwischen dem Rat und dem Bürgermeister einerseits der Rechtsauffassung des Bürgermeisters folgt, andererseits aber die der Rechtsmeinung entgegenstehenden Ratsbeschlüsse bestätigt.

Wie zu verfahren ist, wenn die Aufsichtsbehörde meint, auf Grund neuer Erkenntnisse, die dem Rat bislang nicht vorgelegen hätten, seien die Ratsbeschlüsse überholt, ist in der Gemeindeordnung nicht ausdrücklich geregelt. Es spricht - will man einen widerspruchsfreien Weg aufzeigen - einiges dafür, dass in einem solchen Fall die Stellungnahme der Aufsichtsbehörde als bloße Meinungskundgabe außerhalb des Beanstandungsverfahren anzusehen ist. Dies hätte zur Folge, dass das Verfahren gemäß § 14 Nrn. 1 bis 4 der Hauptsatzung der Antragsgegnerin insgesamt neu begonnen werden müsste, da andernfalls das vorgesehene Beanstandungsverfahren nicht nach den Vorgaben des Gesetzes verläuft. Selbst wenn man davon ausgeht, dass trotz der bestehenden Widersprüchlichkeit der Entscheidung vom 5. Juni 2009 das eingeleitete Beanstandungsverfahren noch nicht beendet und eine wirksame Entscheidung der Aufsichtsbehörde zu Gunsten der Bürgermeisterin getroffen worden ist, erscheint es aber jedenfalls zweifelhaft, ob die Rücknahme der Ernennung ohne nochmalige Befassung des Rates mit der Angelegenheit vorgenommen werden konnte. Zu einer erneuten Beteiligung des Rates ist es jedoch - obwohl zunächst von der Bürgermeisterin auch selbst vorgesehen - nicht gekommen.

b) In formell-rechtlicher Hinsicht ist weiterhin fraglich, ob die in § 18 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW n.F. (entsprechend § 13 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a.F.) genannte Frist eingehalten worden ist. Danach muss die Ernennung innerhalb einer Frist von sechs Monaten zurückgenommen werden, nachdem die dienstvorgesetzte Stelle von der Ernennung und dem Grund der Rücknahme Kenntnis erlangt hat. Obwohl bei einer - im vorliegenden Zusammenhang zu unterstellenden - Entscheidung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 der Hauptsatzung nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht die Bürgermeisterin bzw. der Bürgermeister die dienstvorgesetzte Stelle sein dürfte, sondern der Rat, der lediglich im Einvernehmen mit der Bürgermeisterin bzw. dem Bürgermeister entscheiden muss, dürfte für die Frage der Einhaltung dieser Frist im vorliegenden Fall ausnahmsweise auf die Kenntnislage der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin abzustellen sein, weil sie - ob im Übrigen zu Recht oder zu Unrecht - die Kompetenz einer dienstvorgesetzten Stelle in Anspruch genommen und die Rücknahme der Ernennung ohne Zustimmung des Rates verfügt hat.

Vgl. allgemein dazu, dass auf die Kenntnis der entscheidungsbefugten Stelle und nicht anderer Bediensteter abzustellen ist, OVG NRW, Urteil vom 11. März 1998 - 12 A 5987/95 -, juris-Rdnrn. 29 ff.

Gegen die von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung, die Sechs-Monats- Frist könne vor der Anhörung des Beamten nicht zu laufen beginnen, bestehen Bedenken. Nach dem Gesetzeswortlaut, wonach der Beamte vor der Rücknahme zu hören ist, liegt nämlich die Anhörung innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist.

Vgl. auch Schütz/Maiwald, § 13 LBG a.F., Rdnr. 5.

Im Übrigen geht auch aus einer für die Bürgermeisterin gefertigten anwaltlichen Stellungnahme vom 25. Mai 2009 (Bl. 1378 BA 3) hervor, wie angreifbar die diesbezügliche Rechtsauffassung der Antragsgegnerin ist.

Hinsichtlich des Zeitpunktes der Kenntniserlangung von dem Grund der Rücknahme der Ernennung, also von der behaupteten arglistigen Täuschung, kommt es darauf an, ob die dienstvorgesetzte Stelle sichere Kenntnis von den entscheidungserheblichen Umständen hatte.

Es spricht einiges dafür, dass diese Kenntnis - wenn nicht sogar schon vorher -

jedenfalls am 20. November 2008 bei der Bürgermeisterin vorlag, als sie dem Antragsteller nach Einholung mehrerer rechtsgutachtlicher Äußerungen der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin mitteilte, sie beabsichtige, dem Rat die Rücknahme der Ernennung vorzuschlagen. Damit hat die Bürgermeisterin kundgetan, dass jedenfalls sie die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Ernennung bereits damals als gegeben ansah. Vor diesem Hintergrund erscheint es fraglich, ob etwaige weitere Erkenntnisse, die zu der Auffassung des Landrates geführt haben, es sei trotz der Billigung der Ratsbeschlüsse vom 18. Dezember 2008 und 11. Februar 2009 nunmehr doch eine arglistige Täuschung durch den Antragsteller gegeben, den Zeitpunkt des Beginns der Ausschlussfrist i.S. des § 18 Abs. 2 Satz 1 LBG n.F. hinausschieben könnten. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass bei einer angenommenen ausreichenden Kenntnis der Bürgermeisterin am 20. November 2008 von dem Grund der Rücknahme der Beginn der Ausschlussfrist nicht deshalb hinausgeschoben wird, weil lediglich ergänzende weitere, die Rücknahme stützende Gründe hinzutreten. Denn ansonsten liefe die Ausschlussfrist ins Leere, weil die Ernennungsbehörde allein durch bloßes Nachschieben weiterer Gründe die gesetzliche Ausschlussfrist jeweils „verlängern" und ihren Ablauf hindern könnte.

2. Auch das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Rücknahme der Ernennung des Antragstellers kann nicht ohne Weiteres angenommen werden. Es kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass der Rücknahmegrund der arglistigen Täuschung (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - (entsprechend § 12 Abs. 1 Nr. 1 LBG NRW a.F.) offensichtlich gegeben ist.

Arglistige Täuschung liegt vor, wenn der zuständige Amtsträger durch vorsätzliche und unlautere Vorspiegelung falscher oder Entstellung oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen zur Ernennung des Beamten veranlasst worden ist. Eine Täuschung im Wege des hier allein in Betracht zu ziehenden Verschweigens von Tatsachen setzt voraus, dass der Beamte zur Offenbarung verpflichtet war.

Vgl. hierzu Schütz/Maiwald, § 12 LBG a.F. Rdnr. 5.

Für den Umfang der Offenbarungspflicht lassen sich keine allgemeingültigen Regeln aufstellen. Das Verschweigen von Tatsachen ist im Falle fehlender diesbezüglicher Fragen als Täuschung zu werten, wenn der ernannte Beamte auch ohne Befragung weiß oder mindestens in Kauf nimmt, dass die verschwiegenen Tatsachen für die Entscheidung der Ernennungsbehörde erheblich sind oder sein können.

BVerwG, Urteile vom 18. September 1985 - 2 C 30/84 -, DVBl. 1986, 148, juris-Rdnr. 24 und vom 24. Oktober 1996 - 2 C 23.96 -, juris-Rdnr. 14 Schütz/Maiwald, a.a.O., m.w.N.

Dabei wird die Erheblichkeit einer Tatsache auch davon abhängen können, inwieweit die der Ernennungsbehörde unbekannt gebliebene Tatsache gerade für die Entscheidung über die Übertragung des vorgesehenen Amtes bzw. der vorgesehenen Tätigkeit von Bedeutung ist.

a) Im vorliegenden Fall wird dem Antragsteller das Verschweigen einer Verschuldung bzw. von nicht gegebenen geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen vorgehalten.

Dass eine Verschuldung als solche nicht erheblich sein kann, wird etwa bei Betrachtung einer Verschuldung anlässlich des Erwerbs eines Eigenheimes deutlich, deren Verschweigen keine Annahme von nicht geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen rechtfertigt und daher sicherlich keine arglistige Täuschung darstellt. Die Beurteilung, bei welchem Umfang einer Verschuldung bzw. bei welchen Umständen ein Bewerber vor einer Ernennung zum Beamten davon ausgehen muss, dass diese Tatsache für den (künftigen) Dienstherrn von Bedeutung ist, ist von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Schon deshalb kann im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht ohne Weiteres festgestellt werden, dass eine arglistige Täuschung offensichtlich vorliegt.

Soweit der Antragsteller allerdings unter Bezugnahme auf strafrechtliche Literatur zum Eingehungsbetrug darauf hinweist, dass wegen der Wahlentscheidung sich die Frage der Kausalität des Verschweigens einer Tatsache bei einem kommunalen Wahlbeamten anders darstelle als bei sonstigen Bediensteten, geht dieser Hinweis fehl, weil die Rücknahme der Ernennung nicht den Wahlakt betrifft, sondern den nachfolgenden Akt der beamtenrechtlichen Ernennung. Nach der Wahl zum kommunalen Wahlbeamten steht dem gewählten Bewerber zwar im Normalfall ein Rechtsanspruch auf Ernennung zu. Aber ebenso wie die beamtenrechtliche Ernennung nach der durchgeführten Wahl dann nicht vorgenommen werden muss, wenn sich noch vor der Ernennung Hinderungsgründe für die Ernennung herausstellen, z.B. weil die allgemeinen beamtenrechtlichen Voraussetzungen (§ 7 BeamtStG bzw. § 6 LBG a.F.) nicht vorliegen, kann auch trotz der erfolgten Wahl des Bewerbers die Ernennung in den in § 12 Abs. 1 BeamtStG (§ 12 Abs. 1 LBG a.F.) genannten Fällen zurückgenommen werden. Es bedarf dazu nicht einer dem Kommunalverfassungsrecht zuzuordnenden Abberufung durch den Rat gemäß § 71 Abs. 7 Satz 1 GO.

b) Eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Ernennung kann im vorliegenden Fall auch deshalb nicht festgestellt werden, weil die den Vorwürfen zugrundliegenden tatsächlichen Umstände, wie etwa die Höhe der Schulden bzw. deren Durchsetzbarkeit, umstritten und schwer zu durchschauen sind. Auch dies bedürfte - falls noch entscheidungserheblich - ggf. näherer Durchdringung des Streitstoffes, was im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht ausreichend erfolgen kann.

c) Schließlich könnte auch der Umstand, dass der Antragsteller weder vor der Wahl durch den Rat noch vor der beamtenrechtlichen Ernennung durch die Bürgermeisterin nach geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen gefragt worden ist, gegen eine Täuschung der Antragsgegnerin sprechen. Sie hat zwar dem Antragsteller eine solche Erklärung sehr zeitnah, aber erst nach der am 1. Januar 2008 wirksam gewordenen Ernennung am 2. Januar 2008 abverlangt. Damit dürfte die Bürgermeisterin zweierlei zum Ausdruck gebracht haben:

Zum einen ihren Bedarf an Gewissheit geordneter wirtschaftlicher Verhältnisse des Antragstellers, zum anderen aber auch ihren Bedarf an einem positiven Tun des Antragstellers durch die Abgabe der von ihm geforderten Erklärung zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen. Wenn gleichwohl diese Erklärung dem Antragsteller nicht rechtzeitig abverlangt worden ist, erscheint die von der Antragsgegnerin geltend gemachte Täuschung durch ein Unterlassen des Antragstellers unter dem Gesichtspunkt der Ursächlichkeit zumindest zweifelhaft. Denn eine Täuschung setzt regelmäßig voraus, dass der Getäuschte mit den gegebenen Tatsachen nicht gerechnet hat. In diesem Zusammenhang dürfte es nicht darauf ankommen, ob der Inhalt der Erklärung des Antragstellers vom 2. Januar 2008, er lebe in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen, zutraf oder nicht.

II. Ist nach allem die Rücknahme der Ernennung nicht offensichtlich rechtmäßig, ist sie allerdings angesichts der aufgezeigten Komplexität der Sach- und Rechtslage und der offen gebliebenen Fragestellungen auch nicht offensichtlich rechtswidrig.

Davon ausgehend fällt die Interessenabwägung, die die aufgezeigten Bedenken an der Rechtmäßigkeit zwar mit einbezieht, aber sich vornehmlich nicht an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientiert, zu Gunsten des Antragstellers aus. Es besteht vorliegend kein Anlass, die gesetzliche Grundentscheidung des § 80 Abs. 1 VwGO, dass ein Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung hat, nicht durchgreifen zu lassen.

Soweit durch die sofortige Vollziehung der Rücknahme der Ernennung die Dienstleistungspflicht des Antragstellers entfällt und damit das Recht des Antragstellers auf amtsgemäße Beschäftigung (Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz) betroffen ist, ist kein Grund für die Erforderlichkeit einer sofortigen Vollziehung ersichtlich. Für eine mangelhafte Amtsführung des Antragstellers bestehen keine Anhaltspunkte. Dies hat die Antragsgegnerin auch nicht geltend gemacht. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers hat er sich im Gegenteil ein hohes Ansehen in der Stadtverwaltung, insbesondere im Baudezernat, bei den Ratsfraktionen und in der Bürgerschaft erworben. Die von der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführte Funktionsfähigkeit der Verwaltung vermag deshalb den Sofortvollzug nicht zu tragen. Soweit in der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Aspekt der Reinhaltung des öffentlichen Dienstes von Personen, die durch unlauteres Verhalten die Entschließungsfreiheit der Ernennungsbehörde einschränkten, angesprochen worden ist, ist zunächst anzumerken, dass im Rahmen der vorliegenden Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die arglistige Täuschung gerade nicht als erwiesen angesehen werden kann. Vor allem aber fällt zugunsten des Antragstellers ins Gewicht, dass er ausweislich der mit jeweils großer Mehrheit gefassten Ratsbeschlüsse vom 18. Dezember 2008 und 11. Februar 2009 das Vertrauen des Rates und damit der obersten Dienstbehörde für die Beamten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n.F. bzw. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F.) genießt, zumal der Rat im vorliegenden Fall - wie bereits ausgeführt worden ist - grundsätzlich auch für die dienstrechtlichen Entscheidungen hinsichtlich des Antragstellers als Beigeordneten, wenn auch im Einvernehmen mit der Bürgermeisterin, zuständig sein dürfte.

Soweit die Antragsgegnerin - allerdings nur im gerichtlichen Verfahren - im Hinblick auf die Interessenabwägung vorgetragen hat, das öffentliche Interesse gehe unter dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Verwaltung vor, weil Amtshandlungen nur bis zur Zustellung der Erklärung der Rücknahme wirksam seien, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Argumentation der Antragsgegnerin würde faktisch zur Beseitigung der in § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorgesehenen Möglichkeit führen, die aufschiebende Wirkung eines eingelegten Rechtsbehelfes wiederherzustellen. So müsste etwa selbst bei einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Rücknahme der Ernennung eines Beamten die Interessenabwägung wegen der - von der Antragsgegnerin rechtsirrig angenommenen - Unwirksamkeit weiterer Amtshandlungen nach Zustellung der Rücknahmeverfügung zwangsläufig zu Lasten des Beamten getroffen werden müssen. Das ist aber von der Rechtsordnung nicht gewollt.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Regelungen in § 18 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. Abs. 1 Sätze 2 und 4 LBG n.F (vgl. auch die allerdings anders strukturierte Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 1 LBG a.F.) nur die materielle Rechtslage betreffen. Das heißt, dass die Gültigkeit der Amtshandlungen des Antragstellers davon abhängt, ob die Rücknahme der Ernennung bereits Rechtswirkungen entfaltet. Das Gesetz bietet hingegen keine Anhaltspunkte dafür, dass im Fall der Rücknahme der Ernennung eines Beamten die - der Rechtswirkung einer Maßnahme des Dienstherrn entgegen stehende - Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht nicht möglich sein soll. Die Wiederherstellung des Suspensiveffekts hat demnach auch in Fällen der Rücknahme der Ernennung eines Beamten zur Folge, dass die Rechtswirkungen dieser Maßnahme insgesamt noch nicht eintreten, so dass auch dessen Amtshandlungen jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren weiterhin wirksam sind.

Auch der weitere - ebenfalls nur im gerichtlichen Verfahren erfolgte - Hinweis der Antragsgegnerin auf die fiskalischen Interessen im Hinblick auf die Gefährdung der Rückforderung gezahlter Bezüge bei einem endgültigen Unterliegen im Klageverfahren führt nicht dazu, dem öffentlichen Interesse den Vorrang einzuräumen. Zwar ist auch das Bestreben des Dienstherrn, unrechtmäßige Zahlungen zu vermeiden, ein anzuerkennendes öffentliches Interesse. Dieses allgemeine Interesse stellt jedoch regelmäßig für sich gesehen kein besonderes öffentliches Interesse i.S. von § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO dar.

Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1989 - 2 BvR 1574/89 -, NVwZ 1990, S. 853.

Eine andere Würdigung würde in Fällen der Beendigung von Beamtenverhältnissen letztlich immer zu einer Interessenabwägung zu Lasten des Beamten führen und damit mit der dem § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zugrunde liegenden gesetzlichen Wertung, dass nur ein besonderes öffentliches Interesse, das über das allgemeine öffentliche Interesse für den Erlass des Verwaltungsaktes hinausgeht, einen Sofortvollzug rechtfertigt, nicht in Einklang zu bringen sein.

Nur ausnahmsweise kann den fiskalischen Interessen bei Vorliegen besonderer Umstände der Vorrang einzuräumen sein. Eine solche Ausnahmesituation hat aber die Antragsgegnerin nicht dargetan. Ihr Vortrag, dass der Antragsteller im Falle der Bestätigung der angefochtenen Rücknahme der Ernennung im Hauptsacheverfahren sämtliche Bezüge zurückzuzahlen hätte, wird der Rechtslage nur eingeschränkt gerecht. Auch wenn das Bestehen eines faktischen Beamtenverhältnisses nicht anerkannt wird, bedeutet dies nicht, dass deshalb ohne Weiteres sämtliche Bezüge zurückzufordern wären. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 5 LBG NRW n.F. (entsprechend § 14 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW a.F.) können die gewährten Leistungen des Dienstherrn belassen werden. Demnach ist eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob dem Beamten die gewählten Leistungen zu belassen sind. In dieser Ermessensentscheidung müsste aber angemessen berücksichtigt werden, dass der Antragsteller tatsächlich Dienst geleistet hat. Ungeachtet der gesetzlichen Sonderregelung wäre im Übrigen auch im Rahmen einer Rückforderung gemäß § 12 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) im Rahmen der Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG der tatsächlichen Dienstleistung Rechnung zu tragen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1982 - 2 C 12/81 -, RiA 1983, 118; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage Rdnr. 701.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Antragsteller im Fall des Unterliegens im Hauptsacheverfahren jedenfalls nicht die vollen Bezüge zurückzuzahlen hätte. Damit vermindert sich das finanzielle Risiko der Antragsgegnerin erheblich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Ausgangswert ist der 6,5-fache Betrag des Grundgehaltes (6.439,99 Euro x 6,5 = 41.859,94 Euro). Dieser Betrag ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens entsprechend ständiger Praxis halbiert worden.

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