Urteil vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen - 5 K 5518/09

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die erstattungsfähig sind, tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Kläger sind Mieter einer Wohnung im E.--------weg 94 in 45277 F. .

(Allein-)Eigentümerin des Grundstücks E.--------weg 94 in 45277 F. (Gemarkung Holthausen, Flur 5, Flurstück 165) ist ausweislich der Eintragung im Grundbuch von Holthausen, Amtsgericht F. -T. , Blatt 247, seit dem 19. August 2009 die B. D. T1. GmbH. Das Grundstück befindet sich im unbeplanten Innenbereich und ist mit einem in offener Bauweise errichteten Wohnhaus bebaut. Innerhalb der Abstandflächen des Wohnhauses zum benachbarten Grundstück E.--------weg 96 (Flurstück 174) befindet sich eine grenzständig erbaute Garage.

Der Beigeladene ist Erbbauberechtigter (zu 1/2 Anteil) jenes benachbarten Grundstücks (eingetragen - bereits aufgrund bisheriger Eintragung - am 31. Oktober 1974 im Grundbuch von I. , Amtsgericht F. -T. , Blatt 1096); die Ehefrau des Beigeladenen, Frau J. U. , ist weitere Erbbauberechtigte (zu 1/2 Anteil). Eigentümer dieses Grundstücks ist die Bundesrepublik Deutschland - Bundesfinanzverwaltung (Grundbuch von I. , Amtsgericht F. -T. , Blatt 1095). Das im Jahr 1957 begründete Erbbaurecht ist im Grundbuch für die Zeit der Eintragung befristet bis zum 31. Dezember 2049 bestellt.

Bereits im Jahr 1987 beabsichtigte der damalige Eigentümer des Grundstücks E.--------weg 94, Herr X. T2. , auf der grenzständigen Garage eine Dachterrasse zu errichten. Namentlich mit Bauantrag vom 29. Juni 1987 (u. a. zu einem Umbau des Dachgeschosses nebst Ausbau der Dachgauben) war - ursprünglich - auch die Anbringung eines Geländers auf dem Dach der Grenzgarage sowie die Errichtung einer Terrassentür im Dachgeschoss, durch die das Garagendach betreten werden sollte, vorgesehen. In den Bauzeichnungen zu jenem Bauantrag waren demgemäß - zunächst - ein Geländer sowie eine Terrassentür eingezeichnet. Eine etwaige erteilte Nachbarzustimmung zu diesem Vorhaben ist weder in schriftlicher Form in der beigezogenen Hausakte der Beklagten betreffend das Haus E.--------weg Nr. 94 enthalten noch darin gesondert vermerkt.

Zu dem vorbezeichneten Bauantrag findet sich in der Hausakte der Beklagten allerdings ein handschriftlicher Aktenvermerk des Sachbearbeiters vom 10. Juli 1987, nach dem eine Terrasse auf einer Garage "im Bauwich (...) nicht zulässig" sei. In dem Vermerk heißt es weiter: "Architekt I1. sagt zu bei BOA vorbeizukommen und die Pläne zu ändern." Mit weiterem Eintrag unter dem 13. Juli 1987 ist sodann vermerkt, dass die Sache erledigt sei ("erl."). Ebenfalls unter dem 13. Juli 1987 wurden das in den Bauvorlagen eingezeichnete Geländer auf dem Garagendach sowie die Terrassentür handschriftlich wieder aus den Bauzeichnungen gestrichen. Der so geänderte Bauantrag wurde mit Baugenehmigung vom 15. Juli 1987 genehmigt.

Auch in der Folgezeit, namentlich nach dem Erwerb des Grundstücks E.--------weg 94 durch Herrn N. K. M. im Jahr 1994, wurde - ausweislich der beigezogenen Hausakte - eine Nutzung des Garagendaches als Dachterrasse weder beantragt noch genehmigt. Ungeachtet dessen wurde auf dem Garagendach ein Geländer angebracht und das Dach als Terrasse genutzt, wobei zwischen den Beteiligten streitig ist, seit welchem Jahr das Dach als Terrasse genutzt wird (nach dem Vortrag der Kläger soll die Dachterrasse auf der Grenzgarage bereits seit fast zwei Jahrzehnten vorhanden sein; nach dem Vortrag des Beigeladenen soll die Terrasse demgegenüber erst im Jahr 2008 durch Herrn M. als Bauherrn errichtet worden sein).

Mit Schreiben vom 21. Juni 2008 wandten sich der Beigeladene und dessen Ehefrau an das Amt für Stadtplanung und Bauordnung der Beklagten und trugen vor, dass ihr Nachbar, Herr M. , kürzlich das an ihr Grundstück grenzende Garagendach als Terrasse umgebaut und diese seinen Mietern zur Nutzung überlassen habe. Man sei von dort aus ungeschützt den Blicken der Nachbarn ausgesetzt. Dies beeinträchtige ihr nunmehr 52-jähriges Alltagsleben im E.--------weg 96 in beträchtlichem Maße. Sie hätten es dem Vorbesitzer, Herrn T2. , damals lediglich gestattet, seine Garage unmittelbar an die Grundstücksgrenze zu bauen. Ob dies schriftlich erfolgt sei oder nicht, entziehe sich ihrer Kenntnis.

Am 9. September 2008 führte daraufhin die Beklagte eine Ortsbesichtigung und anschließend am 7. Oktober 2008 eine weitere Kontrolle durch und stellte dabei jeweils fest, dass das Garagendach in der Tat als Terrasse genutzt werde. Mit Anhörungsschreiben vom 27. Oktober 2008 teilte die Beklagte daraufhin dem - damaligen - Eigentümer, Herrn M. , mit, dass aufgrund der Errichtung der Terrasse nunmehr das gesamte Garagengebäude gegen die Anforderungen des § 6 BauO NRW verstoße und dass daher beabsichtigt sei, die Beseitigung des Garagengebäudes anzuordnen. Herr M. nahm durch seinen Rechtsanwalt mit Schreiben vom 7. Januar 2009 Stellung und bat darum, im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen, dass der Zustand schon seit mind. zwei Jahrzenten in dieser Weise und vom Nachbarn unbeanstandet toleriert worden sei.

In Bezug auf diese Stellungnahme teilte die Beklagte dem Rechtsanwalt des Herrn M. mit Schreiben vom 21. Januar 2009 mit, dass die Nachbarn - nach deren eigenen Angaben - zwar der Errichtung der Garage, nicht aber der wohl erst vor kurzem erfolgten Erstellung der Dachterrasse auf der Garage zugestimmt hätten. Mit Gegenäußerung vom 27. Januar 2009 wies der Anwalt des Herrn M. die Beklagte nochmals daraufhin, dass die streitgegenständliche Terrasse nicht erst vor kurzem erstellt worden sei. Vielmehr habe der Nachbar bereits gegenüber Herrn T2. im Jahr 1987 der Errichtung der Garage im ursprünglich geplanten Zustand (also mit Terrasse) zugestimmt; dass sich die damalige Zustimmung nur auf die Garage und nicht auf die darauf befindliche Terrasse erstreckt haben soll, erscheine wenig durchsichtig, da allein die Errichtung einer Garage keiner Nachbarzustimmung bedurft hätte. Darüber hinaus habe der Nachbar auch danach die Terrasse auf der Garage geduldet. Zu der "Anzeige" sei es erst nach einem Nachbarstreit im Mai 2008 gekommen.

Da die Beklagte nach Durchsicht der Hausakte einen Nachweis für die behauptete Zustimmung nicht auffinden konnte und auch in Anbetracht des Vorbringens des Herrn M. ihre Rechtsauffassung nicht änderte, im weiteren Verfahren allerdings feststellte, dass das auf der Grenzgarage angebrachte Geländer ohne Eingriff in die Bausubstanz der Garage entfernt werden könne, beabsichtigte sie sodann, eine Entfernung lediglich des Geländers anzuordnen und die Nutzung des Garagendaches als Terrasse zu untersagen. Dies teilte sie dem Rechtsanwalt des Herrn M. mit weiterem Anhörungsschreiben vom 25. Mai 2009 mit.

Mit Bescheid vom 17. August 2009 erließ die Beklagte daraufhin gegenüber Herrn M. die - für sofort vollziehbar erklärte - Nutzungsuntersagung und Beseitigungsanordnung. Da auch die B. D. T1. GmbH seit dem 18. Juli 2008 als Miteigentümerin des Grundstücks E.--------weg 94 im Grundbuch eingetragen war, erließ die Beklagte auch ihr gegenüber nach vorheriger Anhörung eine entsprechende Ordnungsverfügung. Gegen diese beiden Bescheide, die am 26. bzw. 27. August 2009 zugestellt wurden, erhoben sowohl Herr M. am 31. August 2009 (5 K 3728/09) als auch die B. D. T1. GmbH am 2. September 2009 (5 K 3775/09) vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen jeweils Anfechtungsklage; zeitgleich wurden Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt (5 L 920/09 und 5 L 928/09).

Da bereits mit Eintragung vom 19. August 2009 die B. D. T1. GmbH im Grundbuch als (Allein-)Eigentümerin des betreffenden Grundstücks ausgewiesen war, hob die Beklagte die vorgenannten Ordnungsverfügungen vom 17. August 2009 unter dem 7. September 2009 wegen der geänderten Eigentumsverhältnisse wieder auf, woraufhin die hier anhängigen vorbezeichneten Gerichtsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt wurden.

Im Anschluss daran teilte die Beklagte nunmehr der B. D. T1. GmbH als alleinige Eigentümerin mit Anhörungsschreiben vom 21. Oktober 2009 mit, dass beabsichtigt sei, sie unter Androhung von Verwaltungszwang aufzufordern, die zurzeit auf der Garage als Absturzsicherung vorhandene Umwehrung des Garagendaches zu entfernen. Ferner teilte sie mit Anhörungsschreiben ebenfalls vom 21. Oktober 2009 den zur Nutzung der Dachterrasse berechtigten Klägern mit, dass ihnen die Nutzung der Dachterrasse untersagt werden solle. Auf diese Anhörungen erfolgten keine Reaktionen mehr, so dass die Beklagte unter dem 18. November 2009 gegenüber den Klägern - jeweils gesondert - die hier streitgegenständlichen Nutzungsuntersagungen sowie gegenüber der B. D. T1. GmbH die (in dem Verfahren 5 K 5517/09 streitgegenständliche) Beseitigungsverfügung erließ. Sämtliche Ordnungsverfügungen wurden dabei für sofort vollziehbar erklärt. Gegenüber den Klägern wurde dabei - jeweils - konkret aufgegeben, "ab Zustellung dieser Verfügung" das Dach der Grenzgarage auf dem Grundstück E.--------weg 94 in F. -I. nicht als Terrasse zu nutzen oder nutzen zu lassen. Für den Fall, dass dieser Forderung nicht nachgekommen werde, wurde - jeweils - die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 EUR angedroht.

Gegen die Ordnungsverfügungen vom 18. November 2009 haben die Kläger am 18. Dezember 2009 die vorliegende Klage erhoben. Zugleich haben die Kläger einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt (5 L 1339/09); nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 6. Januar 2010 die Anordnung der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügungen aufgehoben hatte, haben die Beteiligten das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes übereinstimmend für erledigt erklärt.

In der mündlichen Verhandlung des vorliegenden Verfahrens hat die Beklagte die Ordnungsverfügungen vom 18. November 2009 dahingehend abgeändert, dass die Nutzungsuntersagung "ab Bestandskraft" der Ordnungsverfügungen zu beachten sei.

Die Kläger begründen ihre Klage zunächst damit, dass die Ordnungsverfügungen nicht wirksam bekannt gegeben worden seien. Der Postbote habe im Zuge der Zustellung die Kläger nicht persönlich angetroffen und die Verfügungen daher in den vorhandenen Briefeinwurfschlitz an der Vordertür des als Mehrfamilienhaus genutzten Gebäudes eingeworfen. Eine derartige Einlegung in einen Gemeinschaftsbriefkasten sei nicht ausreichend. Darüber hinaus sei die in Rede stehende Dachterrasse auf der grenzständigen Garage durchaus bauordnungsrechtlich zulässig. Sie verweisen insoweit auf die Rechtsprechung des OVG Koblenz und des VGH Baden-Württemberg; die Landesbauordnungen dieser Bundesländer seien mit dem nordrhein-westfälischen Bauordnungsrecht vergleichbar, so dass die dortige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung übertragbar sei. Zum anderen habe die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Die Dachterrasse sei bereits vor fast zwei Jahrzehnten errichtet worden. Der Beigeladene habe damals - gegenüber Herrn T2. - der Errichtung der Garage nebst Dachterrasse für das damalige Baugenehmigungsverfahren zugestimmt. Darüber hinaus habe er die erteilte Zustimmung auch später, kurz nach Erwerb des Objekts durch Herrn M. , diesem gegenüber erneuert und bekräftigt. Schließlich habe der Beigeladene auch gegenüber einem Mitarbeiter der Beklagten bei Erstattung der Anzeige erwähnt, dass er der Errichtung der grenzständigen Dachterrasse vor nahezu zwanzig Jahren zugestimmt habe, diese aber aufgrund von Differenzen mit dem Nachbarn heute nicht mehr aufrecht erhalten wolle. Nachbarliche Belange seien nach einer 18-jährigen Duldung der Terrasse durch den Nachbarn nicht mehr schützenswert. Die Beklagte habe alle diese Umstände nicht hinreichend bei der Ermessensausübung berücksichtigt. Schließlich weisen die Kläger darauf hin, dass die Beklagte auch in der näheren Umgebung des streitgegenständlichen Grundstücks zahlreiche bauliche Erweiterungen dulde, die eindeutig formell wie materiell baurechtswidrig seien. Da sie gegen diese nicht einschreite, sei der Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügungen auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) zu beanstanden.

Die Kläger beantragen,

die Verfügungen der Beklagten vom 18. November 2009 in der Fassung vom 1. Dezember 2011 wegen Nutzungsunterlassung des Daches der Grenzgarage als Terrasse aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die angefochtenen Ordnungsverfügungen wirksam zugestellt und auch wirksam bekannt gegeben worden seien. Sie trägt zur Begründung ihres Antrags überdies vor, dass die Dachterrasse auf der Garage des Grundstücks E.--------weg 94, die sich unmittelbar an der Grenze zum Grundstück E.--------weg 96 befinde, formell illegal sei. Bereits dies würde den Erlass der Nutzungsuntersagungen rechtfertigen. Eine Nutzungsuntersagung komme trotz formeller Illegalität lediglich dann nicht in Betracht, wenn ein Bauantrag gestellt worden und das Vorhaben nach Auffassung der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig sei. Die in Rede stehende Dachterrasse auf der Garage des Grundstücks E.--------weg 94 sei indes nicht genehmigungsfähig. Mit der Errichtung einer Dachterrasse auf der grenzständigen Garage unterfalle diese gemäß der in Nordrhein-Westfalen maßgeblichen Rechtsprechung nicht mehr der Privilegierung des § 6 Abs. 11 BauO NRW. Im vorliegenden Fall sei auch die Zulassung einer Abweichung von den Anforderungen des § 6 BauO NRW nicht vertretbar, da durch die Dachterrasse und die damit verbundenen Einsichtnahmemöglichkeiten das Alltagsleben der Nachbarn in beträchtlichem Maße beeinträchtigt werde. Die Ausführungen der Kläger, dass der bestehende Zustand seit mindestens zwei Jahrzehnten bestehe und vom Beigeladenen geduldet worden sei, er sogar der Errichtung der Dachterrasse zugestimmt habe, könne nicht nachvollzogen werden. Eine entsprechende Zustimmung sei in der Hausakte nicht vorhanden. Die Kläger seien als Mieter zur Nutzung der Dachterrasse berechtigt und damit Handlungsstörer. Im Übrigen sei auch die Zwangsgeldandrohung nicht zu beanstanden. Soweit die Kläger schließlich vortragen, in der näheren Umgebung seien ebenfalls illegale Nutzungsänderungen vorgenommen worden, werde die Beklagte nach Überprüfung der örtlichen Verhältnisse gegebenenfalls ordnungsbehördliche Verfahren einleiten.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene behauptet, die Garagenterrasse sei erst durch die Mieter H. unter Mithilfe des Herrn M. im Jahre 2008 errichtet worden. Der Errichtung einer Dachterrasse habe er zu keinem Zeitpunkt zugestimmt.

Das Gericht hat am 27. Juli 2011 einen Ortstermin durchgeführt.

Die Kammer hat durch Beschluss vom 22. August 2011 den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Gerichtsakten 5 K 3728/09, 5 L 920/09, 5 K 3775/09, 5 L 928/09, 5 L 1338/09, 5 L 1339/09 und 5 K 5517/09 einschließlich der in dem Verfahren 5 K 5517/09 beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Hausakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

Die Ordnungsverfügungen der Beklagten vom 18. November 2009 in der Fassung vom 1. Dezember 2011 bezüglich der Untersagung der Nutzung des Daches der Grenzgarage als Terrasse sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Zunächst bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Verfügungen, da sie - dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig - den Klägern jedenfalls tatsächlich zugegangen sind, so dass jene Bescheide mit vorliegender Klage auch ohne Weiteres innerhalb der Klagefrist von den Klägern angefochten wurden. Im Übrigen sei angemerkt, dass im Regelfall auch der nur einem überschaubaren Personenkreis zugängliche Briefschlitz in einem Mehrparteienhaus für eine Zustellung nach § 180 Abs. 1 ZPO durchaus geeignet ist.

Vgl. bereits Beschluss der Kammer vom 8. September 2011 - 5 L 754/11 -, abrufbar unter www.nrwe.de, mit Hinweis u. a. auf Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 16. Juni 2011 - III ZR 342/09 -.

Die Verfügungen, mit denen die Kläger die Nutzung des Garagendaches als Terrasse untersagt wurden, finden ihre Ermächtigungsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesbauordnung (BauO NRW).

Die Verfügungen sind formell rechtmäßig ergangen. Insbesondere sind die Kläger mit Schreiben vom 21. Oktober 2009 hinsichtlich der geplanten Nutzungsuntersagung angehört worden.

Die angegriffenen Ordnungsverfügungen erweisen sich auch in materieller Hinsicht als rechtmäßig.

Nach ständiger Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen kann eine Nutzungsuntersagung in aller Regel - und so auch hier - bereits auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt werden. Denn allein sie begründet bereits ein erhebliches öffentliches Interesse an der Nutzungsuntersagung.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 27. Dezember 1999 - 7 B 2016/99 -, vom 12. Januar 2000 - 7 B 11/00 -, vom 7. Oktober 2005 - 10 B 1394/05 -, vom 24. Januar 2006 - 10 B 2159/05 -, vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, und vom 6. Juli 2009 - 10 B 617/09 -, jeweils zitiert nach juris; vgl. auch Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl., § 61 RdNrn. 62 ff.

Die auf dem Grundstück E.--------weg 94 errichtete grenzständige Garage mit der darauf errichteten Dachterrasse ist nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt. Mit der dem ehemaligen Grundstückeigentümer, Herrn T2. , erteilten Baugenehmigung vom 15. Juli 1987 wurde zwar die Grenzgarage, nicht aber die darauf befindliche Dachterrasse genehmigt. Der ursprüngliche Bauantrag des Herrn T2. vom 29. Juni 1987, der u. a. die Errichtung einer solchen Terrasse vorsah, wurde in diesem Sinne - unter dem 13. Juli 1987 - entsprechend abgeändert.

Die Nutzung des Garagendaches als "Terrasse" ist auch nicht etwa genehmigungsfrei. Nach § 65 Abs. 1 Nr. 49 BauO NRW bedürfen zwar unbedeutende bauliche Anlagen, zu denen beispielsweise nicht überdachte Terrassen gehören können, abweichend von § 65 Abs. 1 BauO NRW keiner Baugenehmigung. Darunter fällt aber die Errichtung einer Garage mit Dachterrasse nicht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. März 1990 - 10 A 1895/88 -, zitiert nach juris; Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, a.a.O., § 65 RdNr. 150; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesbauordnung, Kommentar, Losebl.-Ausgabe, Stand: Juli 2011, § 65 RdNr. 223 ("frei liegende Dachterrassen").

Eine frei liegende Dachterrasse, wie sie hier in Rede steht, stellt - anders als eine ebenerdige Terrasse - keine unbedeutende bauliche Anlage dar. Sie führt das Dach des darunter liegenden Gebäudeteils einer Wohnnutzung zu und hat damit, wie sogleich noch darzulegen sein wird, bauordnungs- und bauplanungsrechtlich relevante Auswirkungen. Insoweit kann ein solches Vorhaben auch nicht etwa gedanklich aufgeteilt werden in die Errichtung einer (genehmigungspflichtigen) Garage und einer (genehmigungsfreien) Dachterrasse.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. März 1990 - 10 A 1895/88 -, a.a.O.

Da die Kläger als Mieter zur Nutzung der Dachterrasse berechtigt sind, sind sie nach § 17 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG) als Handlungsstörer hinsichtlich des baurechtswidrigen Zustands und damit als ordnungspflichtig anzusehen. Sie konnten daher von der Beklagten zu Recht mit den angefochtenen Verfügungen in Anspruch genommen werden.

Die angegriffenen Nutzungsuntersagungen der Beklagten sind schließlich auch nicht ermessensfehlerhaft.

Zunächst erweist es sich nicht als ermessensfehlerhaft, dass die Beklagte bereits von der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens ausgegangen ist. Das unmittelbar an der Grenze zum Nachbargrundstück errichtete Garagengebäude mit der Dachterrasse erweist sich nämlich wegen Verstoßes gegen die bauordnungsrechtlichen Vorschriften über die Abstandflächen in der Tat als materiell rechtswidrig.

Die in Rede stehende grenzständige Garage wahrt nicht die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erforderliche Abstandfläche. Nach dieser Vorschrift sind grundsätzlich vor Außenwänden von Gebäuden Abstandflächen freizuhalten. Diese müssen nach § 6 Abs. 2 und Abs. 5 BauO NRW auf dem Grundstück selbst liegen und mindestens 3,0 m betragen.

Die Einhaltung einer Abstandfläche ist vorliegend nicht nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW entbehrlich. Danach ist innerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche eine Abstandfläche nicht erforderlich vor Außenwänden, die an der Nachbargrenze errichtet werden, wenn nach planungsrechtlichen Vorschriften das Gebäude ohne Grenzabstand gebaut werden muss bzw. darf. Ob in bauplanungsrechtlicher Hinsicht in einem unbeplanten Innenbereich - wie er vorliegend gegeben ist - eine Bebauung ohne Grenzabstand zulässig ist, bestimmt sich gemäß § 34 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) anhand der in der näheren Umgebung prägenden Bauweise.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2005 - 10 B 972/05 -, zitiert nach juris.

Das Grundstück E.--------weg 94 selbst sowie dessen nähere Umgebung sind von einer Bebauung in offener Bauweise geprägt. In der offenen Bauweise sind die Gebäude mit seitlichem Grenzabstand zu errichten (vgl. § 22 Abs. 2 Satz 1 BauNVO). Nach planungsrechtlichen Maßstäben ist damit eine grenzständige Bebauung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW vorliegend nicht zulässig.

Die Grenzgarage mit der Dachterrasse ist auch nicht nach § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW ohne eigene Abstandflächen in den Abstandflächen des Hauptgebäudes zulässig. Nach der - für die Auslegung und Anwendung des nordrhein-westfälischen Bauordnungsrechts allein maßgeblichen - gefestigten Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen verliert eine zunächst bauordnungsrechtlich zulässige Grenzgarage durch den Aufbau einer Umwehrung sowie die zusätzliche Nutzung als Dachterrasse insgesamt ihre Eigenschaft als ein im Grenzbereich privilegiert zulässiges Vorhaben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. März 1990 - 10 A 1895/88 -, a.a.O.; Urteil vom 30. Oktober 1995 - 10 A 3096/91 -, zitiert nach juris; Urteil vom 16. November 1998 - 7 A 1371/98 -, juris; Beschluss vom 22. April 2004 - 10 B 828/04 -, juris; Urteil vom 17. Mai 2004 - 7 A 3556/02 -, juris; Beschluss vom 30. September 2005 - 10 B 972/05 -, a.a.O.

Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass durch die Nutzung des Garagendaches zu Wohnzwecken die Garage gewissermaßen zum Bestandteil des Wohnhauses wird.

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Urteil vom 8. Mai 2009 - 7 A 423/08 -, zitiert nach juris (zu einer Garage mit "Nebeneingang" zum Wohnhaus).

Damit dient das Garagengebäude als solches einer Funktion, die über den von der Privilegierung des § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW erfassten Nutzungsrahmen hinausgeht. § 6 Abs. 11 BauO NRW ist dabei als Ausnahmeregelung eng auszulegen. Die Abstandflächenregelung des Gesetzes bewirkt mittelbar, dass Bereiche an den Nachbargrenzen von der Bebauung freigehalten werden. Dies dient der ausreichenden Belichtung und Belüftung, dem Feuerschutz und der Erleichterung der Brandbekämpfung, aber auch dem störungsfreien Wohnen. Eine Beeinträchtigung dieser Funktionen ist nach der Regelung des Gesetzes nur wegen wenigstens gleichrangiger anderweitiger Zielsetzungen zulässig, vornehmlich zur Unterbringung von Kraftfahrzeugen zur Entlastung des öffentlichen Verkehrsraums, nicht hingegen wegen der privaten Wünsche an einer besseren Grundstücksausnutzung. Mit der Privilegierung von Garagen einschließlich der Abstellräume ist sonach nicht zugleich die Bevorzugung von Dachterrassen verbunden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. März 1990 - 10 A 1895/88 -, a.a.O.

Von dem Erfordernis einer Abstandfläche ist vorliegend auch keine Befreiung erteilt worden. In Bezug auf die Grenzgarage nebst Dachterrasse ist insoweit auch kein Anspruch auf Zulassung einer Abweichung gemäß § 73 BauO NRW gegeben. Nach dieser Vorschrift kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen der Bauordnung zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind.

Nach der Rechtsprechung der Bausenate scheidet die Erteilung einer Abweichung von den Anforderungen des § 6 BauO NRW regelmäßig schon tatbestandlich deshalb aus, weil die Abstandflächenvorschrift ein in sich geschlossenes System mit eigenen Abweichungsregelungen bildet, das mit Hilfe des § 73 BauO NRW allenfalls in atypischen Situationen ergänzt, nicht aber grundsätzlich relativiert werden darf. Die Abweichung nach § 73 BauO NRW ist kein Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Abstandflächenverletzungen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2004 - 10 B 828/04 -, a.a.O., und Urteil vom 4. September 2008 - 7 A 2981/07 -, zitiert nach juris; vgl. auch Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, a.a.O., § 73 RdNrn. 4e und 19 ff.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 73 RdNrn. 13 f.

Dass vorliegend eine atypische Grundstücks- oder Bausituation, bei der eine bautechnisch und/oder wirtschaftlich sinnvolle Bebauung des Grundstücks unter strikter Anwendung der Abstandflächenvorschriften nicht möglich wäre, gegeben sein könnte, vermag das Gericht nicht festzustellen. Für eine grundstücksbezogene Atypik finden sich auf der Grundlage der nach Aktenlage erkennbaren Umstände keine Hinweise. Das vorliegende Karten- und Fotomaterial lässt insbesondere keine topografischen Besonderheiten im Geländeverlauf hervortreten, welche die Annahme einer atypischen Grundstückssituation rechtfertigen könnten. Überdies ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass das errichtete Garagengebäude ohne Dachterrasse, die die Genehmigungsfrage insgesamt neu aufwirft, nicht mehr sinnvoll genutzt werden könnte.

Insoweit kann auch ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Erteilung einer Abweichung nach § 73 BauO NRW nicht etwa allein aus der behaupteten Zustimmung des Beigeladenen zur Errichtung der Dachterrasse auf der Grenzgarage hergeleitet werden. Stimmt der Nachbar einer Abweichung ausdrücklich zu, so kann deren Zulassung im Regelfall zwar nicht mehr wegen Verletzung nachbarlicher Interessen, jedoch wegen Unvereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen abgelehnt werden. Die Zustimmung eines Nachbarn ist daher kein Ersatz für eine eventuell fehlende Abweichungsvoraussetzung.

Vgl. Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, a.a.O., § 73 RdNr. 13.

Hiervon abgesehen gilt es zu bedenken, dass die behauptete Zustimmung des Beigeladenen - nach dem eigenen Vortrag der Kläger - ausschließlich gegenüber den früheren Eigentümern des Grundstücks E.--------weg 94, namentlich gegenüber Herrn T2. sowie Herrn M. , erklärt worden sein soll. Jene Zustimmungserklärungen sind hingegen - ausweislich der beigezogenen Hausakten - nicht bei der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten eingegangen. Zwar mag die Zustimmung eines Nachbarn auch (mündlich) gegenüber dem Bauherrn wirksam erklärt werden, der diese sodann (mündlich) an die Bauaufsichtsbehörde weiterleiten kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2010 - 10 A 2616/08 -, zitiert nach juris.

Die gegenüber dem Bauherrn erklärte Zustimmung ist allerdings bis zum Eingang bei der Bauaufsichtsbehörde dieser gegenüber frei widerruflich.

St. Rspr., vgl. u. a. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2000 - 7 B 2103/99 -, vom 30. August 2000 - 10 B 1145/00 - und vom 28. Juni 2002 - 7 B 1061/02 -, sowie Urteil vom 4. September 2008 - 7 A 2981/07 -, jeweils zitiert nach juris; vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Großer Senat), Beschluss vom 3. November 2005 - 2 BV 04.1756, 2 BV 04.1758, 2 BV 04.1759 -, juris; Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, a.a.O., § 74 RdNr. 23.

Mit dem Anzeigeschreiben vom 21. Juni 2008 haben sich der Beigeladene und dessen Ehefrau von einer etwaigen früheren Zustimmung zu einer Dachterrasse distanziert und deutlich zu erkennen gegeben, dass sie mit dem Vorhaben auf dem Nachbargrundstück in der errichteten Form (also mit Terrasse) nicht (mehr) einverstanden sind. Dieser konkludente Widerruf einer mitunter zuvor erteilten Zustimmung auch und gerade in Bezug auf die Dachterrasse ging damit jedenfalls zeitlich vor der Zustimmung selbst bei der Beklagten ein.

Außerdem wäre eine Zustimmung allein des Beigeladenen für die Zulassung einer Abweichung aus Rechtsgründen ohnehin nicht ausreichend. Denn die Erteilung einer Abweichung ist nur möglich ist, wenn zuvor - neben etwaigen Erbbauberechtigten - auch und insbesondere die Eigentümer des angrenzenden Grundstücks beteiligt werden, vgl. § 74 Abs. 1 und 2 BauO NRW.

Vgl. Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, a.a.O., § 73 RdNr. 13 u. § 74 RdNr. 9.

Die Beteiligung nach § 74 BauO NRW entfällt gemäß des eindeutigen Wortlauts des § 74 Abs. 3 BauO NRW nur dann, wenn die betroffenen Angrenzer (also sowohl die Eigentümerinnen und Eigentümer als auch die Erbbauberechtigten) die Lagepläne und Bauzeichnungen unterschrieben oder aber der Zulassung von Abweichungen wirksam zugestimmt haben.

Im vorliegenden Fall haben - nach dem eigenen Vortrag der Kläger - bislang allenfalls der Beigeladene sowie eventuell auch dessen Ehefrau eine Zustimmung zu dem streitgegenständlichen Vorhaben erteilt. Der Beigeladene und dessen Ehefrau sind allerdings lediglich Erbbauberechtigte des Grundstücks E.--------weg 96. Die Eigentümerin dieses Grundstücks, namentlich die Bundesrepublik Deutschland, hat demgegenüber bislang weder der Zulassung von Abweichungen zugestimmt, noch wurde sie nach Maßgabe der § 74 Abs. 1 und 2 BauO NRW beteiligt.

Dass allein die Beteiligung bzw. Erklärung eines Erbbauberechtigten keine Grundlage sein kann für eine ermessensfehlerfreie Zulassung einer Abweichung, folgt nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut der vorgenannten Regelungen, sondern im Übrigen auch aus Sinn und Zweck des § 73 BauO NRW. Mit der Zulassung einer Abweichung soll eine dauerhafte Grundlage für eine bauordnungsgemäße Bebauung geschaffen werden. Würde eine solche Abweichung allein auf der Grundlage der Beteiligung und Zustimmung eines Erbbauberechtigten zugelassen, würden die Rechte des Grundstückseigentümers übergangen. Denn insoweit darf nicht übersehen werden, dass das Erbbaurecht zwar grundsätzlich als "grundstücksgleiches Recht" anzusehen ist, es aber - wie auch hier - dem Berechtigten nur zeitlich befristet eingeräumt wird und im Übrigen dem Erbbauberechtigten auch nicht die Verfügungsbefugnis über das Grundstück selbst einräumt.

Vgl. zur Unzulässigkeit der Bestellung einer Baulast nur durch einen Erbbauberechtigten § 83 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW sowie Verwaltungsgericht Halle, Urteil vom 23. Februar 2005 - 2 A 2/03 -, im Anschluss an Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 26. Mai 1989 - 6 A 147/87 -, zitiert nach juris.

Verstößt damit die Grenzgarage mit Dachterrasse gegen § 6 BauO NRW, erweist sich das Vorhaben insoweit auch in bauplanungsrechtlicher Hinsicht als nicht genehmigungsfähig. Denn in bauplanungsrechtlicher Hinsicht können - auch in einem unbeplanten Gebiet - auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen gemäß § 23 Abs. 5 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) nur Nebenanlagen im Sinne des § 14 BauNVO sowie die nach Landesrecht in den Abstandsflächen zulässigen baulichen Anlagen errichtet werden. Soweit Nebenanlagen in das Hauptgebäude baulich einbezogen werden, verlieren auch diese ihre Eigenschaft als Nebenanlage, so dass für sie die Anwendung des § 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO nicht mehr in Betracht kommt.

Vgl. etwa Oberverwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 1. Dezember 2004 - 2 B 14.03 -, zitiert nach juris (zu einem in die Hauptnutzung integrierten Anbau mit Schwimmhalle).

Das Einschreiten der Beklagten ist fernerhin auch nicht etwa deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Beigeladene und dessen Ehefrau den baurechtswidrigen Zustand mitunter bereits über einen längeren Zeitraum "geduldet" haben. Denn es kann nicht darauf vertraut werden, dass allein wegen einer Duldung durch den Nachbarn auch die Bauaufsichtsbehörde einen baurechtswidrigen Zustand dulden werde. Denn die Bauaufsichtsbehörden treffen die nach § 61 BauO NRW erforderlichen Maßnahmen im öffentlichen Interesse zur Gefahrenabwehr und nicht etwa allein zum Schutz der Rechte des Nachbarn. Ein Vertrauenstatbestand kann sich daher allenfalls bei einer aktiven Duldung durch die Behörde selbst ergeben, wenn diese in Kenntnis der Umstände erklärt, ob und in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum sie den illegalen Zustand hinnehmen will. Eine solche Fallkonstellation ist hier indes nicht gegeben.

Die Ordnungsverfügungen der Beklagten verstoßen auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Soweit die Kläger darauf hinweisen, dass auch in der näheren Umgebung des Grundstücks E.--------weg 94 zahlreiche "eindeutig formell wie materiell baurechtswidrige" bauliche Erweiterungen vorhanden seien, hat die Beklagte bereits erklärt, dass sie nach Überprüfung der örtlichen Verhältnisse gegebenenfalls ordnungsbehördliche Verfahren einleiten werde. Dass die Beklagte mitunter nicht gleichzeitig gegen alle Schwarzbauten eines bestimmten Gebietes vorgeht, verletzt nicht den Gleichheitssatz.

Vgl. Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, a.a.O., § 61 RdNr. 37.

Auch die - in beiden Verfügungen jeweils enthaltene - Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 EUR ist rechtmäßig. Ihre Rechtsgrundlage findet sie in den §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW).

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit nach § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser einen Antrag gestellt, sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt und in der Sache obsiegt hat.

III. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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