Die Beteiligten streiten um die Einbeziehung der Klägerin in Auswahlverfahren für die Besetzung von Funktionsämtern, insbesondere Rektorenstellen, an Realschulen.

Die Klägerin legte in Nordrhein - Westfalen im Jahre 1982 die Erste Staatsprüfung und im Jahr 1986 die Zweite Staatsprüfung mit dem Schwerpunkt Hauptschule für das Lehramt an der Sekundarstufe I ab. Im Oktober 1991 trat sie zunächst als Aushilfslehrerin im Angestelltenverhältnis in den Schuldienst des Landes Niedersachsen ein. Mit interner Verfügung vom 28.12.1993 erkannte das Nds. Kultusministerium die von der Klägerin in Nordrhein - Westfalen erworbene Lehramtsbefähigung als Befähigung für das (nds.) Lehramt an Grund- und Hauptschulen an. Im Januar 1994 erfolgte die Ernennung der Klägerin zur Lehrerin und im September 1995 die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Die Klägerin war in der Folgezeit zunächst an der Hauptschule tätig. Im Jahre 1997 erfolgte der Wechsel an eine Orientierungsstufe.

Mit Wirkung zum 01.11.2001 trat eine Änderung der Besonderen Niedersächsischen Laufbahnverordnung (Bes.NLVO) in Kraft, mit der unter anderem die Laufbahn des Lehramtes an Grund- , Haupt- und Realschulen neu geschaffen und die bisherige Laufbahn des Lehramtes an Grund- und Hauptschulen geschlossen wurden. Diejenigen Lehrkräfte, die wie die Klägerin, sich bisher in der Laufbahn des Lehramtes an Grund- und Hauptschulen befunden hatten, wurden gemäß § 17 Abs. 1 Bes. NLVO n. F. verordnungsrechtlich in die neue Laufbahn übergeleitet. Gemäß § 6 Abs. 2 der Verordnung besitzen diese Lehrkräfte nunmehr die Befähigung für die neue Laufbahn. Die gesonderte Laufbahn für das Lehramt an Realschulen wurde aufrecht erhalten.

Zum 01.02.2003 ordnete die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Bezirksregierung Hannover, die Klägerin an die E. ab. Dort wurde sie zunächst kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben einer Konrektorin beauftragt. Mit Verfügung vom 08.04.2003 versetzte die Bezirksregierung Hannover die Klägerin an die Schule und übertrug ihr den Dienstposten der Realschulkonrektorin an dieser Schule zur Erprobung. Mit Verfügung vom 24.06.2003 und Urkunde vom 25.06.2003 ernannte die Bezirksregierung Hannover die Klägerin zur Realschulkonrektorin (A 14 BBesO). Auf Grund einer Stellenhebung übertrug die Beklagte der Klägerin mit Verfügung vom 24.06.2005 das Amt einer Realschulkonrektorin an einer Schule mit mehr als 360 Schülern (A 14+Z BBesO).

Im Schulverwaltungsblatt 4/2005 schrieb die Beklagte die nach A 15 BBesO gewertete Stelle der Realschulrektorin/des Realschulrektors an der F. in G. aus. Die Stelle sollte zum 01.02.2006 besetzt werden. Auf die Stelle bewarb sich unter anderem die Klägerin.

Mit Bescheid vom 14.11.2005, zugestellt am 24.11.2005, teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihre Bewerbung könne nicht berücksichtigt werden. Das Niedersächsische Kultusministerium (Nds. MK) habe die Grundsatzentscheidung getroffen, dass eine Besetzung von Funktionsstellen an Realschulen nur mit Lehrkräften erfolgen könne, die eine durch Prüfung erworbene Befähigung für das Lehramt an Realschulen besäßen. Eine derartige Befähigung besitze sie nicht. An dem Ranking im Rahmen der Bestenauslese, dass von einem Bewerber mit einer um zwei Notenstufen besseren aktuellen dienstlichen Beurteilung angeführt werde, nehme sie deshalb nicht teil.

Die Klägerin hat am 20.12.2005 Klage erhoben mit dem ursprünglichen Antrag, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle mit ihr zu besetzen. Da die Beklagte den Ablehnungsbescheid im Termin zur mündlichen Verhandlung aufgehoben hat, hat sie ihr Klage auf eine Feststellungsklage umgestellt. Sie ist der Ansicht, ein Ausschluss aus den Bewerbungsverfahren zur Besetzung von Funktionsämtern an Realschulen verletze sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch. Nach den einschlägigen Regelungen der Bes.NLVO besitze sie die Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und befinde sich in dieser Laufbahn. Da mit der Änderung der Bes. NLVO zum 01.11.2001 die bis dahin getrennten Laufbahnen für Grund- und Hauptschullehrkräfte und für Realschullehrkräfte zu der neuen einheitlichen Laufbahn für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen zusammen gefasst worden seien, stünde ihr nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG der Zugang zu allen Ämtern dieser Laufbahn und damit auch zu Funktionsämtern an Realschulen offen. Für die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

festzustellen, dass sie auf der Grundlage der für sie festgestellten Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen nach derzeitiger Rechtslage in Niedersachsen die Befähigung besitzt, Funktionsämter an einer Realschule einschließlich des Amtes einer Realschulrektorin zu bekleiden, und ihre Bewerbungen um derartige Stellen nicht mit der Begründung im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung abgelehnt werden dürfen, dass sie die Befähigung für die Laufbahn nicht durch Prüfung erlangt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Da sie den Ablehnungsbescheid aufgehoben und das Auswahlverfahren abgebrochen habe, habe sich das ursprüngliche Klagebegehren erledigt. Der Feststellungsantrag sei unbegründet. Die Nichtberücksichtigung der Klägerin gehe zurück auf eine Grundsatzentscheidung des Nds.MK aus dem Juni 2003, mit der das Merkmal der durch Prüfung erworbenen Befähigung für das Lehramt an Realschulen als zulässiges Auswahlkriterium festgelegt worden sei für die Besetzung von Funktionsstellen an Realschulen. Diese Befähigung besitze die Klägerin nicht und sie befinde sich auch nicht in jener Laufbahn.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

1. Hinsichtlich des in der Klageschrift gestellten Verpflichtungsantrages war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, da die Beteiligten das Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die Klägerin hat sich der mit Schriftsatz der Beklagten vom 17.01.2006 erklärten Erledigung der Hauptsache insoweit dadurch konkludent angeschlossen, dass sie nach der Aufhebung des an sie gerichteten Ablehnungsbescheides vom 14.11.2005 durch die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung ihren Klageantrag nicht auch in Bezug auf ihr ursprüngliches Verpflichtungsbegehren auf einen Feststellungsantrag umgestellt hat. Dieses Verhalten ist zu Gunsten der Klägerin im vorliegenden Fall nicht als teilweise Rücknahme der Klage, sondern als teilweise Erledigungserklärung zu interpretieren. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin auf die Möglichkeit, sich der Erledigungserklärung der Beklagten anzuschließen und damit insoweit eine Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO zu erhalten, verzichten und stattdessen ihre unbedingte Kostentragungspflicht gemäß § 155 Abs. 2 VwGO in Kauf nehmen wollte.

2. Die Klage ist mit ihrem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag als Feststellungsklage zulässig. Die in der Umstellung des Klageantrags liegende Klageänderung ist sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO, da die Beklagte mit der Aufhebung des an die Klägerin gerichteten Ablehnungsbescheides vom 14.11.2005 dem ursprünglichen Klageantrag, auch soweit er auf die Kassation des Bescheides gerichtet war, die Grundlage entzogen hat. Im Übrigen hat die Beklagte zur Sache verhandelt und damit in die Klageänderung eingewilligt.

Der Zulässigkeit des Feststellungsantrages steht § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht entgegen. Die Klägerin kann ihre Rechte nicht (mehr) durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen. Mit der Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 14.11.2005 und der Entscheidung, das bisherige Auswahlverfahren abzubrechen und die zunächst im Streit stehende Realschulrektorenstelle erneut auszuschreiben, fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für eine das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten in Bezug auf diese konkrete Stelle unmittelbar ausgestaltende Entscheidung des Gerichts. Gegenüber einer auf den aufgehobenen Ablehnungsbescheid bezogenen Fortsetzungsfeststellungsklage (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) greift die Subsidiaritätsklausel in § 43 Abs. 2 VwGO nicht. Denn dabei handelt es sich nicht um eine Gestaltungs- oder Leistungsklage im Sinne von § 43 Abs. 2 VwGO.

Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich aus der Wiederholungsgefahr. Die Klägerin muss befürchten, bei zukünftigen Auswahlverfahren für die Besetzung von Funktionsämtern an Realschulen von der Beklagten nicht in die Entscheidung einbezogen zu werden. Denn die Beklagte ist bei den von ihr durchzuführenden zukünftigen Auswahlverfahren an den Erlass des Nds.MK vom 06.01.2006 gebunden, der Regelungen trifft, nach denen Lehrkräfte wie die Klägerin, die die Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen nicht durch Prüfung erlangt haben, von derartigen Auswahlverfahren ausgeschlossen sein sollen.

Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Klägerin allein wegen des Umstandes, dass sie ihre Laufbahnbefähigung nicht durch Prüfung erlangt hat, im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus zukünftigen Auswahlverfahren zur Besetzung von Funktionsämtern an Realschulen, insbesondere von Realschulrektorenstellen, auszuschließen. Die dahingehenden erlasslichen Vorgaben des Nds. MK verstoßen gegen das Grundgesetz und gegen die das Laufbahnrecht regelnden Vorschriften des Landesrechts.

Rechtlicher Ausgangspunkt des von der Klägerin in der Sache geltend gemachten Rechts auf Teilhabe an den Auswahlverfahren für die Besetzung von Rektorenstellen an Realschulen ist Art. 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Verfassungsnorm, der grundrechtsgleiche Wirkung zukommt, hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Prinzip der Bestenauslese). In Bezug auf Ämter, die nach der eingerichteten Organisationsstruktur mit Beamten besetzt werden, wird dieses Zugangsrecht über das Tatbestandsmerkmal der „Befähigung“ durch das als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte sogenannte Laufbahnprinzip kanalisiert. Nach diesem Prinzip sind die im Verwaltungsaufbau eingerichteten Ämter grundsätzlich nach den mit ihnen verbundenen Aufgaben und Anforderungen in Laufbahnen und innerhalb dieser Laufbahnen einzuordnen. Landesgesetzlich findet das Laufbahnprinzip seine Ausprägung in § 22 Abs. 1 bis 3 NBG sowie den auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 NBG durch Verordnung erlassenen Laufbahnvorschriften. Ein wesentliches Element dieser Vorschriften sind die Regelungen über die sogenannte Laufbahnbefähigung. Ist ein öffentliches Amt nach den einschlägigen Laufbahnvorschriften einer bestimmten Laufbahn zugeordnet, ist der Begriff der „Befähigung“ in Art. 33 Abs. 2 GG als Laufbahnbefähigung zu verstehen.

Auf der Grundlage dieser Vorgaben des Verfassungsrechts hat die Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch darauf, in die von der Beklagten durchgeführten Auswahlverfahren für die Besetzung von Funktionsstellen an Realschulen - insbesondere auch hinsichtlich von Rektorenstellen - für den Fall, dass sie sich auf die jeweils ausgeschriebene Stelle bewirbt, einbezogen und nach Maßgabe ihrer Eignung und fachlichen Leistung berücksichtigt zu werden. Denn die Klägerin besitzt nach den einschlägigen Vorschriften des niedersächsischen Laufbahnrechts die Laufbahnbefähigung, derartige Ämter zu bekleiden.

Nach den geltenden Vorschriften des niedersächsischen Laufbahnrechts gehört das Amt einer Realschulrektorin bzw. eines Realschulrektors sowohl zu der übergangsweise noch existierenden Laufbahn des Lehramtes an Realschulen als auch zu der mit der Änderung der Bes.NLVO zum 01.11.2001 neu eingerichteten Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen. Das ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Dass das Amt einer Realschulrektorin bzw. eines Realschulrektors auch der Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen zugeordnet ist, findet seine Bestätigung im Übrigen in dem benannten Erlass des Nds. MK vom 06.01.2006. Denn in diesem Erlass wird der Zugang zu jenen Ämtern gerade auch für diejenigen Lehrkräfte ausdrücklich bestätigt, die auf der Grundlage der seit 1998 gültigen PVO-Lehr I die Laufbahnbefähigung für diese Laufbahn durch Prüfung erworben haben.

Ebenfalls unstreitig besitzt auch die Klägerin die Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen. Gemäß § 6 Abs. 2 der Bes. NLVO besitzen diese Befähigung nämlich auch diejenigen Lehrkräfte, die die Befähigung für das inzwischen abgeschaffte Lehramt an Grund- und Hauptschulen besitzen. Dass die Klägerin mit dem Erwerb der Laufbahnbefähigung für das Lehramt in der Sekundarstufe I in Nordrhein-Westfalen die Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen in Niedersachsen erworben hatte bzw. diese Befähigungen gleichwertig sind, hat das Nds. MK mit Vermerk vom 28.12.1993 festgestellt.

Es kann offen bleiben, ob die Beklagte berechtigt wäre, der Klägerin die Teilhabe an den streitgegenständlichen Auswahlverfahren trotz ihrer vorhandenen Laufbahnbefähigung mit der Begründung zu versagen, sie befinde sich nicht in der Laufbahn, der die streitigen Ämter zugeordnet sind. Denn die Klägerin befindet sich auf Grund verordnungsrechtlicher Überleitung gemäß § 17 Abs. 1 Bes.NLVO in der Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen, der auch das Amt einer Realschulrektorin bzw. eines Realschulrektors zugeordnet ist. Darauf, dass die Klägerin sich nicht in der Laufbahn des Lehramtes an Realschulen befindet und die Befähigung für diese Laufbahn nicht besitzt, kommt es deshalb für die Frage, ob sie die Laufbahnbefähigung für das Amt einer Realschulrektorin besitzt, nicht an.

Die von der Beklagten auf Weisung des Nds.MK gleichwohl vorgenommene Differenzierung danach, auf welche Weise die Befähigung für das Lehramt an Grund- , Haupt- und Realschulen erlangt worden ist, findet weder in der Verfassung noch im Landesrecht eine gesetzliche Grundlage. Die Regelung in Art. 33 Abs. 2 GG nimmt eine derartige Unterscheidung im Hinblick auf das Merkmal der „Befähigung“ nicht vor. In § 6 Abs. 2 Bes.NLVO wird sogar gegenteilig ausdrücklich bestimmt, dass die durch Prüfung erlangte Befähigung und die durch verordnungsrechtliche Überleitung erlangte Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen einander gleichwertig sind. Ohne eine solche Gleichwertigkeitsfeststellung wäre die Überleitung der in der früheren Laufbahn des Lehramtes an Grund- und Hauptschulen befindlichen Lehrkräfte in die neu geschaffene Laufbahn auch gar nicht zulässig gewesen, denn sie hätte gegen § 22a Abs. 1 und 2 NBG verstoßen.

Schließlich lässt sich eine vorrangige Differenzierung nach der Art und Weise, wie die Laufbahnbefähigung erlangt worden ist, im Hinblick auf das anzuwendende Prinzip der Bestenauslese auch sachlich nicht begründen. Das zeigt sich im vorliegenden Fall exemplarisch schon daran, dass der Klägerin das von ihr derzeit bekleidete Amt einer Realschulkonrektorin - ein von dem Erlass des Nds.MK erfasstes Funktionsamt an einer Realschule - nach erfolgreicher Erprobung übertragen worden ist. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst dokumentiert, dass die Klägerin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Lage ist, ein derartiges Amt zu bekleiden. Die Klägerin ist insoweit auch kein Einzelfall. Es ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, welcher sachliche Grund es unter Berücksichtigung des Prinzips der Bestenauslese rechtfertigen könnte, allein unter Anknüpfung an den regelmäßig länger zurückliegenden Tatbestand der Erlangung der Laufbahnbefähigung diesen Teil der Lehrerschaft trotz vorhandener Laufbahnbefähigung generell vom Zugang zu den Spitzenämtern der Laufbahn auszuschließen. Allein der politische Wille, die Zusammenfassung der Lehrämter wieder rückgängig zu machen, entbindet das Nds.MK und die ihm nachgeordnete Beklagte nicht von der Verpflichtung, sich an derzeit geltendes Recht und Gesetz zu halten.

Der Umstand, dass die Klägerin ihre Laufbahnbefähigung nicht durch Prüfung erlangt hat, lässt sich im Übrigen auch nicht als „negatives“ Eignungsmerkmal qualifizieren. Dem steht entgegen, dass Art. 33 Abs. 2 GG gerade zwischen den Merkmalen der Eignung und der Befähigung unterscheidet. Diese Unterscheidung würde unterlaufen, wenn eine Vorfrage der Befähigungsfeststellung für die Beurteilung der (fachlichen) Eignung herangezogen würde.

Denkbar erscheint es demgegenüber, die Frage, auf welche Weise die Laufbahnbefähigung erlangt wurde, im Rahmen des Leistungsvergleichs zwischen verschiedenen Bewerbern zu berücksichtigen. In diesem Sinne dürften auch die von der Beklagten und dem Nds. MK für ihre Rechtsauffassung in Bezug genommenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts Oldenburg in seinem Beschluss vom 22.07.2004 (6 B 2430/04) zu verstehen sein. Denn das Verwaltungsgericht Oldenburg spricht ausdrücklich davon, dieser Umstand könne möglicherweise bei der Beförderungsentscheidung im Rahmen sachgemäßer Ermessensbetätigung berücksichtigt werden. Das setzt aber zunächst einmal voraus, dass die betroffene Lehrkraft überhaupt in den Entscheidungsvorgang, mithin in das Auswahlverfahren, einbezogen wird.

Zur Klarstellung ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Berücksichtigung dieses Umstandes im Rahmen eines Leistungsvergleichs zwischen verschiedenen Bewerbern nur nachrangig im Einzelfall erfolgen kann. Denn der Leistungsvergleich hat sich nach einhelliger Rechtsprechung vorrangig an den aktuellen Leistungen der Bewerber zu orientieren, die regelmäßig durch aktuelle dienstliche Beurteilungen dokumentiert werden. Eine Berücksichtigung des Umstandes, auf welche Art und Weise die Befähigung für eine bestimmte Laufbahn erlangt worden ist, kommt deshalb im Rahmen des Leistungsvergleichs erst dann in Betracht, wenn alle übrigen näher liegenden Erkenntnisquellen, aus denen Erkenntnisse über das Leistungsvermögen der Bewerber gewonnen werden können, ausgeschöpft worden sind, ohne einen Leistungsunterschied feststellen zu können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 161 Abs. 2 Satz 1, § 154 Abs. 1 VwGO. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Klage waren die Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Der erledigte Verpflichtungsantrag hätte keine Aussicht auf Erfolg gehabt, weil die Klägerin auch bei einer Einbeziehung in das Auswahlverfahren keinen Anspruch auf Beförderung und auch noch nicht einmal auf Neubescheidung gehabt hätte. Denn es gab einen Mitbewerber, der auf der Grundlage eines Leistungsvergleichs an Hand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzuziehen gewesen wäre, weil er deutlich besser als die Klägerin beurteilt worden ist. Der erledigte Teil der Klage und der Feststellungsantrag sind im Übrigen wertmäßig als einander gleichwertig zu qualifizieren, so dass bezogen auf den Gesamtwert beide Beteiligten je die Hälfte der Kosten zu tragen haben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.