Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 13 K 7283/99

Tenor

Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d

Die Beteiligten streiten darüber, ob die im Werk der Klägerin bei der Produktion von Titandixiod anfallende 23 %ige Schwefelsäure (sog. "L. -Säure") als Abfall zur Verwertung oder als Produkt einzustufen ist. Die Klägerin firmierte bis zu einer rechtsformwechselnden Umwandlung im September 1999 als L. -GmbH.

Die Klägerin betreibt ein Werk der chemischen Industrie zur Produktion von Titandioxid nach dem Sulfatverfahren mit Sitz in M. . Bei der Herstellung von Titandioxid nach diesem Verfahren werden die im Titanerz enthaltenen Metalle zunächst mit hochprozentiger (70 % bzw. 96 %) Schwefelsäure aufgeschlossen. Nach weiteren Verfahrensschritten entstehen Titandioxid, Eisensulfat und andere Stoffe. Außerdem fällt eine mit Metallsalzen verunreinigte niedrig konzentrierte Schwefelsäure an, die in der Titandioxidanlage seit einigen Jahren zu einer 23 %igen Schwefelsäure hochkonzentriert wird. Die Anlage der Klägerin wurde insoweit mit Änderungsbescheid vom 23. Januar 1996 gemäß § 15 i. V. m. § 6 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes durch die Beklagte genehmigt. Nebenbestimmungen für die anfallende 23 %ige Schwefelsäure enthielt die Genehmigung nicht; unter abfallrechtlichen Gesichtspunkten wurde nur der Entsorgungsnachweis für den Reststoff "Presskuchen aus Aufschlußschlamm" geregelt. Die im Werk der Klägerin angefallene 23 %ige Schwefelsäure - seitens der Klägerin als "L. -Säure" bezeichnet - wird in der Schwefelsäure-Rückgewinnungsanlage der Duisburger Firma T. GmbH, einer Wettbewerberin der Klägerin, aufgearbeitet und wieder zu einer 70 %igen bzw. 90 %igen Schwefelsäure verwandelt, die in der An- lage der Klägerin zur Herstellung von Titandioxid erneut zum Einsatz kommt. Die "L. -Säure" wird kostenlos an die T. GmbH abgegeben; die Kosten für die Erzeugung der Frischsäure trägt die Klägerin. An den Investitionskosten für die Anlage der U. GmbH hat sich die Klägerin mit 40 Millionen DM betei- ligt.

Seit 1992 war die Klägerin durch Bescheid der Stadt M. verpflichtet, für die 23 %ige Schwefelsäure ein Nachweisbuch nach der damals geltenden Abfall- und Reststoffüberwachungsverordnung zu führen. Unter dem 12. Juli 1996 teilte die Stadt M. der Klägerin mit, dass eine Nachweispflicht nicht mehr bestehe. Dies führte ausgelöst durch eine Anfrage der Bezirksregierung Düsseldorf bei der Beklagten zu einem Schriftwechsel zwischen der Klägerin und der Beklagten, in der die Klägerin zuletzt mit Schreiben vom 17. März 1998 die Auffassung vertrat, dass die "L. - Säure" kein Abfall sei, da sie nicht entsorgt, sondern als Rohstoff unmittelbar wieder eingesetzt werde; auch sei ein Entledigungswillen nicht anzunehmen.

Mit Schreiben vom 22. April 1998, dem keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war, teilte der Beklagte der Klägerin folgendes mit: Die 23 %ige Schwefelsäure sei in die Gruppe Q 7 (unverwendbar gewordene Stoffe) oder Q 8 (Rückstände aus industriellen Verfahren) des Anhangs I zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG - einzuordnen und könne damit grundsätzlich Abfall sein. Auch sei der Entledigungswille der Klägerin anzunehmen, weil der Produktionsprozess von Titandioxid nicht auf die Produktion von 23 %iger Schwefelsäure gerichtet sei. Des weiteren habe die Säure keinen Marktwert, wie sich aus der kostenlosen Abgabe an die T. GmbH ergebe. Auch müsse sie vor einer Wiederverwendung aufbereitet werden, was dem abfallrechtlichen Verwertungsverfahren R 6 (Regenerierung von Säuren und Basen) entspreche. Hinzu komme, dass sich die 23 %ige Schwefelsäure eindeutig dem Europäischen Abfallkatalog zuordnen lasse. Abschließend heißt es in dem Schreiben:

"Nach der oben dargelegten Sach- und Rechtslage kommt daher meines Erachtens nur eine Einstufung als Abfall in Betracht. Da es sich hierbei um einen besonders überwachungsbedürftigen Abfall zur Verwertung handelt, unterliegen Sie als Abfallerzeuger der Nachweispflicht gem. Nachweisverordnung i. V. m. § 41 KrW-/AbfG."

Mit am 1. September 1998 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben vom 28. August 1998 teilte die Klägerin mit, dass sie die Auffassung der Beklagten zur Kenntnis genommen habe, sich ihrer Meinung aber nicht anschließe.

Im Juni 1999 forderte die Beklagte die Klägerin unter Hinweis auf die mit der "Verfügung vom 22.04.1998" vorgenommene Einstufung der 23 %igen Schwefelsäure als Abfall zur Verwertung auf, eine Kopie des für die Entsorgung der 23 %igen Schwefelsäure bei der Firma T. GmbH erforderlichen Entsorgungsnachweises vorzulegen. Die Klägerin verwies in ihrer Antwort darauf, dass sie die Rechtsauffassung der Beklagten über die Einstufung der 23 %igen Schwefelsäure nicht teile und deshalb auch keinen Anlass für die Übersendung eines Entsorgungsnachweises sehe.

Daraufhin erließ die Beklagte unter dem 22. Juli 1999 einen Bescheid, mit dem der in dem Schreiben der Klägerin vom 28. August 1998 gesehene Widerspruch zurückgewiesen wurde. Zur Begründung führte die Beklagte an, ihr Bescheid vom 22. April 1998 habe mit der Feststellung geendet, dass die Klägerin als Abfallerzeugerin der Nachweisverordnung unterliege. Wegen dieser verbindlichen Feststellung habe es sich um einen Verwaltungsakt gehandelt. Das Schreiben der Klägerin vom 28. August 1998 sei deshalb als Widerspruch zu werten, der jedoch unbegründet sei. Die bei der Produktion von Titandioxid im Werk der Klägerin anfallende 23 %ige Schwefelsäure sei als besonders überwachungsbedürftiger Abfall anzusehen, der der Nachweisverordnung unterliege.

Der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 26. Juli 1999 zugestellt. Die über den Zustellvorgang aufgenommene Postzustellungsurkunde trägt das Aktenzeichen des Widerspruchsbescheides sowie in der Rubrik 1.2 (weitere Kennzeichen) den Eintrag "Widerspruchsbescheid vom 14.07.1999". Gerichtet war die Sendung an die "L. -GmbH, z. H. Herrn S. , Q. straße 0, 00000 M. ". Am 26. August 1999, einem Donnerstag, bat der für Rechtsangelegenheiten zuständige Mitarbeiter der Klägerin, Herr Rechtsanwalt S. , telefonisch bei der Beklagten, um erneute Übersendung des Widerspruchsbescheides. Mit Schreiben vom 26. August 1999, in dem es heißt: "anbei eine weitere Ausfertigung meines Widerspruchsbescheides vom 23.07.1999", wurde noch am Tag des Telefonats eine Durchschrift des Widerspruchsbescheides an die Klägerin abgesandt. Die Ausfertigung des Widerspruchsbescheides selbst trug kein Datum und den Vermerk "Gegen Postzustellungsurkunde".

Am 30. August 1999, einem Montag, hat die Klägerin Klage erhoben.

Mit am 17. September 1999, einem Freitag, bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Klagefrist beantragt.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags trägt sie vor: Dem für die Bearbeitung und Verfolgung von Rechtsangelegenheiten zuständigen Leiter der Personal- und Rechtsabteilung, Herrn S. , sei der Widerspruchsbe- scheid am 26. Juli 1999 zugestellt worden. Er habe entsprechend dem üblichen Ver- fahren den Widerspruchsbescheid an die bis dahin stets sorgfältig arbeitende Mitarbeiterin, Frau U. , mit dem Auftrag weitergegeben, Kopien für die im Hause der Klägerin involvierten Fachabteilungen zu fertigen, die Klagefrist vom 26. August 1999 und eine sachgerechte Vorfrist von 1 Woche im Fristenkalender zu notieren sowie die Akte rechtzeitig wieder vorzulegen. Frau U. habe jedoch versehentlich die Akte unbearbeitet weggelegt und ihren lang geplanten Jahresurlaub angetreten. Während des Urlaubs von Frau U. habe Herr S. bereits die Klageschrift fertigen wollen. Da die Akte für ihn nicht auffindbar war, habe er zunächst im Hause der Klägerin nach einer Kopie des Widerspruchsbescheides forschen lassen und am 26. August 1999 telefonisch eine Zweitschrift bei der Beklagten erbeten. Diese Zweitschrift sei ihm am 30. August 1999 zugegangen. Am selben Tage habe Herr S. die Klage eingereicht. Dabei sei er sicher gewe- sen, dass die Klagefrist eingehalten worden sei, da er von der ordnungsgemäßen Führung des Fristenkalenders ausgegangen sei und auch eine nennenswerte Frist zwischen der Ausfertigung und der ursprünglichen Zustellung des Widerspruchsbescheides an die Klägerin vergangen sein konnte. In dem erwähnten Telefonat am 26. August 1999 sei der Ablauf der Klagefrist nicht erwähnt worden. Der Wiedereinsetzungsantrag sei auch fristgerecht gestellt worden, da das Hindernis, die Unkenntnis von der Zustellung am 26. Juli 1999, erst am 6. September 1999 nach Rückkehr von Frau U. , weggefallen sei, als diese auf den Bescheid gestoßen sei und die Nichteinhaltung der Klagefrist festgestellt habe. Bis dahin habe Herr S. ausgehend von dem mitgeteilten Datum der Zweitausfertigung des Widerspruchsbescheides (23. Juli 1999 (Freitag), Absendung - weil bei der Beklagten freitags nur bis 14.00 Uhr gearbeitet werde - frühestens am 26. Juli 1999, Zustellung wegen der Drei-Tage-Fiktion frühestens am 28. Juli 1999, damit Klagefristablauf am 28. August 1999 - einem Samstag - bzw. damit erst am 30. August 1999) von einer rechtzeitigen Klageerhebung ausgehen können; diesen Lauf der Frist habe Herr S. noch einmal nachgeprüft. Vor diesem Hintergrund habe auch kein Anlass für eine erneute Nachfrage bei der Beklagten bestanden. Zudem habe ihm Frau U. vor Urlaubsantritt versichert, dass keine Fristen liefen, weswegen ein Verschulden nicht gegeben sei. Mit am 31. Oktober 2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz macht die Klägerin geltend, der Wiedereinsetzungsantrag vom September 1999 habe auch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist für die Wiedereinsetzung enthalten.

In der Sache trägt die Klägerin vor, das Schreiben der Beklagten vom 22. April 1998 sei mangels formeller Zustellung oder Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung schon nicht als Verwaltungsakt zu charakterisieren, sondern nur als die Mitteilung einer rein internen Meinungsbildung. Deswegen habe sie auch nur mit einer entsprechend kurzen Gegenäußerung reagiert und sich nicht verpflichtet gesehen, die in der Folge geforderten Entsorgungsnachweise vorzulegen. Ohne der Klägerin erneut Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, sei dann der Widerspruchsbescheid ergangen. Da der Widerspruchsbescheid somit erstmalig die Klägerin beschwere, sei er zulässiger Gegenstand der vorsorglich erhobenen Anfechtungsklage. Es sei jedoch zweifelhaft, ob er eine Regelung enthalte.

Jedenfalls sei der Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides in der Sache rechtswidrig und aufzuheben. Bei der "L. -Säure" handele es sich um einen Produktionsrohstoff, der für die Anlagen der Klägerin im Rahmen eines Kreislaufprozesses zielgerichtet hergestellt werde und nicht um Abfall. Im Rahmen einer "verlängerten Werkbank" werde diese Aufarbeitung durch die T. GmbH vorgenommen, während der identische Prozess im gleichartigen Werk der Klägerin in O. innerhalb dieses Werks erfolge. Eine unterschiedliche Einstufung dieses einmal aufgrund eines Prozesses innerhalb der Anlage, zum anderen außerhalb der Anlage durch Aufkonzentrierung entstehenden Stoffes, sei nicht vertretbar. Auch sei ein Entledigungswillen der Klägerin nicht erkennbar. Sie wolle sich nicht der 23 %igen Schwefelsäure entledigen, sondern diesen Stoff durch eine kostengünstige Aufbereitung wieder als Rohstoff nutzen.

Dass die "L. -Säure" gezielt hergestellt werde, ergebe sich schon daraus, dass sie ausdrücklich in dem Antrag auf Erteilung der Änderungsgenehmigung im Zusammenhang mit dem Antragsgegenstand "Herstellung von Titandioxid nach dem Sulfatverfahren" genannt sei. Im Genehmigungsverfahren seien hinsichtlich der "L. -Säure" keine Bedenken erhoben worden. Die nunmehr von der Beklagten vorgenommene Einstufung widerstreite der bestandskräftigen Änderungsgenehmigung, an die die Beklagte schon als erteilende Behörde gebunden sei. Bei dem nach einem gezielten Verfahren hergestellten Schwefelsäureprodukt, das zudem den Handelsnamen "L. -Säure" trage, handele es sich um ein spezifiziertes Produkt, das an Unternehmen der Düngemittelindustrie verkauft werde. Zwischen der "L. -Säure" und der eingesetzten, aufkonzentrierten Schwefelsäure bestehe stoffliche Identität. Als Alternative zu der Entscheidung, die Säure aufkonzentrieren zu lassen, hätten auch teilweise kostengünstigere Beseitigungsmöglichkeiten bestanden, von denen die Klägerin bewusst abgesehen habe. Auch unterscheide sich die "L. -Säure" von der wesentlich niedriger konzentrierten Dünnsäure, die früher in der Nordsee verklappt worden sei. Eine Entledigung könne in der Überlassung zur Aufbereitung an die T. GmbH nicht gesehen werden. Auch sei der Zweck der Produktion der "L. -Säure" deren Aufbereitung und der Wiedereinsatz, weswegen auch die Zweckbestimmung des Stoffes nicht entfalle. Nach der gesetzlich maßgeblichen Bedeutung des Abfallerzeugerwillens fehle es deshalb am Entledigungswillen und damit an der Abfalleigenschaft. Auch die Berücksichtigung der Verkehrsanschauung führe zu keinem anderen Ergebnis, wie sich aus einer objektiven Bewertung der Wiederaufbereitung ergebe. Als Verkaufsprodukt habe die "L. -Säure" auch einen objektiven Marktwert und sei damit ein Wirtschaftsgut, keinesfalls aber Abfall.

Die Klägerin beantragt,

1. ihr wegen der Versäumung der Klagefrist Wiederein- setzung in den vorigen Stand zu gewähren und ihr wegen der Versäumung der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, 2. den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 22. Juli 1999 aufzuheben, hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 22. April 1998 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 1999 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung sei unzulässig und unbegründet. Er sei bereits nicht zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses gestellt worden. Diese Frist habe begonnen, als der Klägerin die Fristversäumnis bekannt war bzw. bei Aufbietung der erforderlichen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Dies sei spätestens am 30. August 1999 der Fall gewesen, als Herr S. die Kopie des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 1999 erhalten habe. Zu diesem Zeitpunkt habe für Herrn S. Anlass zu weiteren Nachforschungen bestanden, aufgrund derer er habe erfahren können, dass die Rechtsmittelfrist bereits abgelaufen war. Nachdem ihm die Akte nicht habe vorgelegt werden können, habe er nicht mehr auf die ordnungsgemäße Führung des Fristenkalenders vertrauen dürfen. Wegen des Vermerks auf der Zweitausfertigung des Widerspruchsbescheides, dass die Versendung per Postzustellungsurkunde erfolgt sei, habe Herr S. auch nicht seine auf Vermutungen beruhende Fristberechnung anstellen dürfen.

In der Sache macht die Beklagte geltend, ihr Schreiben vom 22. April 1998 sei eindeutig als Verwaltungsakt erkennbar und von der Klägerin auch so verstanden worden, wie sich aus einem während des Verwaltungsverfahrens geführten Telefonat ergebe. Es enthalte eine verbindliche Regelung der Abfalleigenschaft der 23 %igen Schwefelsäure sowie der Rechtspflicht, dass die Klägerin der Nachweispflicht unterliege. Zu Recht sei auch das Schreiben der Klägerin vom 28. August 1998 als Widerspruch gewertet worden.

Dass es sich bei der "L. -Säure" um Abfall handele, ergebe sich aus den Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden, auf die Bezug genommen werde. Die Säure werde nicht zielgerichtet hergestellt, sondern sei ein Abfallprodukt beim Produktionsprozess des Titandioxids. Früher sei sie als Dünnsäure in der Nordsee verklappt worden. Die Tatsache, dass die 23 %ige Schwefelsäure heute wiederaufbereitet werde, führe nicht dazu, dass sie aus dem Abfallregime herausfalle. Vielmehr seien solche Wiederaufbereitungsverfahren als Abfallverwertungsverfahren vom Gesetzgeber gesehen worden und im Gesetz als "Verfahren zur Regenerierung von Säuren und Basen" geregelt worden. Das von der Klägerin beschriebene Verfahren stelle ein solches typisches Verwertungsverfahren dar. Die Aufgabe der Sachherrschaft sei für den Entledigungswillen nicht mehr konstituierend; maßgeblich sei vielmehr, dass der Abfallerzeuger oder -besitzer sich von dem ursprünglichen Stoff in der Weise "trennen" wolle, dass er ihn bearbeite oder bearbeiten lasse. Ob dies innerhalb eines Werks erfolge oder an zwei verschiedenen Arbeitsstätten, spiele dafür keine Rolle. Auf die Situation im Werk O. komme es nicht an, da insoweit die hier die Klägerin belastenden Rege- lungen der Nachweisverordnung wegen der Verarbeitung im selben Werk entfielen, nicht aber aufgrund einer unterschiedlichen Einstufung der 23 %igen Schwefelsäure. Für die im Werk M. anfallende 23 %ige Schwefelsäure finde dagegen ein Besitzerwechsel statt. Die Einstufung als Abfall werde auch durch die immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung nicht gesperrt, weil das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz erst nach deren Erteilung in Kraft getreten sei und unmittelbar gelte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat keinen Erfolg, sie ist unzulässig.

Soweit die Klägerin sich mit ihrem Hauptantrag allein gegen den Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 1999 wendet, ist ihre Klage - ungeachtet der auch hier zu wahrenden Klagefrist des § 74 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) -

vgl. Happ, in Eyermann, VwGO. Kommentar, 11. Aufl. 2000, § 79 Rdnr. 13,

schon deswegen unzulässig, weil der Widerspruchsbescheid keine erstmalige Beschwer enthält. Nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist die isolierte Klage gegen den Widerspruchsbescheid nur dann zulässig, wenn dieser eine erstmalige Beschwer der Klägerin enthält. Dies ist jedoch nicht der Fall. Bereits das Schreiben der Beklagten vom 22. April 1998 ist nämlich - wie sogleich auszuführen sein wird - als sogenannter feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren.

Auch der Hilfsantrag hat keinen Erfolg. Statthafte Klageart dafür ist die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Alternative der VwGO, denn bei dem Schreiben der Beklagten vom 22. April 1998 handelt es sich um einen (belastenden) feststellenden Verwaltungsakt, nicht nur um eine unverbindliche Meinungsäußerung der Beklagten. Die Regelung ist hier darin zu sehen, dass die Klägerin aufgrund der Abfalleigenschaft der 23 %igen Schwefelsäure den Vorschriften der Nachweisverordnung unterliegt.

Ob ein feststellender Verwaltungsakt oder nur die Mitteilung einer Rechtsansicht vorliegt, richtet sich nach Inhalt und rechtlicher Wirkung der behördlichen Erklärung: Es kommt darauf an, ob die Erklärung auf eine rechtsverbindliche Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen und damit auf den Eintritt der an die jeweilige Feststellung geknüpften Rechtsfolgen gerichtet ist. Dabei steht der Einordnung als Verwaltungsakt nicht entgegen, dass sich bei Vor- liegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die Rechtsfolgen auch unmittelbar aus dem Gesetz ergeben.

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 1979 - 8 C 52.77 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 58, 37 (38 f.); Appel/Melchinger, Rechtsanwendung und feststellender Verwaltungsakt, Verwaltungs-Archiv (VerwArch) 84 (1993), 349 (354).

Durch den feststellenden Verwaltungsakt werden rechtserhebliche Eigenschaften in Bezug auf einen Einzelfall verbindlich festgestellt oder abgelehnt. Sie sind insoweit nur deklaratorisch, als die getroffene Regelung das wiedergibt, was nach Auffassung der Behörde der materiellen Rechtslage im Einzelfall entspricht. Der Verfügungssatz eines feststellenden Verwaltungsakts beschränkt sich somit darauf, das Ergebnis eines behördlichen Subsumtionsvorgangs festzuschreiben, ohne selbst hieran Rechtsfolgen etwa in Form von vollstreckungsfähigen Geboten zu knüpfen.

Vgl. Stelkens/Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 35 Rdnr. 142 m. w. Nachw.

Wesentlich für den Begriff des feststellenden Verwaltungsakts ist, dass aus dem Verwaltungsakt selbst oder den dort genannten Umständen von dem Betroffenen entnommen werden kann, muss und darf, die Behörde habe eine verbindliche Feststellung konkreter Rechte und/oder Pflichten treffen und nicht nur ihre Meinung zur Rechtslage äußern wollen.

So Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 2. Juni 1999 - 19 B 94.2154 -, Bayerische Verwaltungsblätter (BayVBl.) 2000, 470, Kopp, Feststellende Verwaltungsakte und Vollziehungsverfügungen im Gewerberecht, Gewerbe-Archiv (GewArch) 1986, 41 (42).

Die Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 22. April 1998, und zwar wegen der entscheidenden abschließenden Passage: "Nach der oben dargelegten Sach- und Rechtslage kommt daher meines Erachtens nur eine Einstufung als Abfall in Betracht. Da es sich hierbei um einen besonders überwachungsbedürftigen Abfall zur Verwertung handelt, unterliegen Sie als Abfallerzeuger der Nachweispflicht gem. Nachweisverordnung i. V. m. § 41 KrW-/AbfG." ergibt nach Auffassung des Gerichts, dass nicht nur eine Meinungsäußerung erfolgte, sondern das Schreiben einen feststellend-regelnden damit Verwaltungsaktcharakter trägt. Die Beklagte hat nicht nur ihre unverbindliche Meinung zur Abfalleigenschaft der 23 %igen Schwefelsäure (erneut) zur Diskussion gestellt, sondern nach mehrseitiger Darlegung der rechtlichen Grundlagen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und seiner Anlagen nicht nur eine ausdrückliche Qualifizierung vorgenommen, sondern daran auch vor allem weitergehende Pflichten geknüpft: Denn mit der Einstufung als besonders überwachungsbedürftiger Abfall zur Verwertung unterfällt dieser zugleich § 41 KrW-/AbfG und der Nachweisverordnung. Diese sich auch aus dem Gesetz unmittelbar ergebende Pflicht hat die Beklagte in dem Bescheid erneut regelnd festgeschrieben. Mit der Festlegung dieser Pflichten ist aber eine verbindliche, die Klägerin belastende (und damit regelnde) Feststellung getroffen, die dem Schreiben Verwaltungsaktcharakter verleiht.

Auch nach dem Empfängerhorizont musste das Schreiben so verstanden werden. Vor allem wegen der einseitig Eigenschaften ("... kommt ... nur .. in Betracht. ...") und Pflichten ("... unterliegen Sie...") feststellenden Wortwahl war es für den objektiven Empfänger erkennbar, dass hier nicht die Auffassung der Beklagten erneut zur Diskussion gestellt werden sollte, sondern nach dem geführten Schriftwechsel eine endgültige feststellende Regelung gewollt war, an die die Beklagte auch weitergehende Pflichten knüpfte, nämlich die Verpflichtung zur Vorlage der entsprechenden Bescheinigungen nach der Nachweisverordnung.

Indiz dafür, dass die Klägerin dies auch so verstanden hat, ist, dass sie nur mit einem Satz im Schreiben vom 28. August 1998 ihr mangelndes Einverständnis mit dieser Qualifizierung zum Ausdruck gebracht hat. Wäre sie davon ausgegangen, dass nur erneut ein Meinungsaustausch erfolgen sollte, hätte sie wohl die vertiefte Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beklagten gesucht. Hinzu kommt, dass sie ausweislich des Vermerks über das Telefonat vom 15. September 1998 zwischen Frau D. und dem Umweltschutzbeauftragten der Klägerin, Herrn L. , die Meinung vertreten hat, dass es sich um einen Verwaltungsakt handelte. Angesichts des nach objektivem Verständnis bereits gegebenen Regelungsgehalts kommt es darauf aber nicht entscheidend an.

Der Einordnung als Verwaltungsakt steht auch nicht entgegen, dass der Aufbau des Bescheides vom 22. April 1998 von dem eines typischen Verwaltungsakts abweicht, weil der regelnde Tenor sich erst am Ende findet und weil er keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält. Denn dabei handelt es sich nicht um konstituierende Merkmale eines Verwaltungsakts.

Die von der Klägerin damit zu Recht erhobene Anfechtungsklage ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO versäumt hat und ihr wegen der Versäumung auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.

Mit der Qualifizierung des Bescheides vom 22. April 1998 als Verwaltungsakt und der damit allein für das Rechtsschutzbegehren der Klägerin statthaften Anfechtungsklage gelten auch die besonderen Vorschriften für diese Klageart. Die Anfechtungsklage ist nach § 74 Abs. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides zu erheben. Diese Frist hat die Klägerin nicht eingehalten, weil ihre Klage erst am Montag, dem 30. August 1999, bei dem erkennenden Gericht eingegangen und damit erhoben worden ist, obwohl der Widerspruchsbescheid ihr am 26. Juli 1999 zugestellt worden war und die Klagefrist demnach gemäß § 57 Abs. 1, Abs. 2 VwGO, § 222 Zivilprozessordnung, §§ 187, § 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 26. August 1999, einem Donnerstag, abgelaufen war.

Die Zustellung am 26. Juli 1999 war ordnungsgemäß und setzte die Klagefrist in Lauf. Der Widerspruchsbescheid ist gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO zuzustellen. Die Zustellung erfolgt gemäß § 56 Abs. 2 VwGO nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bundes. Zugestellt worden ist hier durch die Post mittels Postzustellungsurkunde gemäß § 3 VwZG, der für die Wirksamkeit der Zustellung in Abs. 3 auf die Vorschriften der §§ 180 bis 186 und § 195 der ZPO verweist. Die Zustellung erfolgt hier im Wege der Ersatzzustellung gemäß § 3 Abs. 3 VwZG i. V. m. § 184 Abs. 1 ZPO durch Aushändigung an den im Betrieb der Klägerin bediensteten, nach Angaben der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung in der Poststelle arbeitenden Herrn A. .

Die aufgrund der gewählten Zustellungsart des weiteren zu erstellende Postzustellungsurkunde ist ordnungsgemäß, § 3 Abs. 3 VwZG i. V. m. § 195 ZPO. Nach § 195 Satz 1 ZPO ist über die Zustellung eine Urkunde aufzunehmen, die den Vorschriften des § 191 Nr. 1, 3 bis 5, 7 ZPO entsprechen und die Übergabe der ihrer Anschrift und ihrer Geschäftsnummer nach bezeichneten Sendung bezeugen muss. Zu diesen Pflichtangaben nach § 191 gehört unter anderem die Bezeichnung der Person, an die zugestellt werden soll (Nr. 3).

Die Postzustellungsurkunde trägt hier die zutreffende Geschäftsnummer, nämlich das Aktenzeichen der Beklagten, das sich auch auf dem zuzustellenden Widerspruchsbescheid findet. Dieses Aktenzeichen würde - trotz des individualisierenden Zusatz des Diktatzeichens ("-Vi") - zwar als Geschäftsnummer im Sinne des § 3 VwZG, § 195 Abs. 2 ZPO wohl nicht ausreichen, weil die gesamte Korrespondenz mit der Klägerin unter diesem Aktenzeichen verfasst wurde. Die zu fordernde eindeutige Kennzeichnung des zustellenden Schriftstücks

vgl. dazu Engelhardt/App, VwVG. VwZG., 5. Aufl. 2001, § 3 VwZG Rdnr. 3; Schwarz in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, § 3 VwZG Rdnr. 11 (Stand: September 1999) mit umfassenden Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs,

ergibt sich hier jedoch aus dem weiteren Zusatz "Widerspruchsbescheid vom 14.07.1999". Dieser Zusatz war zwar insofern falsch, als der Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 1999 stammte. Dies berührt aber die Wirksamkeit der Zustellung nicht. Die Angabe des Datums des zuzustellenden Schriftstücks ist keine in § 3 VwZG, § 195 Abs. 2 ZPO zwingend vorgeschriebene Angabe. Die Angabe des Datums mag dann zu fordern sein, wenn unter derselben Geschäftsnummer am gleichen Tag mehrere Schriftstücke zugestellt werden sollen;

vgl. Bundesfinanzhof (BFH), Urteil vom 25. Oktober 1995 - I R 16/95 -, Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs (BFHE) 179, 202 (206); Schwarz, a.a.O., § 3 VwZG Rdnr. 11.

dann dürfte weiter erforderlich sein, dass auch das richtige Datum angegeben sein muss. Hier jedoch schadet die fehlerhafte Angabe des Datums nicht, da in dem fraglichen Zeitraum der Klägerin seitens der Beklagten nur der Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 1999 zugestellt worden ist und die Postzustellungsurkunde damit ihre Funktion, die Übergabe dieses Widerspruchsbescheides in verlässlicher Form nachzuweisen,

vgl. zu dieser zentralen Funktion von Zustellungsnachweisen auch Wenzel, in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2000, § 198 Rdnr. 7 m. w. Nachw. in Fn. 51,

erfüllen kann. Eine andere Bewertung würde nach Auffassung des Gerichts eine übermäßige Betonung der Formalien der ohnehin stark formalisierten Zustellung bedeuten, die so in den maßgeblichen Normen keine Stütze findet. Abgesehen von einem Verstoß gegen die zwingenden Angaben nach § 3 VwZG, § 195 Abs. 2 ZPO berühren daher fehlerhafte Zusätze auf der Postzustellungsurkunde die Wirksamkeit der Zustellung nur, wenn diese dadurch ihre Beweisfunktion verliert. Dies ist bei der hier gegebenen Konstellation wegen der eindeutigen Identifizierbarkeit des Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 1999 nicht der Fall. Denn in dem fraglichen Zeitraum hat die Beklagte keinen anderen Widerspruchsbescheid an die Klägerin versandt.

Auch ist die Person, an die zugestellt werden soll (§ 195 Abs. 2, § 191 Nr. 3 ZPO), nämlich die damalige L. -GmbH, in der Postzustellungsurkunde genau bezeichnet. Nach Auffassung des Gerichts ist bei der Zustellung an eine juristische Person nicht erforderlich, dass der gesetzliche Vertreter abstrakt oder gar namentlich genannt werden muss.

Zwar bedarf die juristische Person einer natürlichen Person als vertretendes Organ, um handlungsfähig zu sein. Deswegen wird unter Berufung auf § 171 Abs. 1 ZPO für die Wirksamkeit der Zustellung teilweise gefordert, dass dann auch der gesetzliche Vertreter in der Postzustellungsurkunde angegeben werden muss. "Denn die Urkunde soll dem Zusteller den Weg zum Adressaten im Sinne des § 171 ZPO weisen und ihn von der Klärung der Frage, wer die juristische Person vertreten darf, freistellen."

So Hessischer Verwaltungsgerichtshof (HessVGH), Beschluss vom 18. Dezember 1997 - 14 TG 4124/96 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1998, 920; vgl. weiter Bayerisches Oberstes Landesgericht (BayObLG), Beschluss vom 24. November 1988 - BReg. 2 Z 114/88 -, Betriebsberater (BB) 1989, 172; Wenzel, a.a.O., § 191 Rdnr. 4; Putzo, in Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl. 2001, Rdnr. 3 vor § 166, § 171 Rdnr. 3; nicht eindeutig Stöber, in Zöller, ZPO, 22. Aufl. 2001, § 191 Rdnr. 4.

Dem ist jedoch nicht zu folgen. Denn die Funktion der Postzustellungsurkunde besteht im Beweis der Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks an die Person, der zugestellt werden soll. Dies ist bei juristischen Personen eben diese und in aller Regel nicht deren Geschäftsführer. Die juristische Person wird nach den Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes als selbständig und in vollem Umfang handlungsfähig angesehen. Dass an ihren gesetzliche Vertreter zuzustellen ist, versteht sich von selbst, folgt unmittelbar aus dem Gesetz (§ 7 Abs. 2 VwZG) und muss jedenfalls nicht zwingend aufgeführt werden.

Vgl. Stelkens/Stelkens, a.a.O., § 41 Rdnr. 55a m. w. Nachw. in Fn. 218; Engelhardt/App, a.a.O., § 7 VwZG Rdnr. 5; Schwarz, a.a.O., § 7 Rdnr. 16 (bei juristischen Personen ist die Zustellung an diese in der Regel unter Verwendung ihrer verbindlichen Bezeichnung ohne weitere Zusätze zu richten), Tipke/Kruse, Tipke/Kruse, Abgabenordnung. Finanzgerichtsordnung. Kommentar (Stand: April 1995), § 7 VwZG Rdnr. 2.

Denn wenn - wie hier - einer juristischen Person an deren Sitz zugestellt werden soll, liegt es auf der Hand, dass die Zustellung an den Geschäftsführer bzw. das sonst kraft Gesetzes vertretungsberechtigte Organ erfolgen soll.

So Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 22. Mai 1989 - II ZR 206/88 -, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ) 107, 296 (299) = NJW 1989, 2689 (2689) für den Fall einer Zustellung an eine Aktiengesellschaft, die in deren Geschäftslokal erfolgen soll.

Zudem ist es Sache der juristischen Person, durch entsprechende organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass wichtige Schriftstücke auch die maßgeblichen Personen erreichen. Dies ist keine Aufgabe, die seitens der zustellenden Behörde durch die genaue Angabe des vertretungsberechtigten Organs zu erfüllen ist.

So ausdrücklich Stelkens/Stelkens, a.a.O., § 41 Rdnr. 55a.

Mit der korrekten Angabe der juristischen Person, hier der Klägerin in ihrer damaligen Rechtsform als L. -GmbH, ist den Anforderungen des Wortlauts des § 191 Nr. 3 ZPO Genüge getan, die juristische Person ist genau bezeichnet. Das Erfordernis weitergehender Angaben lässt sich auch dem Zweck der Regelung nicht entnehmen. Zweck des Verweises des § 195 Abs. 2 ZPO auf § 191 Nr. 3 ZPO ist es, durch die Postzustellungsurkunde nachzuweisen, dass der Zustellungsadressat, hier die juristische Person GmbH, das zuzustellende Dokument erhalten hat; dass der Zusteller den schnellen und richtigen Weg zum eigentlichen Zustellungsempfänger findet, ist als Gesetzeszweck der Regelung nicht zu entnehmen - und ginge auch an der Zustellungsrealität vorbei, denn der Postzusteller entledigt sich des Schriftstücks namentlich bei großen Konzernen durch Übergabe an dazu seitens des gesetzlichen Vertreters der juristischen Person bevollmächtigte Mitarbeiter der Poststelle, nicht aber durch Übergabe an den Geschäftsführer, Vorstandsvorsitzenden etc. persönlich. Die Angabe des gesetzlichen Vertreters kann damit sinnvoll sein, ist nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht zwingend von § 3 VwZG, § 195 Abs. 2, § 191 Nr. 3 ZPO für die Bezeichnung des Zustellungsadressaten gefordert.

Auch der Zusatz im Adressfeld der Postzustellungsurkunde "z. H. Herrn S. " berührt die Wirksamkeit der Zustellung nicht. Insofern handelte es sich nur um eine die organisatorischen Abläufe der Klägerin berücksichtigende "Serviceleistung" der Beklagten, mit der eine Kenntnisnahme des die Korrespondenz führenden, zuständigen Mitarbeiters der Klägerin erleichtert werden sollte.

Mit der damit ordnungsgemäßen Zustellung wurde die Klagefrist am 26. Juli 1999 in Lauf gesetzt. Auf die Kenntnisnahme des für die Personal- und Rechtsangelegenheiten bei der Klägerin zuständigen Herrn S. kommt es - entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht - bei der Zustellung durch die Post mittels Postzustellungsurkunde nicht an; dies ist nur bei der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis für das Ingangsetzen der Frist erforderlich.

Der Klägerin kann auch nicht hinsichtlich der Versäumung der am 26. August 1999 abgelaufenen Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.

Nach § 60 VwGO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten (Abs. 1); der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen (Abs. 2 Satz 1), und innerhalb derselben Frist

J. Schmidt, in Eyermann, VwGO. Kommentar, 11. Aufl. 2000, § 60 Rdnr. 23 m. w. Nachw.

sind auch die Tatsachen zur Begründung des Antrags vorzutragen (Abs. 2 Satz 2). Wiedereinsetzung kann auch von Amts wegen gewährt werden, wenn die versäumte Rechtshandlung - hier die Klageerhebung - innerhalb der Frist von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses nachgeholt worden ist (Abs. 2 Sätze 3 und 4). Die Wiedereinsetzung ist ausgeschlossen, wenn ein Jahr seit der versäumten Frist verstrichen ist (Abs. 3).

Der Wiedereinsetzungsantrag ist bereits nicht fristgerecht gestellt worden; zudem sind die begründenden Tatsachen nicht innerhalb dieser Frist vorgetragen worden. Antragstellung und Vortrag der Tatsachen müssen innerhalb von zwei Wochen "nach Wegfall des Hindernisses" erfolgen. Die Frist beginnt entweder mit dem tatsächlichen Wegfall des Hindernisses zu laufen oder mit dem Zeitpunkt, von dem das Weiterbestehen des Hindernisses nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann. Der Beginn der Antragsfrist setzt mithin keine positive Kenntnis von der Fristversäumnis voraus; das Hindernis entfällt vielmehr schon in dem Zeitpunkt, in dem Zweifel an der Einhaltung der Frist aufkommen

so BFH, Urteil vom 16. Dezember 1988 - III R 13/85 -, NJW 1989, 2423; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Mai 1998 - 8 A 2610/96 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 1998, 408, vgl. auch Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 2. Juni 1992 - 2 BvR 1401/91, 254/92 -, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 86, 280 (285); Bier, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO. Kommentar. (Stand: Januar 2001), § 60 Rdnr. 52,

oder spätestens dann, wenn eine Nachfrage - hier bei der Beklagten - Gewissheit über die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels ergeben hätte.

Vgl. J. Schmidt, a.a.O., § 60 Rdnr. 26 m. w. Nachw.

"Hindernis" im Sinne von § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist vorliegend die fehlende Kenntnis der Klägerin von der Versäumung der Klagefrist, nicht vom genauen Datum der Zustellung. Insoweit kommt es allerdings - anders als die Klägerin meint - nicht auf die positive Kenntnis von der Nichteinhaltung der Klagefrist an, die - wie vorgetragen - erst bei Rückkehr von Frau U. aus dem Urlaub am 6. September 1999 vorgelegen haben mag. Vielmehr ist das Hindernis spätestens am 30. August 1999 weggefallen, nachdem Herrn S. als dem verantwortlichen Leiter der Rechts- und Personalabteilung, dessen Kenntnis und Verschulden der Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen zuzurechnen ist, Zweifel an der Aktenführung von Frau U. gekommen waren, er daraufhin nach vergeblichen Nachforschungen bei der Beklagten eine Zweitausfertigung des Bescheides angefordert hatte und diese am 30. August 1999 mit dem Hinweis erhielt, dass der Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 1999 datierte - mithin seit Fertigstellung schon ein Monat und eine Woche verstrichen waren - und dass die Zustellung per Postzustellungsurkunde erfolgt war, also bereits am 26. Juli 1999, einem Montag, zugestellt worden sein konnte.

Zwar hatte Herr S. damit noch nicht genaue Kenntnis vom Zustellungsdatum. Ab diesem Zeitpunkt lief jedoch die Zweiwochenfrist, weil ihm aufgrund des zeitlichen Ablaufs ersichtlich Zweifel an der Einhaltung der einmonatigen Klagefrist kommen mussten. Von diesem Zeitpunkt an konnte er sich nicht darauf verlassen, dass seine Mitarbeiterin U. die Akte und den Fristenkalender ordentlich führte. Denn die Akte war nicht auffindbar und der Fristenkalender enthielt keine Frist - so der Vortrag im Schriftsatz vom 16. September 1999 - bzw. war nicht auffindbar, wie es im Schriftsatz vom 31. Oktober 2001 heißt. Keinesfalls durfte Herr S. sich auf die eigene Fristberechnung verlassen, die zudem auf der - wegen des Vermerks auf dem Widerspruchsbescheid "gegen Postzustellungsurkunde" fehlerhaften und nicht vertretbaren Annahme beruhte, die Zustellung sei durch eingeschriebenen Brief erfolgt, weswegen die Dreitagesfiktion des § 4 VwZG für die Zustellung gelte. Vielmehr war er aufgrund der offensichtlichen Möglichkeit der Versäumung der Klagefrist nach Auffassung des Gerichts gehalten, sich bei der Beklagten als der einzig verlässlich darüber Auskunft geben könnenden Stelle zu erkundigen, wann die Zustellung erfolgt war.

Vgl. auch J. Schmidt, a.a.O., § 60 Rdnr. 26 m. w. Nachw.

Unabhängig von der Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist für die Antragstellung und den Vortrag bzw. die Glaubhaftmachung der antragsbegründenden Tatsachen war die Versäumung der Klagefrist zudem schuldhaft, so dass auch deswegen keine Wiedereinsetzung gewährt werden kann. Verschuldet ist die Versäumung einer Frist dann, wenn der Beteiligte die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die für einen gewissenhaften und sachgemäß Prozessführenden geboten ist und die ihm subjektiv nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war.

Vgl. nur J. Schmidt, a.a.O., § 60 Rdnr. 6 m. w. Nachw.

Insofern gilt nichts anderes als soeben zur Versäumung der Antragsfrist ausgeführt: Herr S. als der dafür verantwortliche Mitarbeiter der Klägerin hat nicht die gebotene Sorgfalt aufgeboten, um den Lauf der Klagefrist zu erfahren und deren Einhaltung sicherzustellen. Auf das erstmalige Verschulden der sonst sorgfältig arbeitenden Mitarbeiterin Frau U. kommt es insoweit nicht an; abzustellen ist vielmehr auf das Verhalten von Herrn S. nach Aufdeckung der Versäumnisse, die schließlich zu dem Telefonat führten: Nachdem festgestellt worden war, dass die bis dahin zuverlässige Frau U. diesmal unzuverlässig gewesen war und die Möglichkeit einer Versäumung der Klagefrist bestand, ergab sich des weiteren die Pflicht des für die Klägerin handelnden Herrn S. , sich frühest möglich bei der Beklagten zu erkundigen. Dies hätte schon bei dem Telefonat am 26. August 1999, dem Tag des Ablaufs der Klagefrist erfolgen können und nach dem oben Gesagten auch müssen.

Vor diesem Hintergrund war dem gestellten Beweisantrag aus Rechtsgründen nicht nachzugehen. Der insoweit erstmals in der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag, Herr S. habe sich auch nach Erhalt der Zweitausfertigung erneut im Hause vier Tage lang bemüht, das Datum der Zustellung des Widerspruchsbescheides zu erfahren, würde den dargelegten Verschuldensvorwurf nicht beseitigen. Denn nach der im Klageverfahren bislang durchgängig gegebenen Darstellung hatte Herr S. bereits vor dem Telefonat mit der Beklagten Bemühungen unternommen, den Widerspruchsbescheid im Hause aufzufinden und das Zustellungsdatum in Erfahrung zu bringen, so dass der erneute Versuch wegen der geringen Erfolgsaussichten ersichtlich schon kein geeignetes Mittel zur Wahrung der Wiedereinsetzungsfrist und damit dieses Vorgehen grob fahrlässig war.

Eine Wiedereinsetzung von Amts wegen gemäß § 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zwar hat die Klägerin die Handlung, die Erhebung der Anfechtungsklage, innerhalb der Zweiwochenfrist nach Wegfalls des Hindernisses nachgeholt. Jedoch waren für das Gericht bei Eingang der Klage die möglichen Wiedereinsetzungsgründe schon nicht offenkundig,

was erforderlich ist, vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. März 2000 - 3 B 41.00 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz).

Darüber hinaus würde der Wiedereinsetzung von Amts wegen auch die schuldhafte Versäumung der Klagefrist durch den für die Klägerin handelnden Herrn S. entgegenstehen.

Auch ist der Klägerin keine Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag zu gewähren. Dieser Antrag ist ausdrücklich erst mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2001 bei Gericht gestellt worden, lange nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO und vor allem auch der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO, so dass schon deswegen eine Wiedereinsetzung nicht erfolgen kann. Die Umstände, die an einem fristgerechten Antrag auf Wiedereinsetzung hinsichtlich der Klagefrist zweifeln ließen, hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Oktober 1999 mitgeteilt, der der Klägerin unter dem 13. Oktober 1999 übersandt wurde. Erst mit am 10. Dezember 1999 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin darauf reagiert, jedoch keinen Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist für die Stellung des Wiedereinsetzungsantrags gestellt oder Tatsachen dazu vorgetragen.

Wenn nunmehr mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2001 seitens der Klägerin vorgetragen wird, schon der Schriftsatz vom 16. September 1999 habe gleichzeitig einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist enthalten, so kann das dem Wortlaut des Antrags, der eingangs und im letzten Absatz ausdrücklich nur auf die Wiedereinsetzung in die Klagefrist gerichtet ist, nicht ansatzweise entnommen werden.

Hinzu kommt, dass selbst wenn der Klägerin entsprechend Wiedereinsetzung zu gewähren wäre, dies nicht zur Zulässigkeit der Klage führen würde, weil sie nicht nur die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag bzw. den Vortrag der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen versäumt hat, sondern die Versäumung der Klagefrist wie dargelegt auch verschuldet war.

Unabhängig von der fehlenden Zulässigkeit wäre der Klage wohl auch in der Sache der Erfolg zu versagen gewesen. Es spricht nach der Auffassung des Gerichts alles dafür, dass die angefochtene Regelung in zulässiger Weise durch Verwaltungsakt erfolgt ist und dass die Beklagte zu Recht die 23 %ige Schwefelsäure als besonders überwachungsbedürftigen Abfall zur Verwertung qualifiziert hat, d. h. der Bescheid der Beklagten vom 22. April 1998 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 1999 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Zunächst ist eine Ermächtigungsgrundlage für den feststellenden Verwaltungsakt der Beklagten vom 22. April 1998 gegeben. Diese ist jedenfalls dann erforderlich, wenn durch den Verwaltungsakt etwas als Rechtens festgestellt wird, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für Rechtens hält.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985, - 8 C 105.83 -, BVerwGE 72, 265 = Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1986, 560.

Allerdings ist keine ausdrückliche geschriebene Ermächtigung erforderlich, sondern es reicht aus, wenn sich diese im Wege der Auslegung aus den anzuwendenden Normen ergibt. Erforderlich ist, dass das materielle Recht insoweit eine Befugnis der Behörde zum Handeln enthält; ist das "Ob" des Tätigwerdens erlaubt, ist in Über- und Unterordnungsverhältnissen auch die Möglichkeit des "Wie" bzw. "Was" des Verwaltungsakts gegeben bzw. ist die Behörde auch zu Teilregelungen des Rechtsverhältnisses im Sinne von Feststellungen ermächtigt.

BVerwG, Urteil vom 29. November 1985, a.a.O., BVerwGE 72, 265 (268 f.).; dem folgend BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 1991 - 1 B 64.91 -, GewArch 1991, 398; Urteil vom 22. Oktober 1991 - 1 C 1.91 -, GewArch 1992, 62; Beschluss vom 17. März 1992 - 7 B 24.92 -, DVBl. 1992, 1295 (1295); Urteil vom 22. November 1994 - 1 C 22.92 -, BVerwGE 97, 117 (119 f.); Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Urteil vom 9. September 1992 - 5 S 3088/90 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1993, 241 (242) = Natur und Recht (NuR) 1993, 140 (140 f.); OVG Berlin, Beschluss vom 28. Oktober 1999 - 2 N 9.99 -, NVwZ-RR 2000, 649 (649 f.); OVG Brandenburg, Beschluss vom 1. Dezember 1999 - 4 B 127/99 -, NJW 2000, 1435; OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 1987 - 13 A 2198/96 -, Urteilsabdruck (UA) S. 6, 7 f., und Urteil vom 2. September 1996 - 25 A 47/94 -, Die öffentliche Verwaltung (DÖV) 1997, 428 (429).

Den hier einschlägigen Regelungen lässt sich ein Über/Unterordnungsverhältnis entnehmen, das die Beklagte auch ansonsten zum Handeln ermächtigt, gerade auch im Hinblick auf die Qualifizierung von Abfällen. Diese Ermächtigung folgt hier aus der Berechtigung der Beklagten, gegenüber der Klägerin die Einhaltung der Grundpflichten der §§ 5, 11 des im Oktober 1996 in Kraft getretenen Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2000 (BGBl. I S. 632) zu kontrollieren und gegebenenfalls durch den Erlass von Ordnungsverfügungen durchzusetzen bzw. aufgrund ihrer Befugnis, gemäß § 41 Abs. 4, §§ 41 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 46 Abs. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG eine Umqualifizierung von Abfällen vorzunehmen. Für beide Bereiche ist die Beklagte gegenüber der Klägerin zuständig:

Nach § 63 KrW-/AbfG bestimmen die Landesregierungen die für die Ausführung des Gesetzes zuständigen Behörden. Die zuständigen Behörden nach Landesrecht sind zunächst grundsätzlich in §§ 34 f. des Abfallgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (Landesabfallgesetz - LAbfG -) vom 21. Juni 1998 (GV NRW S. 250), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Mai 2000 (GV NRW S. 439) bestimmt. Die weiteren Zuständigkeiten sind aufgrund der Ermächtigung in § 38 LAbfG durch die Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes (ZustVOtU), in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juni 1994 (GV NRW S. 360, ber. S. 546), zuletzt geändert durch Verordnung vom 24. Juni 1997 (GV NRW S. 142, ber. S. 261) und Verordnung vom 21. März 2000 (GV NRW S. 364) geregelt worden.

Danach ist die Beklagte hier zuständig gemäß § 1 Abs. 1 ZustVOtU i. V. m. deren Anlage Ziffer 30.1.31.1 Nr. 4 Buchst. a) für die Überwachung der Entsorgung von Abfällen durch den Erzeuger oder Besitzer im Hinblick auf die Pflichten nach §§ 5 und 11 KrW-/AbfG im Fall des - hier gegebenen - Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage nach dem BImSchG. Entsorgung bedeutet nach § 3 Abs. 7 die Verwertung und die Beseitigung von Abfällen. Des weiteren ist die Beklagte als Bezirksregierung zuständig nach § 1 Abs. 1 ZustVOtU i. V. m. Ziffer 30.1.32 der Anlage für die Vornahme einer Umstufung von eigentlich besonders überwachungsbedürftigen Abfällen nach § 41 Abs. 4 KrW-/AbfG; wenn die Beklagte die Abfälle umstufen und damit dem Regime der besonders überwachungsbedürftigen Abfälle entziehen kann, kann sie andererseits auch deren Eigenschaft als besonders überwachungsbedürftig festschreiben.

Darüber hinaus dürfte die Beklagte die im Betrieb der Klägerin anfallende 23 %ige Schwefelsäure auch zu Recht als Abfall zur Verwertung angesehen haben.

Grundlage für die Einstufung ist § 3 KrW-/AbfG. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW- /AbfG sind Abfälle im Sinne dieses Gesetzes alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I zum KrW-/AbfG aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer unter anderem entledigt oder entledigen will. Die Entledigung im Sinne des § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG wird in § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG gesetzlich definiert und liegt auch dann vor, wenn der Besitzer bewegliche Sachen einer Verwertung im Sinne des Anhangs II B zuführt. Der Wille zur Entledigung im Sinne des § 3 Abs. 1 ist gemäß der Legaldefintion in Abs. 3 der Vorschrift auch hinsichtlich solcher beweglicher Sachen anzunehmen, die bei der Herstellung oder Behandlung von Stoffen oder Erzeugnissen anfallen, ohne dass der Zweck der jeweiligen Handlung hierauf gerichtet ist (§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG) oder deren ursprüngliche Zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird, ohne dass ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an deren Stelle tritt (§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 2 KrW- /AbfG). Für die Beurteilung der Zweckbestimmung ist die Auffassung des Erzeugers oder Besitzers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zugrunde zu legen, § 3 Abs. 3 Satz. 2 KrW-/AbfG.

Vor diesem Hintergrund spricht vieles für eine Qualifizierung der 23 %igen Schwefelsäure als Abfall zur Verwertung. Zunächst handelt es sich bei der "L. - Säure" um eine bewegliche Sache, die in Anhang I zum KrW-/AbfG genannt ist, nämlich entweder in Q 7 (unverwendbar gewordenen Stoffe/kontaminierte Säuren) oder in der Sammelgruppe Q 16. Einzuräumen ist allerdings, dass dieser Katalog in Anhang I letztlich alle Stoffe erfasst.

Aber auch die weiteren Voraussetzungen für eine Einstufung als Abfall zur Verwertung liegen wohl vor. Zunächst dürfte hier ein Entledigungstatbestand im Sinne des § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG gegeben sein, weil die Klägerin die "L. -Säure" letztlich einem Verwertungsverfahren im Sinne des Anhangs II B zuführt, nämlich dem Verfahren R 6 (Verwertung von Säuren und Basen). Es handelt sich damit um Abfall im subjektiven Sinne. Die Nutzung der angefallenen Sache als Wirtschaftsgut schließt kraft der gesetzlichen Neudefinition die Entledigung im Rechtssinne nicht mehr aus.

Vgl. Breuer, in Brandt/Ruchay/Weidemann, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Kommentar, Stand: August 2000, § 3 Rdnr. 70.

Die gegenteilige Argumentation der Klägerin, dass es sich nicht um ein Verwertungsverfahren, sondern ein industrielles Verfahren handele, bei dem sie die "L. -Säure" zwar nicht verkaufe, aber einen wirtschaftlichen Nutzen aus dem verbilligten Bezug der aufbereiteten Säure ziehe, überzeugt letztlich nicht. Dieser Einwand kann zwar grundsätzlich Berücksichtigung finden, denn bei der Regelung des § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG handelt es sich nach wohl zutreffender Auffassung um eine gesetzliche Vermutung, nicht eine (unwiderlegliche) Fiktion,

Beckmann/Kersting, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Oktober 1997, § 3 KrW-/AbfG Rdnr. 36 f. m. w. Nachw.; Hösel/von Lersner, Recht der Abfallbeseitigung, § 3 Rdnr. 19 (IX/1996), anders Fluck, in Fluck, Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht. Kommentar, § 3 Rdnr. 138.

100

Aber auch unter dem Aspekt des § 3 Abs. 3 KrW-/AbfG neigt das Gericht unter Berücksichtigung des durch die Verkehrsanschauung objektivierten Abfallerzeugerwillens dazu, dass es sich bei der "L. -Säure" um Abfall zur Verwertung handelt, weil nach dieser Regelung ein Entledigungswillen der Klägerin anzunehmen ist. Der daraus folgenden Beweislastumkehr,

101

so Frenz, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Kommentar, 2. Aufl. 1988, § 3 Rdnr. 20; vgl. allgemein Beckmann/Kersting, a.a.O., § 3 Rdnr. 39 ff.,

102

dürfte der Vortrag der Klägerin zudem nicht genügen; ihr Vortrag bietet keine ausreichende Grundlage für die Bewertung, dass es sich um ein Produkt und nicht nur ein Abfallprodukt handelt. Abfälle nach § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG sind alle beweglichen Sachen, die bei einer Handlung anfallen, ohne dass ihr Zweck darauf gerichtet ist. Insoweit handelt es sich um Produktionsabfälle. Jeder bei dem Betrieb der Anlage nicht zweckgerichtet anfallende Stoff unterliegt dem Regime des Abfallrechts. Damit stellt sich auch hier das Problem der Abgrenzung zwischen Produkt und Abfall. Maßgeblich soll sein, wenn bei einer Zugrundelegung der Auffassung des Erzeugers der Anfall und die weitere Nutzung der Sache von der fraglichen Handlung nicht geplant oder eingeplant war und somit nicht den bestimmenden oder zumindest mitbestimmenden Anlass der Handlung bildete; entscheidend ist damit für die Einordnung der durch die Verkehrsanschauung objektivierte Wille des Abfallerzeugers (= Objektivierung des subjektiven Abfallbegriffs). Sachen, die ohne produktions- oder verwendungsbezogene Zweckwidmung anfallen, sind Abfall.

103

Breuer, a.a.O., § 3 Rdnr. 88, 91 m. w. Nachw.

104

Nach diesen Kriterien kann eine unmittelbar zweckbezogene Erzeugung der 23 %igen Schwefelsäure nicht angenommen werden. Die "L. -Säure" fällt bei der Herstellung oder Behandlung von Stoffen oder Erzeugnissen an, ohne dass der Zweck der Produktion unmittelbar hierauf gerichtet ist (§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 1 KrW- /AbfG). Die Klägerin behauptet zwar, es handele sich um ein gezielt hergestelltes Nebenprodukt. Der gesamte Prozess dient jedoch zunächst der Erzeugung von Titandioxid, nicht der "L. -Säure".

105

Allerdings wird die "L. -Säure" als 23 %ige Schwefelsäure bereits im Antrag auf die später erteilte Änderungsgenehmigung genannt. Hier wird als Anlagenbezeichnung "Anlage zur Herstellung von Titandioxid nach dem Sulfatverfahren" genannt; die Restsäure wird allerdings auch zusammen mit dem eigentlichen Produkt (und weiteren Nebenprodukten) unter der Rubrik Kapazität/Leistung erwähnt. Die Einordnung als Neben- oder Co-Produkt und damit der Produktion - hier der 23 %igen Schwefelsäure - als Nebenzweck würde einer Qualifizierung als Abfall entgegenstehen.

106

Vgl. dazu die Ausführungen bei Breuer, a.a.O., § 3 Rdnr. 92; Beckmann/Kersting, a.a.O., § 3 Rdnr. 46 f.

107

Allerdings führt die hypothetische Kontrollfrage nach der isolierten Fortsetzung der Produktion, wenn es ohne diesen Stoff ginge,

108

Breuer, a.a.O., § 3 Rdnr. 981 m. w. Nachw.,

109

dazu, eher von einem ungewollten Produkt bei der Herstellung von Titandioxid auszugehen, das, wäre es vermeidbar, nicht "produziert" werden würde.

110

Aufgrund der weiteren zu berücksichtigenden Kriterien für die Objektivierung des Erzeugerwillens,

111

vgl. Breuer, a.a.O., § 3 Rdnr. 94 ff.; Frenz, a.a.O., § 3 Rdnr. 22 f.; Fluck, a.a.O., § 3 Rdnr. 161 ff.; Beckmann/Kersting, a.a.O., § 3 Rdnr. 48 ff.,

112

mit deren Hilfe es gerade dem Missbrauch vorzubeugen gilt, nämlich der Gefahr, dass Erzeuger Produktionszwecke vorschieben, um mit angefallenen Nebenstoffen dem Regime des Abfallrechts zu entfliehen,

113

so zutreffend Breuer, a.a.O., § 3 Rdnr. 93.

114

dürfte aber hier alles für eine Verwertung, nicht eine Produktion und Wiederverwendung sprechen: So erfüllt die "L. -Säure" zwar nach dem Vortrag der Klägerin Produktnormen oder Spezifikationen und ist angeblich unmittelbar ohne vorherige Behandlung verwendbar. Dies gilt jedoch schon nicht für die Verwendung bei der T. GmbH, wo ein klassischer Wiederaufbereitungsprozess stattfindet. Bei einer anderen Sicht wäre jeder für eine Wiederaufbereitung eingesetzte Stoff - wie z. B. Altglas - kein Abfall mehr. Des weiteren trägt die Klägerin vor, die "L. -Säure" käme in der Düngemittelindustrie in unveränderter Form zum Einsatz. Auch hier fehlt jeder spezifizierte Vortrag dazu, wie dies erfolgt. Auch in der mündlichen Verhandlung wurden die diesbezüglichen Verwendungs- und Absatzmöglichkeiten nur vage aufgezeigt. Nichts anderes gilt für das weitere Kriterium, dass bei der Produktion auf Nachfrage und Vorhandensein eines Marktes kein Abfall gegeben sei. Auch wird die "L. -Säure" ohne Kosten an die T. GmbH abgegeben und die Klägerin muss für die Aufbereitungskosten aufkommen, so dass auch mangels Marktwert nicht von einem Produkt auszugehen sein dürfte. Dem Vortrag der Klägerin, es bestehe stoffliche Identität zwischen der bei der T. GmbH angelieferten 23 %igen "L. -Säure" und dem Endprodukt, der 70 %tigen bzw. 96 %tigen Schwefelsäure braucht nicht nachgegangen zu werden; dass dies nicht zutrifft, liegt auf der Hand.

115

Des weiteren kommt indiziell hinzu, dass die 23 %ige Schwefelsäure auch in der Verordnung zur Einführung des Europäischen Abfallkatalogs (06 Abfälle aus anorganischen chemischen Prozessen, 0601 verbrauchte säurehaltige Lösungen, 060101 Schwefelsäure und schweflige Säure) genannt ist.

116

Im Rahmen der Verkehrsanschauung muss zudem eine gewisse historischen Betrachtung Berücksichtigung finden, nämlich der Umstand, dass die verunreinigte Säure - wenn auch gegebenenfalls in schwächerer Konzentration - früher als Abfall durch Verklappung in der Nordsee beseitigt wurde.

117

Insgesamt neigt das Gericht daher dazu, die "L. -Säure" als Abfall zur Verwertung einzustufen.

118

Auch die im Januar 1996 erteilte immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung dürfte die Feststellung der Abfalleigenschaft im Ergebnis nicht sperren. Denn teilhaben an der Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung können nur die bei Erlass im Januar 1996 zu beachtenden und von der Genehmigung erfassten Rechtsvorschriften bzw. Regelungsgegenstände. Das KrW-/AbfG, mit dem eine völlige Neuordnung des bundesdeutschen Abfallrechts, gerade auch im Hinblick auf den Abfallbegriff, verbunden war, ist erst im Oktober 1996 in Kraft getreten.

119

Ob die nunmehr erfolgte Feststellung, bei der im Werk der Klägerin anfallenden 23 %igen Dünnsäure handele es sich um Abfall zur Verwertung, im Widerspruch zu der im Januar 1996 erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung steht oder eine Änderung der Anlage der Klägerin darstellt, ist für die hier allein zu beurteilende Frage der Abfalleigenschaft ohne unmittelbare Bedeutung.

120

Dies alles bedarf jedoch wegen der Unzulässigkeit der Klage keiner abschließenden Entscheidung.

121

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

122

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.

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