Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 1 K 2788/00

Tenor

Die Bescheide der RegTP vom 21.2.2000 und 14.3.2000 werden aufge- hoben, soweit sich die darin unter Ziffern 2 und 3 enthaltenen Regelungen zu Lasten der Klägerin auf Leistungen im Zusammenhang mit Mehrwertdiensten und Internet- by-call beziehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei- geladenen zu 2, 3 und 5 tragen die Klägerin zu 2/3 sowie die Beklagte und die Beige- ladenen zu 2, 3 und 5 zu je 1/12; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1 und 4 werden nicht erstattet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des je- weils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der E.. Sie unterhält ein bundesweites Netz mit rund 47 Millionen Telefonanschlüssen, die den Zugang zu ihren am Markt angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen ermöglichen. Die Beigeladenen sind gemäß § 6 Telekommunikationsgesetz ( TKG ) lizenzierte Telekommunikationsunternehmen, welche jeweils ein Verbindungs- netz betreiben. Die Netze der Klägerin und der Beigeladenen sind zusammenge- schaltet.

Die Klägerin schloss mit den Beigeladenen im Jahre 1998 sogenannte Inkas- so- und Fakturierungsverträge. Diese hatten die Rechnungserstellung, Entgegen- nahme, Einziehung, Weiterleitung und Forderungsverfolgung der im Wege des sog. offenen Call-by-call angefallenen Entgelte für Verbindungsleistungen im Sprachtelefondienst zum Gegenstand. Aufgrund von sog. Sidelettern übernahm die Klägerin ferner nach Maßgabe der vorerwähnten Verträge die Fakturierung und Durchführung des Mahnverfahrens in Bezug auf die von den Beigeladenen angebotenen Mehrwertdienste.

Die Klägerin kündigte die Inkasso- und Fakturierungsverträge und ist seit dem 1.4.2000 nur noch zur Erbringung eines Teils der bisherigen Leistungen bereit. So will sie in den Rechnungen keinen Einzelverbindungsnachweis mehr führen, son- dern für jeden Verbindungsnetzbetreiber ( VNB ) nur noch eine Forderungssumme ausweisen. Außerdem sollen anstelle der Ausweisung einer Gesamtsumme ledig- lich die auf die einzelnen VNB entfallenden Einzelsummen angegeben werden. Ferner will die Klägerin die Anschrift, Bankverbindung und Servicerufnummer der VNB mit dem Hinweis angeben, dass die ausgewiesenen Summen ausschließlich an die VNB zu zahlen und Anfragen und Reklamationen ausschließlich an diese zu richten seien. Ferner sollen die auf die VNB entfallenden Rechnungspositionen nicht durch Angaben zu den in Anspruch genommenen Produkten ( z.B. Fernge- spräch, Auskunft etc. ) erläutert werden. In Bezug auf das Inkasso ist die Klägerin nur noch zur Entgegennahme und Weiterleitung von Leistungen bereit, die per Überweisung oder in bar eingehen. Dagegen lehnt sie es nunmehr ab, Forderun- gen der VNB im Lastschriftverfahren einzuziehen und sie rechtlich zu verfolgen. Die Leistungen, die die Klägerin fortzuführen beabsichtigt, beziehen sich allerdings allein auf das Call-by-call im Sprachtelefondienst und nicht auf Mehrwertdiens- te.

Mit Bescheid vom 21.2.2000 verfügte die Regulierungsbehörde für Telekom- munikation und Post ( RegTP ) gegenüber der Klägerin ( im dortigen Verfahren Betroffene genannt) zunächst u.a.:

"Die Betroffene wird nach § 33 Abs. 2 S. 2 TKG aufgefordert,

1. bis zum 31.12.2000 unverändert die Leistungen gemäß derzeit gel- tenden Fakturierungs- und Inkassoverträgen nebst jeweiligem Sideletter zu den dort vereinbarten Entgelten zu erbringen,

2. nach Maßgabe der derzeit geltenden Fakturierungs- und Inkassover- träge nebst jeweiligem Sideletter anderen Anbietern von Sprachtelefon- dienstleistungen, Auskunfts- und Mehrwertdiensten sowie Internet-by-call folgende, dort näher bezeichnete Leistungen - mit Ausnahme der außerge- richtlichen und gerichtlichen Forderungsverfolgung (Mahnwesen) sowie der Bearbeitung von Beschwerden, Anfragen und Auskünften - auch nach dem 31.12.2000 unverändert und ununterbrochen fortzuführen und diese auf Nachfrage auch auf entgeltpflichtige Auskunftsdienste, Mehrwertdienste und - mit Ausnahme von Punkt (b) - auf Internet-by-call zu erstrecken: a) Rechnungserstellung unter Aufnahme der einzelnen Produkte; b) Einzelverbindungsnachweis für sämtliche abgerechneten Sprach- kommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, soweit vom Kunden ein Einzelverbindungsnachweis gewünscht wurde; c) Ausweisung einer vom Kunden an die Betroffene zu entrichtenden Gesamtrechnungssumme; d) Aufforderung zur Zahlung der Gesamtrechnungssumme an eine ein- heitliche Bankverbindung der Betroffenen, Entgegennahme der Gesamtrechnungssumme bzw. Ersteinzug der Gesamtrechnungssumme im Lastschriftverfahren; e) Weiterleitung der eingegangenen Zahlungen; wobei hinsichtlich Mehrwertdiensten und Internet-by-call solche Dienstleistungen nicht erfasst werden müssen, für die über das Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen anfallen oder für die - mit Ausnahme von Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich nicht in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen lässt; über diese ab 2001 zu erbringenden Leistungen ist bis zum 30.06.2000 ein entsprechendes Vertragsangebot, gerichtet auf Abschluss eines Inkasso- und Fakturierungsvertrages mit dem vorbezeichneten und dem zu Ziff. 3 tenorierten Inhalt abzugeben,

3. anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen, Auskunfts- und Mehrwertdiensten sowie Internet-by-call die für die Durchführung der Reklamationsbearbeitung und der außergerichtlichen und gerichtlichen Forderungsverfolgung erforderlichen aktuellen Bestandsdaten und Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden entsprechend dem Vertragsangebot vom 10.11.1999 nebst zugehörigem Handbuch mittels einer geeigneten Schnittstelle zu übermitteln."

Nachdem die Klägerin die ihr gesetzte Frist von 2 Wochen zur Abgabe einer Verpflichtungserklärung nicht eingehalten hatte, erlegte die RegTP der Klägerin mit Bescheid vom 14.3.2000 unter Berufung auf § 33 Abs. 2 S. 1 TKG auf, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung durch Erfüllung der im Beanstandungsbescheid vom 21.2.2000 unter Ziffern 1 bis 3 verfügten -im jetzigen Bescheidtext wortgleich wiederholten- Anforderungen abzustellen.

Der gegen die sofortige Vollziehbarkeit dieser Bescheide gerichtete Aussetzungsantrag der Klägerin war erfolglos ( VG Köln, Beschluss vom 5.7.2000 -1 L 770/00-, MMR 2000, 634; OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2000 -13 B 1008/00-. NVwZ 2001, 700 ).

Die Klägerin hat am 16.3.2000 gegen den Bescheid vom 21.2.2000 und am 30.03.2000 gegen den Bescheid vom 14.3.2000 Klage erhoben. Beide Klagen wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Den zunächst auf Aufhebung von Ziffer 1 der angegriffenen Bescheide gerichteten Antrag hat die Klägerin später wegen Ablaufs der zeitlichen Befristung dieser Regelung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Sie ist der Auffassung, dieser Antrag sei zulässig. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich zum einen aus konkreter Wiederholungsgefahr und zum anderen daraus, dass sie insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtung zur Fortführung des Mahnwesens Amtshaftungsklage erheben wolle. Ihr Schaden beruhe darauf, dass die von den Wettbewerbern gezahlten Entgelte nicht kostendeckend seien. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei auch begründet. Die RegTP habe im Bescheid vom 21.2.2000 in anderem Zusammenhang dargelegt, dass sie -die Klägerin- für die Zeit ab dem 1.1.2001 zur Durchführung des Mahnwesens nicht verpflichtet sei. Dies müsse dann auch für den davor liegenden Zeitraum gelten. Der Klageantrag zu 2 sei begründet, weil sich die in Ziffern 2 und 3 der angegriffe- nen Bescheide getroffenen Regelungen nicht auf § 33 TKG stützen ließen. Soweit es um die Fakturierung und das Inkasso in Bezug auf Mehrwertdienste und Internet-by-call gehe, die sich in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen ließen ( zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call ), scheitere die Anwendung des § 33 Abs. 1 TKG bereits daran, dass derartige Mehrwertdienste keine Telekommunikationsdienstleistungen darstellten. Im Übrigen seien die von ihr geforderten Leistungen nicht wesentlich im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG. Der wettbewerbsbezogene Begriff der Wesentlichkeit dürfe entgegen der Auffassung der RegTP nicht durch einen Rückgriff auf die nur dem Kundenschutz dienenden Vorschriften der §§ 14 und 15 Telekommunikations- Kundenschutzverordnung ( TKV ) bestimmt werden. Vielmehr komme es allein auf die Kriterien der sog. Essential-Facilities-Doctrine und deren Ausprägung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) an. Diese seien nicht erfüllt. Das offene Call-by-call sei auch ohne eine einheitliche Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung marktfähig. Abgesehen davon ergebe sich aus den §§ 14 und 15 TKV nicht einmal eine Verpflichtung gegenüber ihren eigenen Kunden, Entgelte für die in Rede stehenden Dienstleistungen anderer VNB nach Maßgabe von Ziffer 2 der angegriffenen Bescheide in Rechnung zu stellen und einzuziehen. Darüber hinaus seien die Aufforderungen unter Ziffer 2 d (teilweise) und e sowie Ziffer 3 auch deshalb rechtswidrig, weil sie - die Klägerin- sich schon vor Erlass der angegriffenen Bescheide bereit erklärt habe, die vom Kunden gezahlte Gesamtrechnungssumme entgegenzunehmen, die eingegangenen Zahlungen an den jeweiligen Forderungsinhaber weiterzuleiten sowie die für die Forderungsverfolgung erforderlichen aktuellen Bestands- und Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden anderen Anbietern zu übermitteln.

Die Klägerin beantragt,

1 ) festzustellen, dass die Regelungen in Ziffer 1 der Bescheide der RegTP vom 21.2.2000 und 14.3.2000 rechtswidrig gewesen sind,

2 a) die Regelungen in Ziffern 2 bis 5 des Bescheides der RegTP vom 21.2.2000 und in Ziffern 2 bis 4 des Bescheides der RegTP vom 14.3.2000 aufzuheben,

2 b) hilfsweise, gemäß dem Antrag aus dem Schriftsatz vom 13.11.2002 Beweis zu erheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Antrag zu 1 sei unzulässig, da dafür kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehe. Ein eventueller Amtshaftungsprozess sei offensichtlich aussichtslos, da keinerlei Anhaltspunkte für einen Schaden der Klägerin bestünden. Die Klage im Übrigen sei unbegründet. Insoweit tritt sie dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung der angegriffenen Bescheide entgegen.

Die Beigeladene zu 1 hat sich zum Verfahren nicht geäußert. Die Beigeladenen zu 2 bis 5 sind der Auffassung, die Klage sei mit dem Antrag zu 1 mangels Erledigung unzulässig. Im Übrigen verteidigen sie den Inhalt der angegriffenen Bescheide.

Die Beigeladenen zu 2 , 3 und 5 beantragen,

die Klage abzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Aussetzungsverfahrens 1 L 770/00 sowie der im Verfahren 1 K 2532/00 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.

1. Der Klageantrag zu 1 ist unzulässig.

Zwar ist die nur bis zum 31.12.2000 geltende Aufforderung in Ziffer 1 der angefochtenen Bescheide durch Zeitablauf erledigt. Doch fehlt es der Klägerin an einem prozessual ausreichenden Fortsetzungsfeststellungsinteresse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.

Eine konkrete Wiederholungsgefahr ist nicht gegeben, da die RegTP in Ziffer 2 der angegriffenen Bescheide für die Zeit ab dem 1.1.2001 inhaltlich andere Regelungen getroffen hat, mit denen nicht mehr die bestehenden Verträge/Sideletter nur fortgeschrieben werden. Vielmehr wird nunmehr in Bezug auf das Mahnwesen, die Bearbeitung von Beschwerden, Anfragen und Auskünften sowie die Entgeltfrage von einem missbrauchsaufsichtlichen Einschreiten abgese- hen.

Aus der behaupteten Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, lässt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ebenso wenig ableiten. Abgesehen davon, dass die Klägerin insoweit nicht die gesamte Regelung in Ziffer 1, sondern nur die darin u.a. geforderte Durchführung des Mahnwesens als ersatzpflichtige Maßnahme ansieht, hat sie auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nichts vorgetragen, woraus das Gericht mit hinreichender Sicherheit auch auf die tatsächliche Durchführung dieses prozessualen Vorhabens schließen könnte.

Unabhängig davon wäre ein Amtshaftungsprozess jedenfalls mangels eines Schadens offensichtlich aussichtslos. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die - immerhin - vertraglich festgelegten Entgelte für die Durchführung des Mahnwesens in der Zeit zwischen dem 14.3.2000 und dem 31.12.2000 nicht mehr kostendeckend waren. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es nahe gelegen, die Kostenunterdeckung sofort geltend zu machen. Dies ist aber, wie die Beigeladene zu 5 in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, nicht ge- schehen.

2. Der Klageantrag zu 2 a) ist ebenfalls unzulässig, soweit er sich gegen Ziffer 5 des Bescheides vom 21.2.2000 und Ziffer 4 des Bescheides vom 14.3.2000 richtet. Insoweit enthalten die Bescheide entgegen § 42 Abs. 2 Satz 1 VwGO keine Regelung im Sinne des Verwaltungsaktsbegriffs ( § 35 VwVfG ), sondern bloße Hinweise. Das ergibt sich in Bezug auf den ersten Bescheid unmittelbar aus Ziffer 5 letzter Satz: " Dieser Hinweis erfolgt vorsorglich nach § 33 Abs. 2 S. 2 TKG." Eine sinngemäß gleiche Formulierung findet sich auf Seite 10 des Beschei- des vom 14.3.2000.

3. Im Übrigen ist der Klageantrag zu 2 a) teilweise begründet.

Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten ( § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ) soweit sich die Aufforderungen in Ziffer 2 und 3 auf zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call sowie auf - zeittakt-unabhängige - Shared-Cost-Dienste beziehen.

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist.

3.1 Diese Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bescheide nicht erfüllt, soweit sich die in Ziffer 2 und 3 von der Klägerin geforderten Maßnahmen auf zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call

- das sind nach dem Regelungszusammenhang in Ziffer 2 der angegriffenen Bescheide solche Mehrwertdienste und Internet-by-call, für die - mit Ausnahme von Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen lässt -

sowie auf - zeittaktunabhängige - Shared-Cost-Dienste

- das sind durch eine bundeseinheitliche 0180er-Rufnummer gekennzeichnete Dienste, bei denen das bei der Verbindung anfallende Entgelt anteilig vom anrufenden Endkunden und dem Angerufenen getragen wird; der Preisanteil, den der Anrufende zu zahlen hat, wird durch den Angerufenen festgelegt und ist aus der Tarifkennung (erste Stelle hinter der Dienstekennzahl) ersichtlich -

beziehen. Den insoweit stellen diese Maßnahmen von ihrer Zweckbestimmmung her keine Leistungen im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar.

Zwar muss es sich im Rahmen des § 33 Abs. 1 TKG bei den Leistungen des Marktbeherrschers, zu denen der Wettbewerber den Zugang begehrt, selbst nicht um Telekommunikationsdienstleistungen handeln

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1404).

Doch ist es erforderlich, dass der Zweck dieser Leistung auf die Erbringung - gerade- einer Telekommunikationsdienstleistung gerichtet ist. Das ergibt sich bereits aus der Gesetzesformulierung "Nutzung dieser Leistung für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen". Ferner spricht dafür der Zweck des TKG, der gemäß § 1 TKG u.a. auf die Förderung des Wettbewerbs im Bereich der "Telekommunikation" gerichtet ist. Auch die Gesetzesbegründung geht in diese Richtung, wenn darin

vgl.: BT-Drs. 13/3609 S. 34

von der Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags, die Versorgung mit "Telekommunikationsdienstleistungen" im Wettbewerb sicherzustellen, die Rede ist.

Die von der Klägerin geforderten Fakturierungs- und Inkassoleistungen ( Ziffer 2 ) sowie die Übermittlung von Daten ihrer Teilnehmernetzkunden ( Ziffer 3 ) dienen insoweit, als sie sich auf Entgelte für zeittaktabhängige Mehr- wertdienste/Internet-by-call beziehen, aber nicht - jedenfals nicht in vollem Umfange - der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen

so auch: Manssen, Telekommunikations- und Mulitimediarecht, Rn. 37, 38 zu § 3 TKG; wohl ähnlich: Schuster, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 4 bis 4 b zu § 4 TKG; a.A.: Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Einführung V, Rn. 6.

Der Begriff der Telekommunikationsdienstleistung ist für den Bereich des TKG in § 3 Nr. 18 TKG als "das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte" definiert. Unter dem in der hier in Betracht kommenden ersten Alternative genannten Begriff der Telekommunikation ist nach der allein maßgeblichen gesetzlichen Definition des § 3 Nr. 16 TKG "der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen" zu verstehen.

Bei den zeittaktabhängigen Mehrwertdiensten/Internet-by-call, und zwar in der Art, wie diese Leistungen in den angegriffenen Bescheiden beschrieben und verstanden werden, geht es aber nicht allein um den technischen Vorgang der Nachrichtenübermittlung. Vielmehr steht dabei der Inhalt des Übermittelten sogar im Vordergrund. Das ergibt sich hinsichtlich der Mehrwertdienste aus der Begründung des Bescheides vom 21.2.2000. Danach handelt es sich dabei um durch eine bundes-einheitliche Dienstekennzahl - 0190er- bzw. zukünftig 0900er- Rufnummer - gekennzeichnete sog. Premium-Rate-Dienste und um Shared-Cost- Dienste, bei denen "ein Teil des vom Anrufenden zu entrichtenden Entgelts an den Angerufenen für geleistete Content-Dienstleistungen" ( Seite 43 ) entfällt. Anders ausgedrückt: Der in der Höhe des für den Mehrwertdienst insgesamt anfallenden und dem Endkunden in Rechnung zu stellenden Entgelts zum Ausdruck kommende ökonomische Wert derartiger Dienste wird nicht allein durch den technischen Transportanteil, sondern auch - dies sogar in erheblichem Maße - durch den davon seiner Art nach zu unterscheidenden und somit nicht dem Begriff der Telekommunikation unterfallenden Inhaltsanteil der Verbindungsleistung bestimmt. Das liegt bei den Mehrwertdiensten auf der Hand, wenn man ihren Preis mit dem Entgelt vergleicht, das für bloßen Sprachtelefondienst auf dem Call-by- call-Markt ( Fern- und Auslandsverbindungen ) verlangt wird.

Bei Internet-by-call sind drei Leistungsabschnitte zu unterscheiden. Die Verbindung des Endkunden mit dem sog. Gateway oder Point of Presence des Internet- bzw. Online-Diensteanbieters ( erster Abschnitt ) sowie der Transport der in das Internet-Protokoll umgewandelten Informationen über das Internet zu der gewünschten Adresse ( zweiter Abschnitt ) stellen zwar Telekommunikationsdienstleistungen dar, da es dabei ausschließlich um den technischen Vorgang des Übermittelns von Nachrichten geht. Etwas anderes gilt jedoch für den aus Kunden- und VNB-Sicht bedeutsameren dritten Leistungsabschnitt. Dieser wird in der für das Verständnis des Regelungsgehalts maßgeblichen Begründung des Bescheides vom 21.2.2000 (Seite 46) beschrieben als "Zugriff des Endkunden auf die letztlich gewünschte Dienstleistung, die in der Regel einen Inhalt (hat) und somit keine Telekommunikationsdienstleistung darstellt, aber im Einzelfall eine solche sein kann ( z.B. Internet-Telefonie )". Auf Nachfrage haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass Internet-Telefonie zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bescheide praktisch keine Rolle spielte. Somit ist davon auszugehen, dass auch bei Internet-by-call nicht allein der technische Vorgang, sondern der dem Kunden mithilfe dieses Vorgangs übermittelte Inhaltsdienst für die Eigenart der Gesamtlei- stung zumindest mit - wenn nicht sogar ausschließlich - von Bedeutung ist.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, bei einheitlichem, zeittaktabhängig tarifiertem Verbindungsentgelt bestehe jedenfalls ein unmittelbarer Zusammenhang mit der zugrunde liegenden Telekommunikationsdienstleistung. Denn anders als etwa in § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG lässt die maßgebliche Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 16 TKG schon von ihrem Wortlaut her einen derartigen Zusammenhang nicht ausreichen, sondern beschränkt die Telekommunikation auf den technischen Vorgang.

Andernfalls würde auch die vom Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Teledienstegesetz vom 22.7.1997, BGBl. I 1870, ( TDG ) bewusst vorgenommene Unterscheidung zwischen den die Inhaltsleistung mit in den Blick nehmenden "Telediensten" und den "Telekommunikationsdienstleistungen" nach § 3 TKG unterlaufen. Eine strikte Orientierung an der gesetzlichen Definition in § 3 Nr. 16 TKG ist bei der hier allein maßgeblichen juristischen Einordnung von Inhaltsdiensten im IT-Bereich zudem deshalb geboten, weil es mit den "Telekommunikationsdiensten" ( so § 89 Abs. 1 TKG i.V.m. den Bestimmungen der Telekommunikations-Datenschutzverordnung -TDSV- ) und den "Mediendiensten" ( so § 2 des Staatsvertrages über Mediendienste vom 20.1./12.2.1997 ) weitere sprachlich leicht verwechselbare Bezeichnungen für aus Kunden- und Anbietersicht ähnliche Leistungen gibt.

Der Umstand, dass die Höhe des Gesamtentgelts von der Dauer der Verbindung abhängig ist, ändert ferner nichts daran, dass der Preis für den einzelnen Zeittakt (Verbindungspreis pro Minute) nicht durch die Kosten für den technischen Verbindungsvorgang, sondern durch den - in aller Regel höheren - Preisanteil für die jeweilige Inhaltsleistung bestimmt wird. Anders als etwa nach den §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 2 TKG bei Entgelten für Telekommunikationsdienstleistungen von Marktbeherrschern erforderlich, orientiert sich das Gesamtentgelt für zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet- by-call gerade nicht an den "Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung", sondern zu einem erheblichen Teil an dem vom sog. Content-Anbieter vorgegebenen und vom VNB an den Endkunden weitergegebenen ökonomischen Wert des übermittelten Leistungsinhalts. Das Gesamtentgelt lässt sich dann jeden- falls in der Höhe, in der es nach dem Inhalt der angegriffenen Bescheide dem Endkunden durch die Klägerin in Rechnung gestellt werden soll, nicht als Ge- genleistung für Telekommunikation beurteilen. Der in der Gegenseitigkeit zum Ausdruck kommende notwendige Zusammenhang zwischen der Leistung "Telekommunikation" und der Gegenleistung "Entgelt" kann aus gesetzessystematischen Gründen auch nicht getrennt und unterschiedlich beurteilt werden, je nachdem, ob der zeittaktabhängige Mehrwertdienst/Internet-by-call von einem Marktbeherrscher oder - wie hier - von nicht marktbeherrschenden und somit nicht gemäß §§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 4 TKG der Entgeltregulierung unterliegenden VNB angeboten bzw. vermittelt wird.

Bestätigt wird die hier vertretene Ansicht schließlich durch § 13 a Satz 1 TKV i.d.F. der 2. Änderungsverordnung vom 20.8.2002, BGBl. I 3365, worin es u.a. heißt: "Diejenigen, die Kunden Nummern, mittels derer neben Telekommunikationsdienstleistungen weitere Dienstleistungen angeboten werden ( Mehrwertdiensterufnummern ), zur Nutzung überlassen, haben ...". Damit kommt deutlich zum Ausdruck, dass auch der Verordnungsgeber die mit Mehrwertdiensterufnummern verbundenen "weiteren Dienstleistungen" nicht mit Telekommunikationsdienstleistungen gleichsetzt, sondern davon unterscheidet, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie zeittaktabhängig oder -unabhängig berechnet werden. Dementsprechend heißt es auch in der Begründung zu Art. 1 Nummer 3 des Entwurfs der 2. Änderungsverordnung: " Bei den Mehrwertdiensterufnummern handelt es sich nach der Legaldefinition um alle Rufnummern, mit denen zusätzliche Dienstleistungen - z.B. Informationsdienste wie Wetter- oder Fahrplanauskünfte - zusammen mit der Telefonrechnung abgerechnet werden. Hierzu zählen vornehmlich die 0190-er Rufnummern. Die zusätzlichen Dienstleistungen sind keine Telekommunikationsdienstleistungen."

Soweit die Beigeladenen demgegenüber auf die Regelung in Art. 2 Nr. 3 der ONP-Richtlinie des Rates vom 28.6.1990 (90/387/EWG), Abl. Nr. L 192, S. 1, verweisen, greift ihr Einwand nicht durch. Zwar werden dort "Telekommunikationsdienste" definiert als "Dienste, die ganz oder teilweise aus der Übertragung und Weiterleitung von Signalen auf dem Telekommunikationsnetz bestehen, mit Ausnahme von Rundfunk und Fernsehen" ( Unterstreichung im Originaltext nicht enthalten ). Der Begriff des "Telekommunikationsdienstes" lautet zwar ähnlich, ist jedoch nicht deckungsgleich mit dem der "Telekommunikationsdienstleistung" i.S.d. § 3 Nr. 18 TKG. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass Ersterer auch in § 89 Abs. 1 TKG Verwendung findet, dass aber die entsprechenden Ausführungsvorschriften der TDSV einen anderen, weiter gehenden Inhalt haben als diejenigen der TKV, welche auf § 41 Abs. 1 TKG und dem darin genannten Begriff der Telekommunikationsdienstleistung beruhen.

Ebenso wenig können sich die Beigeladenen zu 2 und 3 für ihre Auffassung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs zur Verantwortlichkeit für Telefon- und Sprachmehrwertdienste bei Telefonsex-Gesprächen berufen. Denn abgesehen davon, dass in dem dortigen Falle die "Gespräche" nicht über einen Festnetz-, sondern über einen telekommunikationsrechtlich anders zu beurteilenden Mobilfunkanschluss abgewickelt wurden, heißt es in dieser Entscheidung : " Bei der Inanspruchnahme dieser "Premium-Rate"- Dienste sind sowohl nach der Definition der Regulierungsbehörde als auch nach den Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen der E. Telekom .... mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und Rechtsverhältnise zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betreffende und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringende Dienstleistung des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nrn. 16, 19 TKG ) und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung", hier die Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes... ."

BGH, Urteil vom 22.11.2001, NJW 2002, 361 (362)

Diese Differenzierung entspricht also gerade dem vom erkennenden Gericht vertretenen Ansatz zur Grenzziehung zwischen nur technisch zu verstehender Telekommunikation und davon funktional und ökonomisch zu unterscheidender Inhaltsleistung.

3.2 Soweit sich die Regelungen in Ziffer 2 und 3 der angegriffenen Bescheide auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste

- Letztere sind ausweislich der Begründung des Bescheides vom 21.2.2000 (Seite 41) Auskünfte i.S.d. § 1 Nr. 2 lit a Telekommunikations- Universaldienstleistungsverordnung ( TUDLV ), also Auskünfte über Rufnummern einschließlich der verfügbaren Netzkennzahlen von Teil- nehmern -

im Rahmen des offenen Call-by-call beziehen, ist die Klage unbegründet, da diese Maßnahmen den Anforderungen des § 33 TKG genügen.

3.2.1 Die Klägerin ist auf dem Markt, auf dem sie mit den VNB im Wettbewerb steht, marktbeherrschende Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit ( § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ).

Nach dem maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept ist im vorliegenden Zusammenhang auf den Endkundenmarkt für Verbindungsleistungen im Rahmen des Sprachtelefondienstes und der damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Auskunftsdienste abzustellen, soweit diese Leistungen im Rahmen des offenen Call-by-call eine Rolle spielen ( Fern- und Auslandsverbindungen ). Dass die Klägerin in diesem Bereich im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bescheide marktbeherrschend i.S.d. § 19 GWB war, wird von ihr nicht bestritten und bedarf daher angesichts des erheblichen Ausmaßes ihres Teilnehmernetzes keiner weiteren Begründung.

3.2.2 Bei den von der Klägerin in Bezug auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste geforderten Fakturierungs- und Inkassomaßnahmen sowie der Sammlung der Bestands- und Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden handelt es sich auch um intern genutzte Leistungen der Klägerin.

Der Begriff der Leistung erfasst alle isoliert nutzbaren Einrichtungen, die der marktbeherrschende Anbieter u.a. intern nutzt, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen

so: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S.1403.

Dies trifft hier zu, da die in Ziff. 2 und 3 der angegriffenen Bescheide verlangten Leistungen und Daten isoliert nutzbar sind und von der Klägerin tatsächlich intern genutzt werden, um damit gegenüber ihren eigenen Endkunden Sprachtelefon- und Auskunftsdienste zu erbringen.

Gegen die Beurteilung als Leistung spricht nicht, dass die Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme nicht technische Voraussetzung für Sprachtelefon- und Auskunftsdienste sind, sondern diesen Diensten zeitlich nachfolgen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob derartige Anschlussleistungen noch als Vorprodukte angesehen werden können, weil sie die wirtschaftliche Grundlage für das Endprodukt bereiten und zu ihm einen unverkennbar direkten Bezug aufweisen

so: OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2000, NVwZ 2001, 700(701).

Denn maßgeblich ist nach dem Wortlaut des § 33 Abs.1 Satz 1 TKG, ob die Leistung - auch - vom Marktbeherrscher genutzt wird "für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen". Zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen zählt aber nicht nur ihr technischer Teil. Vielmehr gehört dazu auch ihre finanzielle Leistungsabwicklung. Das ergibt sich daraus, dass nach § 3 Nr. 18 TKG der Begriff der Telekommunikationsdienstleistung das Merkmal "gewerblich", mithin auch das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht

so zum Gewerbebegriff in § 1 Abs. 1 GewO: BVerwG, Urteil vom 26.1.1993, NVwZ 1993, 775.

enthält. Dementsprechend gehört zur gewerblichen Leistungserbringung all das, was zumindest typischerweise der vertragsgemäßen Gewinnrealisierung dient, mithin auch die Rechnungserstellung sowie die Entgegennahme und die Einziehung des Entgelts.

3.2.3 Die in Rede stehenden Leistungen sind ferner wesentlich.

3.2.3.1 Das Wesentlichkeitskriterium ist dann erfüllt, wenn der Wettbewerber ohne die begehrte Leistung faktisch an der Erbringung der von ihm beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistung gehindert ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich allerdings nicht nach dem subjektiven Bedarf des jeweiligen Wettbewerbers. Vielmehr ist zu fragen, ob es sich bei den nachgefragten Leistungen um solche handelt, die objektiv für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen erforderlich sind

vgl. VG Köln, Urteil vom 8.6.2000 - 1 K 4450/98 -, JURIS.

Diese Voraussetzung war im maßgeblichen Zeitpunkt für die umstrittenen Leistungen ihrer Art nach, d.h. für die Rechnungserstellung, die Zahlungsentgegennahme und die Datenbereitstellung also solche, erfüllt. Denn die VNB waren darauf angewiesen, um Sprachtelefon- und Auskunftsdienste im offenen Call-by-call in zumutbarer Weise erbringen zu können.

ebenso im Ergebnis: OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2000, a.a.O., S.701

Was zunächst die Übermittlung der Bestands- und Verbindungsdaten ( Ziffer 3 der angegriffenen Bescheide ) angeht, so wird deren Wesentlichkeit letztlich auch von der Klägerin nicht bestritten. Unabhängig davon ist auf die zutreffenden Ausführungen der RegTP im angegriffenen Bescheid vom 21.02.2000 (S.10) zu verweisen, wonach die Wettbewerber der Klägerin ausschließlich über die Verbindungsdaten nach § 5 Abs. 1 TDSV verfügen, d.h. über die Rufnummer des angerufenen und des anrufenden Anschlusses sowie die Daten zu Beginn und Dauer der Verbindung. Sie können also ohne die in Ziffer 3 von der Klägerin geforderten Daten bei offenem Call-by-call kein eigenes Inkasso vornehmen, da sich die bei ihnen erfassten Verbindungsdaten nicht den Bestandsdaten ( insbesondere Name, Adresse, Kontoverbindung ) eines konkreten Teilnehmers zuordnen lassen.

Hinsichtlich der verlangten Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung ist zu berücksichtigen, dass es damals bei den monatlich auf Call-by-call-Leistungen entfallenden Entgelten überwiegend - im Sprachtelefondienst zu über 70 % - um Kleinbeträge unter 10,- DM ging. Unter diesen Umständen hat das OVG NRW im vorangegangenen Eilverfahren

Beschluss vom 20.07.2000, a.a.O., S. 701

ausgeführt: "Im Übrigen ist der Senat aber auch unabhängig davon, ob eine in jeder Beziehung unangreifbare Repräsentativumfrage vorliegt, davon überzeugt, dass die Nachfrage nach den vom angefochtenen Auflagenbescheid erfassten Verbindungsdienstleistungen bei Verwirklichung der Fakturierungs- und Inkassovorstellungen der Antragstellerin deutlich nachlassen und einige Wettbewerber letztlich in die Wettbewerbsunfähigkeit führen wird. Denn die Lebenserfahrungen lassen erwarten, dass ein großer Teil der Endkunden die Mühen getrennter Zahlungen relativ kleiner Beträge an u.U. mehrere Diensteanbieter scheuen und sich nur wenigen Wettbewerbern, ggf. sogar nur der Antragstellerin zuwenden wird, oder dass einige Wettbewerber im Falle der Zahlungssäumnis die erfahrungsgemäß häufig kleinen Entgeltbeträge wegen unverhältnismäßig hoher Beitreibungskosten nicht realisieren können. Auf Dauer wird dies ihre Wettbewerbsfähigkeit untergraben und die ohnehin gegebene Marktmacht der Antragstellerin verstärken ...".

Dieser überzeugenden Begründung schließt sich die Kammer im vorliegenden Verfahren

ähnlich schon: VG Köln, Beschluss vom 5.7.2000, MMR 2000, 634

an.

3.2.3.2 Soweit die Klägerin auf die zu Lasten des Zugangsbewerbers weitaus strengere Essential-Facilities-Doctrine und die dazu ergangene Rechtspre- chung

vgl. EuGH, Urteil vom 26.11.1998, MMR 1999, 348 f. ( sog. Bronner- Entscheidung )

abstellt und die Wesentlichkeit deshalb verneint, weil für die VNB realistische potentielle Alternativen zur Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme durch sie - die Klägerin - bestünden, ist dem schon im Ansatz nicht zu folgen. Der Essential-Facilities-Doctrine kann nämlich im Rahmen des § 33 TKG keine rechtserhebliche Bedeutung zukommen

ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 15.02.2002, MMR 2002, 408 409); Scherer, MMR 1999, 315 (320f); a.A.: Trute, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Rn. 36-39 zu § 33 TKG; mehr auf subjektive Unzumutbarkeit abstellend und somit von der Bronner- Entscheidung abweichend: Manssen, a.a.O., Rn. 7 zu § 33 TKG; Pie- penbrock, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 39 - 42 zu § 33.

Die sektorspezifische Marktaufsicht nach dem TKG ist durch das Konzept der asymmetrischen, mithin vorrangig das Problem der Auflösung des Monopols im Festnetzbereich in den Blick nehmenden Regulierung bestimmt. Das ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber das allgemeine Kartellrecht nicht für ausrei- chend hielt, um auf dem bis 1996 staatsmonopolistisch organisierten Telekommunikationsmarkt funktionsfähigen Dienstleistungswettbewerb zwischen der Klägerin und anderen privaten Anbietern ( vgl. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ) herzustellen. Während die allgemeine kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht auf ein prinzipiell funktionierendes Wettbewerbsumfeld zugeschnitten ist, muss im Wirkungsbereich des ehemaligen Staatsmonopols Wettbewerb erst hergestellt werden

vgl. BT-Drs 13/3609 S. 1, 33 f.

Dementsprechend soll die "besondere" Missbrauchsaufsicht nach § 33 TKG verhindern helfen, dass sich die Klägerin ihren Wettbewerbsvorsprung auf Dauer erhält, indem sie ihre Telekommunikationsdienstleistungen zu günstigeren Bedingungen als ihre Wettbewerber erbringt. Unter diesen Umständen kann es für das Verständnis des § 33 TKG nicht auf Kriterien ankommen, die - wie die für den Zugangsbewerber sehr enge Essential-Facilities-Doctrine - für ein erheblich anderes Wettbewerbsumfeld entwickelt wurden

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1404 und 1408

3.2.3.3 Dem von der Klägerin im Zusammenhang mit dem Problem der Wesentlichkeit hilfsweise gestellten Beweisantrag ( Antrag 2 b ) war nicht zu entsprechen.

Auf die Feststellung der Umsätze sowie der Gewinn- und Kostenkalkulation der einzelnen VNB ( 1. und 2. Teil des Beweisantrages ) kommt es für die Frage, ob diese auf die in Rede stehenden Leistungen angewiesen waren, um Sprachtelefon- und Auskunftsdienste im offenen Call-by-call in zumutbarer Weise erbringen zu können, rechtlich nicht an. Denn diese Frage beantwortet sich - wie oben dargestellt - nicht nach den individuellen Verhältnissen der einzelnen VNB, sondern anhand eines objektiven Maßstabs. Was die im dritten Teil des Antrages 2 b) beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Auswirkungen eines Fortfalls der Regelungen in Ziffer 2 angeht,

( " Welche Auswirkungen hätte die Nichtdurchführung der in Ziffer 2 der streitgegenständlichen Verfügung der Beklagten angeordneten Maßnahmen durch die Klägerin jeweils für die Inanspruchnahme von Sprachtelefonverbindungen, telefonischen Auskunftsdiensten und Internetverbindungen im Wege des offenen Call-by-call ? " )

so liefe eine entsprechende Beweiserhebung auf eine Feststellung künftigen Endkundenverhaltens durch eine Meinungsumfrage hinaus. Für die Kammer ist jedoch niemand erkennbar, der die von der Klägerin aufgeworfene Frage mit besonderer, wissenschaftlich untermauerter Sachkunde beantworten könnte. Auch zeigt ein Vergleich zwischen verschiedenen "professionellen" Vorhersagen und der späteren Realität etwa im Bereich des Wählerverhaltens oder wirtschaftlicher Entwicklungen, dass Meinungsumfragen und ihre Deutung eine zu große "Streubreite" aufweisen, um als geeignetes Beweismittel vor Gericht Verwendung finden zu können.

3.2.3.4 Was die in Ziffer 2 a bis e der angegriffenen Bescheide näher dargelegten Modalitäten der Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung angeht, so spricht vieles dafür, dass es sich dabei nur um Bedingungen der Leistungserbringung handelt, auf die sich ausweislich des Wortlauts des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG das Merkmal der Wesentlichkeit nicht bezieht. Dies kann aber hier auf sich beruhen. Denn unabhängig davon wären diese Leistungsbedingungen - auch - als wesentlich anzusehen, da sie den Anforderungen der §§ 14 und 15 TKV entsprechen.

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, die §§ 14, 15 TKV ließen sich nicht im Rahmen des § 33 TKG heranziehen, weil sie - anders als die Missbrauchsaufsicht - nicht dem Wettbewerberschutz, sondern den Interessen der Kunden dienten. Denn wenn die Klägerin ohnehin - wenn auch nur gegenüber ihren Kunden - zu einer bestimmten Art der Rechnungslegung und Zahlungsentgegennahme verpflichtet ist, ist kein sachlich einleuchtender Grund dafür erkennbar, warum dieses Leistungsniveau gegenüber den Wettbewerbern rechtlich unterschritten werden sollte. Dabei lässt sich die Kammer auch davon leiten, dass das Bundesverwaltungsgericht

BVerwG, Urteil vom 25.4.2001, a.a.O., S. 1403

beispielsweise die Verpflichtung des Marktbeherrschers aus § 35 TKG zur Gewährung besonderen Netzzugangs ohne weiteres zur Bejahung der Wesentlichkeit dieses Zugangs hat ausreichen lassen, obwohl § 35 TKG ebenfalls nicht dem Schutz der Wettbwerber, sondern dem der "Nutzer" - das sind gemäß § 3 Nr.11 TKG Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen - dient.

100

Mit dieser Sichtweise steht die Kammer auch nicht im Widerspruch zu ihrer Rechtsprechung,

101

siehe: VG Köln, Urteil vom 13.6.2002 -1 K 3225/01-, JURIS.

102

wonach die Vorschriften der TKV im Hinblick auf § 41 Abs. 1 TKG nur für Telekommunikationsdienstleistungen und somit nicht für Leistungen gelten, die der Netzbetreiber nicht gewerblich anbietet, sondern nur intern nutzt. Denn anders als in jener Entscheidung geht es im vorliegenden Argumentationszusammenhang nicht darum, ob Wettbewerber aus Vorschriften der TKV einen eigenen Anspruch gegen die Klägerin haben, sondern darum, ob Verpflichtungen, die die Klägerin aufgrund dieser Vorschriften gegenüber ihren Kunden hat, im Rahmen der Frage der Wesentlichkeit nach § 33 Abs.1 TKG - also mittelbar- von Bedeutung sind.

103

Die Aufforderung zum Einzelverbindungsnachweis ( Ziffer 2 b ) entspricht der Regelung des § 14 Satz 1 TKV. Danach hat der Anbieter für Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit auf Verlangen des Kunden eine nach Einzelverbindungen aufgeschlüsselte Rechnung im Rahmen der technischen Möglichkeiten und der datenschutzrechtlichen Vorschriften zu erteilen. Unter Sprachkommunikationsdienstleistungen fallen im Hinblick auf den Regelungszusammenhang, in dem die diesen Begriff ebenfalls verwendenden §§ 12 und 13 TKG stehen, selbstverständlich auch Sprachtelefondienstleistungen sowie die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Aus- kunftsdienste

104

ebenso die Begründung zum wortgleichen § 13 des TKV-Entwurfs: BR- Drs. 551/97, S. 34.

105

Dass die Verpflichtung zum Einzelverbindungsnachweis für Sprachkommunikationsdienstleistungen nicht - wie aber die Klägerin meint - den jeweiligen VNB, sondern den Anbieter des Netzzugangs trifft, ergibt sich aus § 15 Abs. 1 Satz 3 TKV. Denn dort heißt es, § 14 TKV bleibe unberührt in Bezug auf die Rechnung, die der Anbieter des Netzzugangs auch über diejenigen Verbindungen zu erstellen hat, die durch Auswahl anderer Anbieter von Netzdienstleistungen über den Netzzugang des Kunden entstehen.

106

Soweit sich die in Ziffer 2 a enthaltene Aufforderung zur Rechnungserstellung "unter Aufnahme der einzelnen Produkte" auch auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste bezieht, lässt sich die Verpflichtung dazu aus dem Zusammenwirken der Regelungen in § 15 Abs. 1 Satz 2 TKV und § 14 Satz 3 TKV ableiten. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 TKV muss die Gesamtrechnung die einzelnen Anbieter und die Gesamthöhe der auf sie entfallenden Entgelte erkennen lassen; nach § 14 Satz 3 TKV muss der Einzelverbindungsnachweis dem Kunden die Überprüfung und Kontrolle der entstandenen Entgeltforderungen ermöglichen. Dies ist aber nicht gewährleistet, wenn die Entgelte nicht in der Rechnung jeweils den Produkten Sprachtelefondienst und Auskunftsdienst zugeordnet werden. Abgesehen davon ergibt sich eine solche Konkretisierungsverpflichtung für die eigenen Leistungen der Klägerin aus § 3 Abs. 2 TKV. Warum diese in Bezug auf Leistungen der VNB geringer sein sollte, lässt sich sachlich nicht begründen.

107

Die Aufforderung in Ziffer 2 c zur Ausweisung einer Gesamtrechnungssumme entspricht dem im Geschäftsverkehr Üblichen. Zwar fehlt insoweit eine ausdrückliche Regelung in § 15 TKG. Doch folgt aus dem Informationszweck einer Gesamtrechnung sowie daraus, dass § 15 Abs. 2 TKG von der "Gesamtforderung" spricht, dass der Verordnungsgeber es für selbstverständlich und somit nicht für regelungsbedürftig hielt, dass die Rechnung auch die Summe aller Anbieterforderungen enthält.

108

Die den Aufforderungen in Ziffern 2 d ( 1. und 2. Teil) und 2 e zugrunde liegenden Pflichten stellt die Klägerin nicht in Abrede.

109

Soweit die Klägerin die in Ziffer 2 d ( 3. Teil ) enthaltene Aufforderung zum "Ersteinzug der Gesamtrechnungssumme im Lastschriftverfahren" angreift, trifft zwar zu, dass diese mehr erfordert als das bloße Entgegennehmen der Kundenzahlung. Andererseits geht die Regelung in § 15 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 2 TKV davon aus, dass die Klägerin die auf die anderen Anbieter entfallenden Zahlungsanteile nicht nur entgegennehmen, sondern auch anteilig aufteilen und weiterleiten muss. Das Erteilen einer Einzugsermächtigung und ihr Gebrauchmachen durch den Gläubiger im Lastschriftverfahren ist ein im Geschäftsverkehr üblicher und aus Kundensicht vor allem bequemer Weg, um seinen regelmäßig entstehenden Zahlungsverpflichtungen pünktlich und ohne Einzelfallaufwand nachzukommen. Wenn schon die Klägerin gemäß Ziffer 2 d ( 1. Teil ) verpflichtet - und auch bereit - ist, den Kunden zur Zahlung der Gesamtrechnungssumme an eine einheitliche Bankverbindung aufzufordern, so ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum sie dann nicht auch den Weg der Einzugsermächtigung im Lastschriftverfahren geht, zumal sie dies gegenüber den anderen Anbietern nicht unentgeltlich tun muss. Der geforderte Ersteinzug im Lastschriftverfahren ist deshalb nicht bereits dem von § 15 TKV nicht erfassten Inkasso

110

vgl. dazu BR-Drs. 551/97 S. 34,

111

sondern noch dem Bereich der regulären Zahlungsentgegennahme zuzuordnen. Entscheidend kommt hinzu, dass nach der Lebenserfahrung das offene Call-by-call nicht mehr attraktiv wäre und somit der Zweck des § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG unterlaufen würde, wenn der Kunde nicht mehr das Lastschriftverfahren nutzen, sondern die der Höhe nach monatlich wechselnden Rechnungen der Klägerin jeweils in bar oder durch Einzelüberweisungen beglei- chen müsste.

112

3.2.4 Die nach dem Text des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG eigentlich zu stellende Fra- ge, ob der nach den obigen Ausführungen von der Klägerin teilweise einzuräumende Leistungszugang "diskrimierungsfrei", d.h. mit mindestens einer der Lage der Klägerin vergleichbaren unternehmerischen Dispositionsfreiheit für die Beigeladenen bei der Ausgestaltung deren - darauf aufbauenden - Telekommunikationsdienstleistungen

113

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1405

114

gewährt wurde, lässt sich noch nicht beantworten, da die insoweit nachgefragten Leistungen von der Klägerin generell abgelehnt wurden. Die Anforderung der Diskriminierungsfreiheit kann in derartigen Fallgestaltungen nur den Inhalt des erst noch abzugebenden Angebots betreffen.

115

Auch die weiteren Anforderungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Einräumung des Leistungszugangs nicht zu - im Vergleich zum Marktbeherrscher - ungünstigeren Bedingungen erfolgen darf und die Auferlegung von Beschränkungen sachlich gerechtfertigt sein muss, sind im hier maßgeblichen Stadium des Missbrauchsverfahrens nicht entscheidungsrelevant.

116

3.2.5 Die Klägerin hat ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt ( § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG ).

117

Die Beigeladene und die anderen VNB haben die von ihnen begehrten Leistungen u.a. in Bezug auf die Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftdienste nach der Kündigung der Fakturierungs- und Inkassoverträge durch die Klägerin hinreichend konkret nachgefragt.

118

Missbräuchliches Verhalten der Klägerin ist darin zu sehen, dass sie bei objektiver Betrachtung ein Marktergebnis durchsetzen wollte, welches sie bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht hätte erreichen können. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus der Art und Weise, wie sie trotz eindeutiger rechtlicher Verpflichtung und hinreichend konkreter Nachfrage die Fortführung der im vorliegenden Prüfungszusammenhang nur noch in Rede stehenden Leistungen über den 1.4.2000 hinaus im Hauptsacheverfahren verweigert hat. Dies hätte sie unter Wettbewerbsbedingungen nicht tun können, weil die VNB dann die benötigten Leistungen wahrscheinlich bei anderen Teilnehmernetzbetreibern, die über einen entsprechenden Rechnungsservice verfügen, hätten beziehen können. Dass solche Anbieter bei funktionierendem Wettbewerb ihrerseits durch Zugangsverweigerung zusätzliche Konkurrenz aus dem Marktsegment der Call- by-call-Verbindungen generell verhindert hätten, kann nicht unterstellt werden. Denn mit der Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme für fremde Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste wird zusätzlicher Wettbewerb durch die VNB nicht kostenlos ermöglicht. Vielmehr kann damit die vorhandene eigene Infrastruktuir stärker ausgelastet und auch "Geld verdient" werden, Möglichkeiten also, die rein ökonomisch denkende Unternehmen nicht ungenutzt ließen.

119

Auch der Einwand der Klägerin, sie sei in Bezug auf die ihr in Ziffern 2 d ( 1. und 2. Teil ), 2 e und 3 aufgegebenen Verpflichtungen zur Leistung bereit gewesen, greift nicht durch. Denn sie hat insoweit ihre teilweise Leistungsbereitschaft nicht bedingungslos zum Ausdruck gebracht, sondern in ein anderes, von den Beigeladenen nicht akzeptiertes Angebot gekleidet

120

- ebenso, allerdings unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit: OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2000 -13 B 1008/00-, Abdruck S. 6 ( insoweit in NVwZ 2001, 700 nicht wiedergegeben ) - .

121

Zudem ist ihr entgegenzuhalten, dass sie nicht einmal den Beanstandungsbescheid vom 21.2.2000 entsprechend ihrer behaupteten teilweisen Leistungsbereitschaft befolgen wollte, sondern insoweit die von ihr in Ziffer 4 des Bescheides vom 21.02.2000 geforderte Unterwerfungserklärung nicht abgegeben hat.

122

3.2.6 Die Beklagte hat schließlich das ihr gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG - so beim Bescheid vom 21.02.200 - und § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG - so beim Bescheid vom 14.03.2000 - zustehende Ermessen teilweise, d.h. in Bezug auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste, rechtsfehlerfrei ausgeübt. Der über einen längeren Zeitraum andauernde Verstoß der Klägerin gegen die Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 TKG ist im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes, chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen, derart gravierend, dass nach den Grundsätzen des intendierten Ermessens ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten regelmäßig geboten ist

123

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1407.

124

3.2.7 Die in Ziffer 2 beider Bescheide und in Ziffer 4 des Bescheides vom 14.3.2000 bestimmten Fristen sind angemessen und somit ebenfalls nicht zu beanstanden.

125

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1 und 4 sind nicht erstattungsfähig, da diese Beteiligten keinen Antrag gestellt und sich ihrerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 11 , 711 ZPO.

126

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

127

Referenzen

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