Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 1 K 10466/99

Tenor

Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides der RegTP vom 27.10.1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Leistung DTAG-Z.7 sowie für den Transport im Netz der Klägerin für die Leistungen ICP-Z.4, ICP-O.6 und ICP-O.11 in zuerkannter Höhe rückwirkend zum jeweiligen Vertragsab- schluss mit dem Interconnection-Partner, frühestens rückwirkend zum 18.08.1999 zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizu- treibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze und der hierzu gehören- den technischen Einrichtungen der ehemaligen Deutschen Bundespost bzw. Deut- schen Bundespost Telekom. Seit dem Jahre 1997 schloss sie mit anderen Netz- betreibern ( Interconnection-Partnern-ICP ) Verträge über die Zusammenschaltung ihres öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit dem des jeweiligen Vertragspart- ners. Gegenstand dieser Verträge sind - neben der physischen Zusammenschaltung der Netze - Verbindungsleistungen der Klägerin und gegebenenfalls der ICP-Partner, die über die Zusammenschaltungsanschlüsse erbracht werden.

Hierzu gehören zunächst die sogenannten Basisleistungen, z.B. DTAG-B.1 ( Verbindungen in das Telefonnetz national der Klägerin ) und DTAG-B.2 ( Verbindun- gen aus dem Telefonnetz national der Klägerin zum ICP als Verbindungsnetzbetrei- ber ) sowie sogenannte optionale und zusätzliche Leistungen. Zu diesen zählen u.a. die Leistungen DTAG-O.10 ( Telefonverbindungen zu Iridium- und EMSAT- Anschlüssen ), DTAG-Z.7 ( Telefonverbindungen mit Ursprung im Telefonnetz der Klägerin national zum Auskunftdienst des ICP ), ICP-Z.4 ( Telefonverbindungen aus dem Telefonnetz der Klägerin zu den Mehrwertdiensten des ICP unter der Dienste- kennzahl 0190 1 bis 9 ), ICP-0.6 ( Telefonverbindungen mit Ursprung im Telefonnetz national der Klägerin sowie Verbindungen mit Ursprung in anderen Telefonnetzen und Mobilfunknetzen zu Shared-Cost-Diensten des ICP unter der Dienstekennzahl 0180 ) sowie ICP-0.11 ( Telefonverbindungen mit Ursprung im Telefonnetz national der Klägerin und Verbindungen mit Ursprung in anderen nationalen Telefonnetzen und Mobilfunknetzen zum 0700 Service des ICP ).

Mit Schreiben vom 18. 08.1999 beantragte die Klägerin bei der RegTP vorbehalt- lich ihrer abweichenden Rechtsauffassung zur Genehmigungspflicht, die Entgelte für die optionale Leistung DTAG-O.10, für die zusätzliche Leistung ICP-Z.4, für die opti- onale Leistung ICP-O.6, für die optionale Leistung ICP-0.11 und für die zusätzliche Leistung DTAG-Z.7 endgültig zu genehmigen.

Am 27.10.1999 - der Klägerin per Empfangsbekenntnis zugestellt am gleichen Tage - erließ die RegTP einen Bescheid, in dem sie unter Nr. 1: a) für die Leistung DTAG-Z.7 die Anwendung der Entgelte für die Leistung DTAG- B.2 genehmigte, b) die Entgelte für den Transport im Netz der Klägerin für die Leistung ICP-Z.4 für Verbindungen mit Ursprung in nationalen Festnetzen teilgenehmigte, c) die Entgelte für den Transport im Netz der Klägerin für die Leistung ICP-O.6 für Verbindungen mit Ursprung in nationalen Festnetzen und in nationalen Mobil- funknetzen teilgenehmigte, d) die Entgelte für den Transport im Netz der Klägerin für die Leistung ICP-O.11 - auch mit Ursprung in nationalen Mobilfunknetzen - teilgenehmigte.

Unter Nr. 2 verfügte sie, dass die Entgelte nur für die bislang geschlossenen und bis zum 03.11.1999 zu schließenden Zusammenschaltungsverträge gelten sollten, soweit die Leistungen in dem jeweiligen Vertrag vereinbart seien. Ferner befristete die RegTP unter Nr. 3 die Genehmigung zu 1. a) bis zum 31.12.1999, die Genehmigungen zu 1. b), c) und d) bis längstens zum 31.12.1999 und lehnte den Antrag im Übrigen ab (Nr. 4). Schließlich stellte sie hinsichtlich der Leistung DTAG-O.10 fest, dass die Klägerin insoweit nicht über eine marktbeherr- schende Stellung verfüge und über den diesbezüglichen Genehmigungsantrag daher nicht zu entscheiden gewesen sei. Zur Begründung führte sie unter anderem aus: Die Entgelte für die Transportleistungen im Netz der Klägerin seien genehmigungs- pflichtig nach § 39 1. Alt. TKG, da es sich um Entgelte für die Gewährung eines Netz- zugangs nach § 35 TKG handele. Unter Netzzugang im Sinne des § 35 TKG sei nicht lediglich der Anspruch auf physisch-logischen Anschluss zu verstehen. Der Nutzungsanspruch sei vielmehr umfassend und beziehe sich auf alle Leistungs- merkmale des Netzes, insbesondere auch auf die über das Netz verfügbaren Leis- tungen. Soweit die Klägerin hinsichtlich der Verbindungsleistungen ICP-Z.4, ICP-O.6 und ICP-O.11 der Auffassung sei, dass sie diese Leistungen vom jeweiligen ICP als Vorprodukt einkaufe und es sich daher wirtschaftlich um ein Entgelt des ICP handele, entfalle hierdurch nicht die Genehmigungspflicht der Entgelte für die genannten Ver- bindungsleistungen. Die Klägerin erhalte nämlich für den Transport der Verbindun- gen in ihrem Netz und für ersparte Aufwendungen des ICP eine Erstattung, die sie von dem an den ICP zu zahlenden Entgelt einbehalte. Die Entgelte für die genannten Leistungen unterlägen insoweit der Genehmigungspflicht, als es sich um Entgelte für die von der Klägerin erbrachte Transportleistung handele. Unabhängig von der ge- wählten Vertragskonstruktion bezüglich des Entgelts erbringe die Klägerin diese Leis- tungen, für die sie von ihren ICP ein Entgelt verlange. Bei der Leistung DTAG-Z.7 handele es sich ebenfalls um eine über das Netz der Klägerin erbrachte Leistung, die der Genehmigungspflicht nach § 39 1. Alt. TKG unterliege. Die Klägerin verfüge auf dem jeweils sachlich und räumlich relevanten Markt für die genannten Leistungen auch über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 GWB. Die Anträge der Klägerin seien schließlich dahingehend umzudeuten gewesen, dass sie die Genehmigung der konkreten, in den jeweiligen Verträgen vereinbarten Entgelte beantragt habe, weil eine vom konkreten Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG nicht vorgesehen sei.

Am 29.11.1999 (einem Montag) hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben.

Sie trägt vor: Sie halte an ihrer auch in zahlreichen anderen Verfahren geäußerten Rechtsauffassung fest, wonach § 39 TKG keine Genehmigungspflicht der Entgelte für alle Leistungen begründe, die von "wesentlicher Bedeutung" für die Realisierung eines Netzzugangs seien, sondern die Genehmigungspflicht auf Leistungen beschränkt sei, die der physischen und logischen Verbindung von Netzen dienten. Des Weiteren bestehe hinsichtlich der Entgelte ICP-Z.4, -O.6 und -O.11 auch deshalb keine Genehmigungspflicht nach § 39 TKG, weil es sich lediglich um Abzugsposten handele, die der Bestimmung der Höhe des nicht genehmigungspflichtigen Entgelts des ICP dienten. Die Entgelte für die Terminierungsleistungen ICP-Z.4, -O.6 und -O.11 seien Entgelte, die vom jeweiligen Zusammenschaltungspartner für den Teil der Verbindungen, der im Netz des ICP verlaufe, sowie für die Nutzung der Mehrwertdienste, der Shared-Cost-Dienste oder des 0700-Service im Netz des ICP verlangt würden. Es handele sich nicht um Entgelte der Klägerin, sondern um Entgelte des jeweiligen Zusam- menschaltungspartners. Die Klägerin könne der Genehmigungspflicht aber nur für Entgelte unterliegen, die von ihr selbst erhoben würden. Für die vorliegend in Rede stehenden Entgelte bedürfe daher allenfalls der ICP der Genehmigung. Auch soweit die Beklagte der Auffassung sei, die Genehmigungspflicht bestehe im Hinblick auf eine "Erstattung", die die Klägerin von dem jeweiligen Zusammenschaltungspartner für den Transport der Verbindungen in ihrem Netz erhalte, sei diese Annahme falsch. Zwar sei es richtig, dass das von der Klägerin an den Zusammenschaltungspartner zu zahlende Entgelt ermittelt werde, indem von dem Wert für die Gesamtleistung ICP-Z.4, -O.6 und -O.11 unter anderem derjenige Betrag in Abzug gebracht werde, der auf den Transport der Verbindung im Netz der Klägerin entfalle. Dieser Abzugsposten sei jedoch kein eigenständiges Entgelt, das die Klägerin gegenüber ihrem Zusammenschaltungspartner erhebe. Es handele sich vielmehr um eine reine Rechengröße, die der Bestimmung des Werts derjenigen Leistung diene, die der Zusammenschaltungspartner gegenüber der Klägerin erbringe. In Bezug auf diesen Abzugsposten sei eine Genehmigungspflicht auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil diesem keine entsprechende Leistung der Klägerin gegenüber dem Zusammenschaltungspartner zugrunde liege. Der Transportanteil im Netz der Klägerin sei keine Leistung, welche die Klägerin gegenüber ihrem Zusammenschaltungspartner erbringe, sondern eine ausschließlich gegenüber dem Endkunden erbrachte Leistung. Im Verhältnis zum Zusammenschaltungspartner sei die Leistungsbeziehung allein auf den Einkauf eines Vorprodukts durch die Klägerin beim ICP beschränkt.

Im Übrigen habe die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer einzelvertragsunabhängigen und auf einen standartvertragsbezogenen sowie auf den Zeitpunkt der Antragstellung, den 18.08.1999, zurückwirkenden Entgeltgenehmigung.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid der RegTP vom 27.10.1999 insoweit aufzuheben, als in ihm die Entgelte für die Leistun- gen DTAG-Z.7, ICP-Z.4, ICP-O.6 und ICP-O.11 ge- nehmigt worden sind, und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für diese Entgelte nicht be- steht,

2. hilfsweise, unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 27.10.1999 die Beklagte zu verpflich- ten, die erteilte Genehmigung im Wege einer vom konkreten Einzelfall losgelösten Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 18.08.1999 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Entgelte für Verbindungsleistungen unterlägen grundsätzlich der Genehmigungspflicht nach § 39 1. Alt. TKG. Bei den in Rede stehenden Leistungen handele es sich um derartige Verbindungsleistungen.

Dem Einwand der Klägerin, es gehe vorliegend wirtschaftlich um ein Entgelt des ICP, wohingegen die ihr zustehende Erstattung für den Transport der Verbindung in ihrem Netz eine bloße Rechengröße sei, um den Wert der Leistung des ICP und das an diesen zu zahlende Entgelt zu ermitteln, könne nicht gefolgt werden. Die Klägerin erhalte für den Transport der Verbindung in ihrem Netz und für ersparte Aufwendungen des ICP eine Erstattung, die sie von dem an den ICP zu zahlenden Entgelt einbehalte. Im Falle der Leistung ICP-O.6 führe dies teils dazu, dass der von der Klägerin geltend gemachte Erstattungsbetrag höher sei als das Entgelt, welches der ICP von ihr erhalte, so dass dieser den Differenzbetrag an die Klägerin zahle. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin unabhängig von der gewählten Vertragskonstruktion eine Transportleistung in ihrem Netz erbringe, für die sie von ihrem ICP ein Entgelt erhalte. Ob dieses vom ICP an die Klägerin gezahlt werde oder ob sie es von einem an den ICP zu zahlenden Entgelt einbehalte, sei unerheblich.

Die Klägerin habe auch nur einen Anspruch auf Erteilung einer auf einen Einzelvertrag bezogenen Entgeltgenehmigung. Schließlich sei eine rückwirkende Entgeltgenehmigung ausgeschlossen. Insoweit verweist die Beklagte auf ihre diesbezüglichen Ausführungen in zahlreichen parallelen Verfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist im Wesentlichen unbegründet.

Der Hauptantrag zu 1) ist zwar als kombinierter Anfechtungs- und Feststellungsantrag zulässig,

vgl. hierzu u.a. die Ausführungen des Gerichts in den Urteilen vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -, vom 02.05.2002 - 1 K 8007/98 - und vom 24.02.2003 - 1 K 4553/00 - ,

jedoch in der Sache unbegründet, da die Entgelte der Klägerin für die Verbindungsleistungen DTAG-Z.7 und ICP-Z.4, ICP-O.6 ICP-O.11 - soweit Letztere den Transport im Netz der Klägerin betreffen - genehmigungspflichtig sind.

Nach § 39 1. Alt. TKG gilt § 25 Abs. 1 TKG, und damit die dort geregelte Rechtsfolge der Genehmigungspflicht, für die Regulierung der Entgelte "für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35". Diese Voraussetzung ist bezüglich der hier in Rede stehenden Leistungen der Klägerin erfüllt.

Was unter "Gewährung eines Netzzugangs" zu verstehen ist, hat die Kammer bereits in zahlreichen Verfahren ausgeführt und hierbei entschieden, dass hierunter nicht nur die Herstellung der physischen und logischen Netzverbindung fällt, sondern all das, was eine Nutzung des Netzzuganges erst ermöglicht bzw. für diese wesentlich ist, insbesondere auch die über den physischen Anschluss erbrachten Verkehrs- bzw. Verbindungsleistungen.

so für Verbindungsleistungen für Anbieter von Corporate- Network (AfCN): Urteil vom 6.4.2000 - 1 K 7606/97 -, Juris; für die Basisleistungen DTAG-B.1 und B.2: Urteil vom 10.5.2001 - 1 K 9222/97 -, Juris; für die optionalen Leistungen DTAG-O.1 bis O.5: Urteil vom 06.02.2003 -1 K 8003/98 -, Juris.

Denn eine vor allem am Sinn und Zweck der ex-ante-Entgeltregulierung orientierte Auslegung ergibt, dass § 39 TKG die Geltung der Entgeltregulierungsvorschriften im ehemals monopolistischen Festnetzbereich nicht nur für die Herstellung des Zugangs als solchen, sondern auch für alle Leistungen anordnen will, die wesentlich für die Nutzung eines besonderen Netzzugangs sind. Wie die Legaldefinition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG zeigt, gehört dazu auch der Zugriff auf Funktionen des zugänglich gemachten Netzes sowie auf die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen. Ähnlich hat das OVG NRW im AfCN-Fall

Beschluss vom 27.11.2001 -13 A 2940/00-

ausgeführt, die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG umfasse auch die über das verbundene Netz typischerweise erbrachten und nennenswerten Leistungen.

Hiervon ausgehend gehören die vorliegenden Verbindungsleistungen DTAG-Z.7, ICP-Z.4, ICP-O.6 und ICP-O.11 zur "Gewährung eines besonderen Netzzuganges". Diese sind wesentlich für die Nutzung des besonderen Netzzugangs bzw. stellen typischerweise erbrachte oder nennenswerte Leistungen im Sinne der genannten OVG-Rechtsprechung dar, da es sich jeweils um Transport- bzw. Transitleistungen im Telefonnetz der Klägerin zu verschiedenen Diensteplattformen ( Auskunftdiensten, Mehrwertdiensten 0190 1 bis 9, Shared-Cost-Diensten, 0700 Service ) im Netz des ICP handelt, ohne die die netzübergreifende Erreichbarkeit dieser Diensteplattformen für die Endkunden/Nutzer nicht sichergestellt wäre. Die jeweiligen ICP könnten m.a.W. ihre ICAs ohne diese Verbindungsleistungen nicht in der Weise nutzen, wie dies dem Zweck und Potential eines besonderen Netzzugangs entspricht, ohne dass es etwa auf die Häufigkeit der Inanspruchnahme der genannten Leistungen ankäme,

vgl. VG Köln, Urteil der Kammer vom 06.02.2003 - 1 K 8003/98 -, a.a.O.

Hinsichtlich der Verbindungsleistungen ICP-Z.4, ICP-O.6 und ICP-O.11 steht der Annahme der Genehmigungspflicht auch nicht der Einwand der Klägerin entgegen, es handele sich nicht um von ihr, sondern vom jeweiligen ICP erbrachte Verbindungsleistungen, die sie als Vorleistungen einkaufe, und es gehe um vom ICP erhobene Entgelte, für die allenfalls der ICP, nicht dagegen die Klägerin einer Genehmigung bedürfe. Zwar handelt es sich bei den o.g. Tarifen formal um solche des ICP ( vgl. u.a. Leistungsbeschreibung ICP-Z.4, Nr. 1 ). Jedoch ergibt sich aus der Preisausgestaltung in Nr. 5 der jeweiligen Leistungsbeschreibung und der Preisberechnung nach der jeweiligen Preisliste ( vgl. Nr. 2 ), dass von dem für die Leistung des ICP berechneten Preis ( der im Übrigen nicht nach dessen AGB, sondern auf der Basis des AGB-Preises für den vergleichbaren Dienst der Klägerin berechnet wird ) ersparte Aufwendungen des ICP für von der Klägerin erbrachte Leistungen ( u.a. Transportleistungen im Netz der Klägerin ) in Abzug gebracht werden. Dementsprechend ist in der von der Klägerin vorgelegten Preiskalkulation die von ihr erbrachte Transportleistung mit Ursprung im eigenen Netz ( basierend auf DTAG-B.2 ) oder im Netz fremder Verbindungsnetzbetreiber ( basierend auf DTAG-O.2 ) zum VNB/SP näher umschrieben ( BA I, 30ff ). Die in Rede stehenden ICP-Tarife regeln deshalb auch entgeltliche Verbindungsleistungen der Klägerin. Nur für diese Verbindungsleistungen enthält der angefochtene Bescheid unter Nr. 1 b) bis d) Entgeltgenehmigungen, wie die jeweilige Formulierung "Entgelte für den Transport im Netz der Antragstellerin" zeigt.

Soweit die Klägerin dem entgegengehalten hat, sie erbringe nur eine Leistung gegenüber ihrem Endkunden, für deren Erbringung sie Vorprodukte bei den ICP einkaufe, vermag die Kammer dem nicht zu folgen, da die Klägerin die von ihr erbrachte Transportleistung den ICP durch Geltendmachung ihrer Transportkostenerstattung in Rechnung stellt. Hierzu bestünde keine Veranlassung, wenn sie gegenüber dem ICP keine Leistung erbringen würde. Sähe man dies anders, hätte die Klägerin bei über einen besonderen Netzzugang erbrachten wechselseitigen Verbindungsleistungen stets die Möglichkeit, sich durch Deklarierung der für ihre eigenen Leistungen verlangten Entgelte als "Abzugsposten, Erstattungen" etc. der Genehmigungspflicht zu entziehen und die Vorschrift des § 39 TKG zu unterlaufen.

Dass die Klägerin auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die in Rede stehenden Leistungen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, ist im angefochtenen Bescheid unter Nr. 3 zutreffend ausgeführt und zwischen den Parteien nicht umstritten.

Der Hilfsantrag hat nur teilweise Erfolg.

Er ist unbegründet, soweit die Klägerin mit ihm eine einzelvertragsunabhängige Genehmigung erstrebt. Diese Rechtsfrage haben die Kammer und das OVG bereits mehrfach - zu Lasten der Klägerin - entschieden,

vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 20.01.2003 - 13 A 362/01 - ; VG Köln, Urteil vom 06.02.2003 - 1 K 8003/98 -, a.a.O. .

Die den Beteiligten bekannten Gründe brauchen deshalb nicht nochmals dargelegt zu werden.

Der Hilfsantrag hat hingegen Erfolg, soweit er auf eine auf den 18.08.1999 zurückwir- kende Genehmigung des unter Nr. 1 des angefochtenen Bescheides aufgeführten Entgeltes gerichtet ist. Die Kammer und das OVG NRW

vgl. u.a.: VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 -1 K 9669/98-, Juris; OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 -13 B 1362/01-, NVwZ 2002, 496 ff.

haben die Frage der rückwirkenden Erteilung der Genehmigung von Wettbewerberentgelten bereits mehrfach bejaht. Die Gründe sind den Beteiligten bekannt und müssen daher ebenfalls nicht wiederholt werden. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Rückwirkung war wegen der Einzelvertragsbezogen- heit der Entgeltgenehmigung im Grundsatz auf die jeweiligen Vertragsabschlüsse mit Vereinbarungen über die in Rede stehenden Verbindungsleistungen abzustellen. So- weit die Daten der Vertragsabschlüsse vor dem von der Klägerin beantragten Rückwirkungsdatum 18.08.1999 liegen, musste es allerdings bei der Rückwirkung zum 18.08.1999 verbleiben, da die Kammer ansonsten entgegen § 88 VwGO über das Klagebegehren hinausgegangen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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