Tenor

Es wird festgestellt, dass die Regelung in Ziffer 2 Satz 2 lit. a des Tenors des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 rechtswidrig gewesen ist.

Die Regelungen in Ziffer 2 Satz 2 lit. b und c des Tenors des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deut- schen Bundespost Telekom und Eigentümerin der von diesen Unternehmen aufge- bauten und betriebenen Telekommunikationsnetze. Auf dieser Grundlage bietet sie als Inhaberin einer Lizenz der Klasse 4 Sprachtelefondienstverbindungen u.a. in die Türkei an.

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Auf Antrag der Klägerin stellte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) mit Bescheid vom 20.02.2001 unter Ziffer 1 des Tenors fest, die Klägerin verfüge auf dem Markt für vermittelte Verbindungen in die Türkei derzeit über keine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbe- werbsbeschränkungen (GWB). Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allge- meinen Geschäftsbedingungen für das Angebot von Sprachtelefondienstverbindun- gen von Deutschland in die Türkei unterlägen daher nicht mehr der Genehmigungs- pflicht nach § 25 Abs. 1 TKG. Ferner hieß es unter Ziffer 2 dieses Bescheides ohne Angabe von Gründen:

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"Die Entscheidung erfolgt mit der Maßgabe, dass sich die Beschlusskam- mer vorbehält, die getroffene Feststellung nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums einer erneuten Prüfung zu unterziehen. Der Antragstellerin wird da- her aufgegeben,

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a) gegenüber der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post bis einschließlich zum 31.03.2002 über die Entwicklung der Verbindungsminu- ten und der Außenumsatzerlöse in Bezug auf vermittelte Sprachtelefondienst- verbindungen in die Türkei quartalsweise Bericht zu erstatten,

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b) Entgeltmaßnahmen in Bezug auf vermittelte Sprachtelefondienstverbin- dungen gegenüber der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post anzuzeigen,

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c) ihre Kostenrechnung für Sprachtelefondienstleistungen in die Türkei auch weiterhin so auszugestalten, dass für den Fall, dass sie in Zukunft wieder eine marktbeherrschende Stellung erlangen sollte, die Möglichkeit besteht, die für eine Entgeltregulierung in diesem Bereich notwendigen Kostendaten zu erhalten".

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Die Klägerin hat am 20.03.2001 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Die Regelung in Ziffer 2 Satz 2 lit. a (Ziffer 2 a) habe sich nach Ablauf der darin ge- setzten Frist zwar erledigt. Doch sei insoweit eine Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, da Wiederholungsgefahr in vergleichbaren künftigen Fällen bestehe. Die Regelung in Ziffer 2 a) sei rechtswidrig gewesen. Eine Berichtspflicht komme allen- falls nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien aber nicht erfüllt, da die verlangten Angaben über die Entwicklung der Verbin- dungsminuten und der Außenumsatzerlöse nicht zur Erfüllung der der RegTP im TKG übertragenen Aufgaben erforderlich seien. Es habe am nötigen Anfangsver- dacht für einen Gesetzesverstoß gefehlt, da die RegTP unter Ziffer 1 des angegriffe- nen Bescheides gerade festgestellt habe, dass für die in Rede stehenden Entgelte keine Genehmigungspflicht bestehe. Die Regelung unter Ziffer 2 Satz 2 lit. b (Ziffer 2 b) sei rechtswidrig, da das TKG dafür keine Ermächtigungsgrundlage biete. Insbesondere lasse sich die Maßnahme nicht auf § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG stützen, da es nicht um die Kontrolle allgemeiner Ge- schäftsbedingungen, sondern darum gehe, die getroffene Feststellung über den Fort- fall der Marktbeherrschung bei Türkei-Verbindungen nach Ablauf eines angemesse- nen Zeitraums erneut überprüfen zu können. Die Regelung unter Ziffer 2 Satz 2 lit. c (Ziffer 2 c) sei rechtswidrig, weil die allenfalls in Betracht kommende Rechtsgrundlage des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG voraus- setze, dass ein Entgeltregulierungsverfahren bereits eingeleitet sei. Wie sich aus Zif- fer 1 des Bescheides ergebe, komme ein solches Verfahren aber derzeit nicht in Be- tracht. Die gleichwohl aufgegebene Ausgestaltung der Kostenrechnung solle nur ein etwaiges künftiges Entgeltregulierungsverfahren ermöglichen. Entgegen der von der Beklagten erstmals im Klageverfahren vertretenen Auffassung könnten die angegriffenen Regelungen auch nicht auf § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gestützt werden. Sie - die Klägerin - habe auf die Feststellung unter Ziffer 1 des Bescheides einen Anspruch. Unter diesen Umständen sowie im Hinblick darauf, dass das TKG eine Nebenbestimmung selbst nicht zulasse, komme nach § 36 Abs. 1 VwVfG eine Nebenbestimmung nur in Betracht, wenn diese sicherstellen solle, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des in Ziffer 1 erlassenen Verwaltungsaktes erfüllt werden. Letzteres sei nicht der Fall. Lägen - wie hier wegen des Fortfalls der markt- beherrschenden Stellung - die Voraussetzungen des Verwaltungsaktes im Zeitpunkt seines Erlasses vor, befürchte die Behörde aber, dass sie in Zukunft entfielen, so habe sie den Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung zu erlassen. Auf § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG könne sich die RegTP nicht berufen, weil dies auf eine Umgehung des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG bzw. des § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG hinauslaufe.

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Die angegriffenen Regelungen seien ferner wegen Ermessensausfalls rechtswidrig. Selbst wenn sie sich grundsätzlich auf § 36 Abs. 1 oder 2 VwVfG, § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG oder § 31 Abs. 1 TKG stützen ließen, habe die RegTP, wie das Fehlen einer Begründung zeige, ihr Ermessen nicht ausgeübt. Dieser Fehler sei auch nicht durch das Nachschieben der Begründung im Rahmen des Klageverfahrens ge- heilt worden.

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Die Klägerin beantragt,

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1. festzustellen, dass die Regelung in Ziffer 2 Satz 2 lit. a des Tenors des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 rechtswidrig gewesen ist,

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2. die Regelungen in Ziffer 2 Satz 2 lit. b und c des Tenors des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie führt zur Begründung aus: Bei den angegriffenen Regelungen handele es sich um Auflagen, die durch § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gerechtfertigt seien. Doch selbst wenn man davon ausgehe, dass die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung des in Ziffer 1 des Bescheides erteilten Negativattestes gehabt habe, ließen sich die Auflagen auf § 36 Abs. 1 VwVfG stützen. Sie seien rechtmäßig, da sie sicherstellen sollten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Negativattestes erfüllt werden. Der Wegfall der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin habe im Zeitpunkt des Erlasses dieses Verwaltungsaktes noch nicht unzweifelhaft festgestanden. Abgesehen davon ergebe sich aus der Formulierung "erfüllt werden", dass § 36 Abs. 1 VwVfG nicht ausschließlich auf die Sicherstellung der Entscheidungsvorausetzungen im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes, sondern auch auf die Zukunft abstelle. Dementsprechend sei die Feststellung über die nicht mehr bestehende Genehmigungspflicht zukunftsbezogen gewesen und habe eine gewisse Prognose erfordert. Da die RegTP mit dieser Entscheidung gewissermaßen "Neuland" betreten habe, sei angesichts der hohen Marktdynamik und möglicher Neuentwicklungen eine Überprüfung notwendig. Es müsse eine Reaktionsmöglichkeit ohne größeren zeitlichen Verzug zur Verfügung stehen, um gegebenenfalls eine zur Genehmigungspflichtigkeit führende Marktbeherrschung bei Türkei-Verbindungen neu feststellen zu können. Dem dienten die umstrittenen Auflagen. Aus der im Bescheid fehlenden Begründung lasse sich nicht auf einen Ermessensausfall schließen. Die Begründung sei gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG entbehrlich gewesen, da die Klägerin ohne weiteres habe erkennen können, dass die RegTP die Wiedergewinnung einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin befürchtet habe. Abgesehen davon sei ein etwaiger Verfahrensfehler durch Nachholung der Begründung im Klageverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG geheilt worden.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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1. Zulässigkeitsbedenken, welche sich allenfalls beim Antrag zu 1 in Bezug auf das Feststellungsinteresse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ergeben könnten, greifen nicht durch. Dieses Interesse ergibt sich aus dem Aspekt der Wiederholungsgefahr. Der Vorsitzende der bei der RegTP zuständigen Beschlusskammer hat nämlich in der mündlichen Verhandlung erklärt, man werde eine der Auflage 2 a vergleichbare Regelung in ähnlichen Fällen wiederholen.

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2. Die durch Ablauf der Befristung erledigte Regelung unter Ziffer 2 a ist rechtswidrig gewesen; die noch geltenden Auflagen unter Ziffer 2 b und c sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Es kann dahingestellt bleiben, welche Rechtsgrundlage für die angegriffenen Regelungen einschlägig ist. Denn bei allen überhaupt in Betracht kommenden Vorschriften - § 72 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 TKG, § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, § 36 Abs. 1 VwVfG, § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG - handelt es sich um Ermessensbestimmungen. Die RegTP hat aber ihr Ermessen nicht ausgeübt und demzufolge auch nicht begründet, so dass die Entscheidungen materiell wegen Verstoßes gegen § 40 VwVfG und formell wegen Verstoßes gegen § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 39 Abs. 1 VwVfG rechtswidrig sind.

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2.1 Dass die RegTP ihr Ermessen nicht ausgeübt hat, ergibt sich daraus, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides weder aus der Begründung dieses Verwaltungsaktes noch aus sonstigen Umständen

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vgl. dazu: Rennert, in Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., Rn. 18 zu § 114; Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., Rn. 80 zu § 40; Wolff, in Sodan/Ziekow, Nomos-Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, Rn. 83 zu § 114

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erkennbar wird, dass sie das ihr zustehende Ermessen überhaupt erkannt hat. Der angegriffene Bescheid lässt in Bezug auf die Auflagen nicht nur Ermessenserwägungen i.S.d. § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG vermissen, sondern nennt entgegen § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht einmal die rechtlichen Gründe, die die Behörde zu ihren Entscheidungen unter Ziffer 2 bewogen haben.

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Dafür, dass sich die RegTP gleichwohl Gedanken zur Frage der Ermessensausübung gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Wenn auch der Umfang einer Ermessensbegründung von den Umständen des Einzelfalles abhängt, so muss doch der Umstand, dass überhaupt Ermessen ausgeübt worden ist, aus dem Wortlaut oder Inhalt des Bescheides erkennbar werden,

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so: BVerwG, Urteil vom 26.10.1978 - 3 C 18.77 -, BVerwG 57, 1 (6).

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was hier nicht der Fall ist.

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Der Schluss von der völlig fehlenden Begründung auf die Nichtausübung des Ermessens wäre unter diesen Umständen nur dann nicht gerechtfertigt, wenn es einer Begründung ausnahmsweise nicht bedurft hätte. Davon kann aber nicht ausgegangen werden.

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Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG beruft, bestehen bereits Bedenken, ob diese Vorschrift trotz der in § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG strikt formulierten Begründungspflicht überhaupt Anwendung finden kann. Selbst wenn dies jedoch der Fall wäre, fehlte es an Anhaltspunkten dafür, dass der Klägerin die Auffassung der RegTP über die Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für sie ohne weiteres erkennbar war. Erkennbar war nur der in Ziffer 2 Satz 1 des Bescheides wiedergegebene Zweck der Auflagen, eine weitere Information der RegTP so zu gewährleisten, dass die vorbehaltene erneute Prüfung der Frage der Marktbeherrschung nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums ohne weiteres möglich ist. Daraus wird aber nicht deutlich, warum die RegTP zur Erfüllung dieses Zwecks gerade diese Auflagen in Abwägung der dafür und dagegen sprechenden Umstände für erforderlich gehalten hat.

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Ebenso wenig lässt sich die Rechtsprechung über die geringen Anforderungen an Ermessensbegründungen für ein Einschreiten gegen ordnungswidrige Zu- stände

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vgl.: BVerwG, Beschluss vom 28.8.1980, Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 168

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auf das Telekommunikationsrecht übertragen.

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2.2 Wegen des Verstoßes gegen die Begründungsanforderungen des § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 39 Abs. 1 VwVfG sind die angegriffenen Regelungen auch formell rechtswidrig.

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Dieser Verstoß wurde nicht durch die Ausführungen der Beklagten im Klageverfahren im Wege der Nachholung gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG geheilt.

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Die Kammer

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Urteil vom 06.02.2003 - 1 K 8003/98 -, Juris

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hat sogar zum weniger schwer wiegenden Fall des Nachschiebens/Ergänzens von Begründungselementen ausgeführt: "Diese nachgeschobene Begründung kann aber schon aus Rechtsgründen keine Berücksichtigung finden. Maßgeblich ist nämlich nicht, was die Beklagte erstmals im Klageverfahren vorträgt, sondern allein das, was im angegriffenen Bescheid ausgeführt wird, so auch VG Köln, Urteil vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris. Denn nach § 73 Abs. 1 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde durch Be- schlusskammern, und gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG ist die Entscheidung der Beschlusskammer zu begründen. Dies bedeutet, dass nur diejenige Begründung erheblich sein kann, welche die Beschlusskammer für ihre Entscheidung gibt. .... Unter diesen Umständen ist § 45 Abs. 2 VwVfG ... gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG nicht anwendbar, da die vorgenannten TKG- Vorschriften dem § 45 Abs. 2 VwVfG entgegenstehende Bestimmungen enthalten".

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Der Vortrag der Beklagten bietet keinen hinreichenden Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

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Selbst wenn man jedoch von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 45 Abs. 2 VwVfG ausginge, läge hier kein Fall des - bloßen - Nachholens vor. Denn eine Heilung nach dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht, wenn -wie hier- überhaupt keine Begründung gegeben worden ist,

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so: BVerwG, Urteil vom 19.08.1982 -3 C 47.81, Buchholz 418.02 Nr. 2; Sachs, a.a.O., Rn. 54 a zu § 45.

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Dementsprechend wird auch zur prozessualen Parallelvorschrift des § 114 Satz 2 VwGO einhellig die Auffassung vertreten, dass darunter -wie schon der Wortlaut zeigt- nur die Ergänzung der Ermessenserwägungen, nicht aber ihre vollständige Nachholung fällt,

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so: BVerwG, Urteil vom 05.05.1998 - 1 C 17.97 -, BVerwGE 106,351 (365); Urteil vom 17.07.1998 - 5 C 14.97 -, BVerwGE 107,164 (169); Gerhardt, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Rn. 12e zu § 114;Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 50 zu § 114; Rennert, a.a.O., Rn. 17 zu § 114; Sachs, a.a.O., Rn. 54a und 65 zu § 45; Wolff, a.a.O. Rn. 200 zu § 114.

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Schließlich ist der Formfehler nicht gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Denn es ist mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht offensichtlich, dass das Unterlassen der Begründung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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