Beschluss vom Verwaltungsgericht Köln - 11 L 882/05

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2005 - 00 00 000-00 - wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1) tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2), die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die Freie und Hansestadt Hamburg und das Land Schleswig-Holstein schlossen am 6. Oktober 2004 mit der beigeladenen O. einen Vertrag über SNVP- Leistungen im Netz-West für eine Dauer von zunächst 10 Jahren. Darin war der sog. "Marschbahn-Express" enthalten, eine Personenzugverbindung im Stundentakt zwischen Hamburg Hbf oder Hamburg-Altona und Sylt. Ein Vorgutachten der Antragstellerin vom 13. September 2004, das auf dem Jahresfahrplan 2004/2005 basierte, zeigte Trassenkonflikte von Hamburg Hbf. aus; der Betrieb von dort war wegen der höheren Fahrgastzahlen aber wirtschaftlicher als die Alternative Hamburg-Altona. Die beigeladene O. erhielt mit dem Angebot von Hamburg Hbf aus den Zuschlag vor der konkurrierenden D. -Konzerngesellschaft.

Die Antragstellerin vergibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen Zugtrassen nach ihren "Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur" vom 27. April 2001, Bundesanzeiger Nr. 118 S. 13179 - ABN -. Nach Ziff. 2 (3) 2 b) ABN werden vertraglich gebundene Trassen vor Neuanmeldungen berücksichtigt, Ziff. 2 (3) 2 d) enthält eine Vorrangregelung für Verkehrsleistungen, die auf Grund ihrer Regelmäßigkeit eine höhere Infrastrukturauslastung innerhalb einer Fahrplanperiode ermöglichen, vor unregelmäßig oder bedarfsweise verkehrenden Verkehrsleistungen.

Die beigeladene O. beantragte am 11. April 2005 bei der Antragstellerin die Zugtrassen Hamburg Hbf - Westerland (Nr. 80502 bis 80530) für die Fahrplanperiode 2005/2006. Die D. Fernverkehr meldete wie im bestehenden Fahrplan zwei Zugpaare im Winter und vier Zugpaare im Sommer an, darunter den IC 2314 Sm, den IC 2210, den IC 2211/IC 2311 und den IC 1986 Wi Samstag, die südlich von Hamburg einen Teil der IC-Linie 30 bilden, sowie die Sonntags verkehrenden Autozüge 1393 und 13393.

Wegen der sich abzeichnenden Konflikte fanden am 10. und 28. Februar sowie am 23. März 2005 zwischen den Beteiligten Vorgespräche statt. Die D. Netz AG teilte der beigeladenen O. mit verschiedenen Schreiben vom 13. - 22. April mit, dass Trassenkonflikte entstünden und bat sie, binnen drei Tagen Alternativen und Zwangspunkte mitzuteilen. Dies tat die beigeladene O. nicht.

Beim Kundengespräch vom 18. Mai 2005 erklärte die beigeladene O. , dass sie weitere mögliche Bandbreiten erst nach rechtlich zulässigen Trassenablehnungen mitteilen werde. Die Antragsgegnerin wies darauf hin, dass der Vorrang vertraglich gebundener Trassen, die sog. Großvaterrechte, nach ihrer Auffassung unzulässig sei. Darauf hatte die Antragsgegnerin die Antragstellerin schon im Jahr 2003 hingewiesen und dies auch in verschiedenen Verfahren vor dem VG Köln - 11 L 2563/03 u. a. - dargelegt. Die Antragstellerin erklärte dazu, dass die Trassenablehnungen nicht auf "Großvaterrechten", sondern auf Kollisionen mit rahmenvertraglich zugesicherten Trassen beruhten. Die im Sitzungsprotokoll der Antragsgegnerin vom 18. März 2005 erwähnte Zusicherung der Antragstellerin, bis zur Neuregelung der EIBV vorrangig die gesetzlich verankerten Prioritäten und dann erst ihre eigenen Prioritäten anzuwenden, ist nach der Erklärung der Antragstellerin vom 6. Juni 2005 so nicht abgegeben worden. Die Antragstellerin hat dem Protokoll insoweit widersprochen und dessen Berichtigung gefordert.

Die Antragstellerin teilte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20., 23., 24. und 25. Mai 2005 mit, dass sie beabsichtige, die Anträge der beigeladenen O. hinsichtlich der Trassen 80508, 80513, 80515, 8028 u. a. abzulehnen, weil diese sich im Bereich Itzehoe-Westerland bzw. Heide und Hamburg Hbf - Abzweig Hamburg Rainweg sowie im Knotenbereich Hamburg Hbf nicht mit den obengenannten IC-Zügen der Antragstellerin konfliktfrei konstruieren ließen. Die Trassen kollidierten mit langläufig in das Netz eingebundenen Systemen, die bereits im laufenden Jahr verkehrten. Diese Trassenanmeldungen hätten auf Grund der Konstruktionsprioritäten b) und d) in Ziff 2 (3) 2 ihrer ABN Vorrang und ließen sich nicht innerhalb der zugesicherten Bandbreite von +/- 3 Minuten verschieben.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 zog die Antragsgegnerin die beigeladene D. Fernverkehr AG zu dem Netzzugangsverfahren zu und lud die Antragstellerin und die Beigeladenen sowie die LVS zu einer Anhörung am 31. Mai 2005. Bei dieser Anhörung erklärte die Antragstellerin, dass sie die Konstruktionsprioritäten ihrer ABN bis zum Inkrafttreten der Neufassung der Eisenbahninfrastruktur- Benutzungsverordnung vom 17. Dezember 1997, BGBl. I 3153 - EIBV - anwenden werde, da sie der geltenden Rechtslage entsprächen.

Mit Bescheid vom 30. Mai 2005, der der Antragstellerin am 31. Mai 2005 um 16.18 Uhr mit E-mail zugesandt worden ist, widersprach die Antragsgegnerin nach § 14 e Abs. 1 Nr. 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378, in der am 30. April 2005 in Kraft getretenen Neufassung vom 27. April 2005, BGBl. I S. 1138, - AEG - den beabsichtigten Trassenablehnungen und gab der Antragstellerin auf, bis zum 8. Juni 2005 die Entscheidung über die Zuweisung der Zugtrassen zum Jahresfahrplan 2006 neu zu treffen und die Antragstellerin darüber erneut vorab zu unterrichten. Bei der Entscheidung dürfe der Vorrang einer Trassenanmeldung nicht auf die Erwägung "vertraglich gebundene Trassen vor Neuanmeldungen" gestützt werden. Die Entscheidung sei auf die rechtlich vorgegebenen Vorrangregelungen der Art. 22 und 24 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001, ABl. L 75 vom 15. März 2001, S. 29ff. - RL 2001/14/EG - sowie die Erwägungen Nr. 8 und 24 zur RL und des § 14 Abs. 1 S. 2 AEG zu stützen. Für den Fall des Nichtbefolgens der Maßnahme drohte die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 EUR an.

Dagegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Dies lehnte die Antragsgegnerin ab.

Am 2. Juni 2005 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Köln die Aussetzung der Vollziehung beantragt. Sie ist der Ansicht, dass ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung schon deshalb nicht bestehe, weil der Bescheid zu unbestimmt und deshalb nichtig sei. Es sei nicht erkennbar, welche Wertigkeit die von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidungskriterien untereinander haben sollten. Ein Widerspruchsbescheid nach § 14 e AEG müsse klare Vorgaben enthalten und nicht nur den Hinweis auf die Rechtslage insgesamt. Die beabsichtigte Ablehnung sei nicht nur auf die Priorität b, sondern auch auf den Vorrang der internationalen Züge und die Vernetzung und Vertaktung gestützt worden. Die Vorrangkriterien könnten nicht mitten im Fahrplanentscheidungsprozess auf andere Prioritäten umgestellt werden, weil sich die geforderten Änderungen auf eine Vielzahl von anderen Verbindungen auswirkten. Diese Entscheidungen könnten nicht binnen weniger Arbeitstage gefällt werden. Die Gleichbehandlung aller Verkehrsunternehmen sei dann nicht mehr gewährleistet.

Die Anwendung der Konstruktionspriorität 2 (3) 2 b) ABN sei rechtmäßig. Der Abschluss von Rahmenverträgen sei nach Art. 17 RL 2001/14EG möglich und auch in der Neufassung des AEG, mit der die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden sei, enthalten. Der Gesetzgeber habe aber in Art. 4 der Verordnung zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften , BR-Drs. 249/05, vom 15. April 2005, bewußt vorgesehen, dass die Neufassung der Eisenbahninfrastruktur- Benutzungsverordnung - EIBV n.F. - erst am 1. August 2005 in Kraft treten solle, um das schon laufende Zuteilungsverfahren für den Jahresfahrplan 2005/2006 noch nach den alten Zugangskriterien zu Ende zu führen. Die Antragstellerin räume derzeit allen vorjährigen Trassenbenutzern Vorrang ein, so als ob diese einen Rahmenvertrag geschlossen hätten. Aus diesen Gründen solle z. B. auch ein Antrag des D. -Konzernunternehmens S. Schleswig-Holstein zu Gunsten der beigeladenen O. abgelehnt werden. Es widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz, dass die Antragsgegnerin in diesem Fall keinen Widerspruch erhoben habe.

Die Konstruktionsprioritäten 2 (3) 2 b) und d) ABN beruhten auf dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Netzauslastung, ohne die ein leistungsfähiger Eisenbahnverkehr nicht denkbar sei. Das entspreche auch der EU-Richtlinie. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht rechtzeitig vor Erlass des Bescheides angehört und das ihr - der Antragsgegnerin - nach § 14 e Abs. 1 AEG eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2005 - 00 00 000-00 - anzuordnen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1) beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass die Anwendung infrastruktur- betreiberspezifischer Vorrangregelungen spätestens seit dem 15. März 2003 gegen geltendes Recht verstoße, weil sie keinen diskiminierungsfreien Zugang zur Infrastruktur eröffne. Die vorrangige Berücksichtigung bereits im Vorjahr bestellter Trassen sei nicht möglich, wenn der Konflikt bereits nach gesetzlich vorrangigen Zugangskriterien gelöst werden könne. Dies habe sie der Antragstellerin und den Verkehrsunternehmen bereits im April 2003 mitgeteilt. Vertraglich gebundene Trassen könnten nur unterjährigen Trassenbestellungen entgegengehalten werden. Aus der Konstruktionspriorität 2 (3) 2 b) ABN ergebe sich bei enger Auslegung des Wortlautes nicht der von der Antragstellerin praktizierte Vorrang vorjähriger Trassenbestellungen. Eine derartige Auslegung sei auch nicht öffentlich bekanntgemacht worden. Als "vertragliche Bindung" sei auch der Vertrag mit dem Besteller von Verkehrsleistungen anzusehen.

Die Priorität 2 (3) 2 b) ABN verstoße aber auch in der von der Antragstellerin angewendeten Auslegung gegen § 14 a AEG, weil darin ausdrücklich die rahmenvertragliche Bindung einzelner Fahrplantrassen ausgeschlossen sei und Rahmenverträge nur eine Laufzeit von fünf Jahren haben dürften.

Die Verfügung sei nicht zu unbestimmt. Die von der Antragstellerin anzuwendenden Kriterien müßten nicht vorgegeben werden, da die Rechtsordnung ihr hier einen durch die gesetzlichen Vorschriften beschränkten Spielraum einräume, den sie ausnutzen könne. Die Angabe dieser rechtlichen Grenzen mache den Bescheid nicht zu unbestimmt. Eine Anhörung sei wegen des engen Zeitrahmens nicht möglich gewesen, inzwischen aber im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nachgeholt und damit geheilt worden.

Darüber hinaus habe die Antragstellerin das Vorranggebot des § 14 Abs. 2 AEG nicht hinreichend berücksichtigt. Der IC 2314 Sm sei zwar ins Netz eingebunden, auf dem Streckenabschnitt Hamburg Hbf - Westerland aber nicht vertaktet. Denn die Linie 30 verkehre nur bis Hamburg als Taktverkehr, danach aber weiter nach Sylt nur 4 mal täglich.

Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen auch ausgeübt und sei hier tätig geworden, weil ein besonderes öffentliches Interesse bestehe. Denn die Marschbahn sei von öffentlichen Aufgabenträgern als gemeinwirtschaftlicher Verkehr i. S. von § 15 AEG bestellt worden und die Durchführung des Verkehrs auf andere Weise führe zu höheren finanziellen Belastungen der öffentlichen Hand. Außerdem müsse ein unverfälschter Wettbewerb auf der Schiene sichergestellt werden.

Die beigeladene O. ist der Ansicht, dass das VG Köln örtlich nicht zuständig sei. Im übrigen weist sie darauf hin, dass sie im Vorgriff auf den Verkehr wesentliche Investitionen getätigt habe. Die Bevorzugung des Fernverkehrs drohe die Planungsmöglichkeiten im Schienenpersonennahverkehr, der besonders auf eine kurzfristige Taktung und Abstimmung untereinander angewiesen sei, auszuhebeln. Durch den Abschluss des Verkehrsvertrages würde die Auslastung der Infrastruktur auf Jahre sichergestellt. Außerdem weist sie darauf hin, dass ihre Verkehre durch die Anbindung nach Tonder/Dänemark ebenfalls grenzüberschreitend seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrens wird auf den Inhalt der Gerichtsakten der Verfahren 11 L 882/05, 11 L 890/05, 11 L 901-03/05, 11 L 911/05, 11 L 914/05 und der zu diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen.

II.

Der Antrag ist zulässig.

Das Verwaltungsgericht Köln ist nach § 52 Nr. 2 VwGO örtlich zuständig, weil der Zugangsanspruch nach § 14 Abs. 2 AEG kein ortsgebundenes Recht darstellt, sondern eine Entscheidung des Netzbetreibers betrifft, bei der in erster Linie die zeitliche Koordination in einem übergreifenden System streitig ist.

Der Antrag ist auch begründet.

Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse sowie das private Interesse der beigeladenen O. an der nach § 37 AEG gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehung des Bescheides müssen hinter dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben, zurücktreten. Denn bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass der Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2005 rechtswidrig ist.

Die angefochtene Verfügung beruht auf den §§ 14 b Abs. 1 Nr.1, 14 e Abs. 1 Nr. 1 und 38 Abs. 7 Nr. 1 AEG. Da das Zugangsverfahren am 29. April 2005 noch nicht bei der Antragsgegnerin anhängig war, ist nach der Übergangsvorschrift des § 38 Abs. 7 AEG die Neufassung des AEG anzuwenden. Nach den §§ 14 b und c AEG hat die Regulierungsbehörde bzw. bis zum 31. Dezember 2005 das Eisenbahnbundesamt die Einhaltung der Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Infrastruktur zu überwachen und die Unternehmen anzuweisen, die ihnen insoweit obliegenden Pflichten einzuhalten.

Nach § 14 Abs. 1 AEG ist die Antragstellerin als Infrastrukturunternehmen verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr betriebenen Infrastruktur in dem durch die EIBV gewährleisteten Umfang zu gewähren. Bei Vorlage einer ordnungsgemäßen Anmeldung muss das Strukturunternehmen bei allen nicht abgelehnten Anmeldungen ein Trassenangebot abgeben, das das Verkehrsunternehmen dann annehmen kann. Dabei darf bei der Abgabe des Angebots nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 EIBV (§ 9 Abs 1 Satz 2 EIBV n. F.) nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich entschieden werden.

Da die Antragstellerin den Antrag der O. auf Zuweisung der streitigen Zugtrasse jedoch ablehnen wollte und diese Absicht der Antragsgegnerin nach § 14 d Satz 1 Nr. 1 AEG mitgeteilt hatte, konnte die Antragsgegnerin nach § 14 e Abs. 1 Nr. 1 AEG Widerspruch einlegen, soweit die beabsichtigte Entscheidung nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Infrastruktur entsprach.

Dieser Widerspruch vom 30. Mai 2005 begegnet jedoch in mehrfacher Hinsicht erheblichen rechtlichen Bedenken.

a) Der Bescheid der Antragsgegnerin ist zunächst deshalb rechtswidrig, weil er in seiner Ziffer 3 b) der Antragstellerin die Anwendung von Vorschriften aufgibt, die keine unmittelbare Geltung beanspruchen können. Dies betrifft die Richtlinie 2001/14 EG.

Vor Inkrafttreten der auf der Richtlinie beruhenden Gesetzes- und Verordnungsänderungen war bzw. ist nicht von einer unmittelbaren Geltung der Richtlinie auszugehen.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29. April 2004 - 11 L 2563 /03 -, DÖV 2004, 847.

Richtlinien begründen nach Art. 248 Abs.3 EGV zunächst nur eine Umsetzungspflicht des Mitgliedstaates. Sie können nur dann ohne Umsetzung unmittelbar in nationales Recht durchgreifen, wenn sie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind und keine gestalterischen Maßnahmen des Mitgliedsstaates erfordern

VG Köln a.a.O. mit weiteren Nachweisen.

Hier war aber eine Umsetzung notwendig. Denn die Richtlinie enthält sehr unterschiedliche Zielvorgaben, die mit ihrer unterschiedlichen Wertigkeit untereinander in Einklang gebracht werden müssen.

Vgl. zur Inkompabilität der Reformziele: Fehling, Zur Bahnreform, DÖV 2002, 793 (800f).

Außerdem müssen neue Verfahren etwa nach Art. 22 oder 25 RL 2001/14/EG geschaffen werden, deren Voraussetzungen und Ausgestaltung im Einzelnen der Ausfüllung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber bedarf. Art. 22 Abs. 3 RL 2001/14/EG verweist z. B. auf Vorrangkriterien, ohne sie zu benennen. Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 RL 2001/14/EG verweist auf mögliche Maßnahmen der Mit- gliedsstaaten. Art. 24 (Besondere Fahrwege) räumt dem Betreiber der Infrastruktur Möglichkeiten der Nutzungsbeschränkungen ein, die zum Vorrang bestimmter Verkehrsarten führen. Die Einzelheiten all dieser Verfahren müssen vom nationalen Gesetzgeber näher umrissen werden. Die Vorausetzungen des Zuweisungsverfahrens, der Rahmenverträge und des Zeitplanes nach Art. 14, 17 und 18 RL 2001/14/EG mussten definiert werden. Wie schwierig diese Umsetzung war, zeigt sich am Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens zur Neufassung des AEG, wo erst im Vermittlungsausschuss eine Einigung erzielt werden konnte.

Vgl. BT-Drucksachen 15/2743, 15/3280, 15/5122.

Vor der noch nicht abgeschlossenen Umsetzung der RL 2001/14/EG konnte daher die Antragsgegnerin nicht die unmittelbare Anwendung der darin genannten "Grundsätze" aufgeben, die darüber hinaus - wie ausgeführt - vor der Umsetzung in nationales Recht in ihrem Geltungsumfang auch nicht hinreichend bestimmt waren. Es ist daher auch nicht hinreichend feststellbar, welche "Vorwirkungen" die Richtlinie mit verbindlichen Handlungsaufträgen für die Antragstellerin haben sollte; diese können ihr deshalb auch nicht auferlegt werden. Vielmehr ist hier zu beachten, dass der deutsche Verordnungsgeber Änderungen im Trassenvergabeverfahren ausdrücklich nicht mehr im Fahrplanerstellungsverfahren 2005/2006 einführen wollte, so dass die Handlungsweise der Antragsgegnerin dem Willen des Verordnungsgebers nicht entspricht. Ob die Neufassung des AEG und der EIBV eine hinreichende Umsetzung der RL 2001/14/EG darstellen, kann dahin gestellt bleiben. Denn die Antragsgegnerin hat die Vorschriften der neuen EIBV gerade nicht zur Vorgabe für eine neue Entscheidung gemacht und konnte dies nach dem Willen des Verordnungsgebers auch nicht tun.

b) Es ist bei summarischer Prüfung auch nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin die bisherigen Benutzungsbedingungen bei der Erstellung des Netzfahrplans 2005/2006 bis zum 01. August 2005 weiter anwendet. Die teilweise Untersagung der von der Antragstellerin herangezogenen Konstruktionsprioritäten in Nr. 3 b) des angefochtenen Bescheides ist nicht erkennbar rechtmäßig.

Die Neufassung der EIBV, mit der die Umsetzung der Richtlinie 2001/14/EG vervollständigt werden soll, gilt noch nicht. Sie tritt nach Art. 4 der am 27. Mai 2005 beschlossenen Verordnung zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften, BR-Drs 249/05 vom 15. April 2005, erst nach Abschluss der für die Erstellung des Netzfahrplanes 2005/2006 vorgesehen Fristen am 1. August 2005 in Kraft, weil das bereits seit mehreren Monaten laufende Trassenantrags- und vergabeverfahren für den Jahresfahrplan 2005/2006 nicht nach Abschluss der Antragsfristen und mitten in der Fahrplanerstellung abgeändert werden sollte. Diesem Willen des Verordnungsgebers trägt die angefochtene Verfügung nicht ausreichend Rechnung, indem sie für einen Einzelfall im laufenden Verfahren abweichende Vergabekriterien anordnet.

Die Entscheidung des Verordnungsgebers, Vorrangkriterien nicht mitten im laufenden Fahrplanentscheidungsprozess auf andere Prioritäten umzustellen, war sachgerecht und bindet auch die Beteiligten. Denn die Änderung der Prioritäten wirkt sich wegen der Vernetzung des Fahrplans gerade bei langlaufenden Zügen auf eine Vielzahl von anderen Verkehren aus. Viele Antragsteller hätten bei Kenntnis der veränderten Bedingungen möglicherweise auch andere Trassen beantragt. Die Entscheidung, das Inkrafttreten der EIBV aufzuschieben, ist vom Verordnungsgeber in Kenntnis der von der Antragstellerin angewandten ABN getroffen worden. Die schon in Kraft getretene Neufassung des AEG konnte hier auch auch nicht ohne die Regelungen der neuen EIBV angewandt werden, weil erst diese die Einzelheiten der Neuregelung berücksichtigt. Es kann daher nicht angenommen werden, dass das bisherige Vergabeverfahren für den Fahrplan 2005/2006 unter Anwendung ihrer ABN seitens der Antragstellerin geändert werden sollte. Der Verordnungsgeber hat damit der Gleichbehandlung der Verkehrsunternehmen im laufenden Fahrplanerstellungsverfahren Vorrang eingeräumt gegenüber der Möglichkeit, die Neufassung der EIBV vorzuziehen, sie jetzt schon in einzelnen Konfliktfällen anzuwenden und die RL 2001/14/EG damit vorher in Einzelfällen umzusetzen. Diesen Willen des Verordnungsgebers beachtet die angefochtene Verfügung nicht hinreichend. Das darin verfügte punktuelle Anordnen anderer Vergabekriterien widerspricht den Grundsätzen der Planungssicherheit, der im Erwägungsgrund 14 der RL 2001/14/EG hervorgehoben wird, und dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 des Grundgesetzes; die Vergaberegeln dürfen nicht nach Abschluss der Anmeldefristen zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens abgeändert werden. Diese Grundsätze rechtfertigten für den Verordnungsgeber einen kurzfristigen Aufschub der Umsetzung der Richtlinie; dies ist von der Antragsgegnerin nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Die jetzt noch geltende EIBV, in der Einzelheiten des Zugangsverfahrens geregelt sind, enthält demgegenüber kein abschließendes Konfliktlösungsprogramm,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2003 - 20 B 113/03 -, NVwZ-RR 2004, 33,

das den Widerspruch nach § 14 e AEG rechtfertigen könnte. Taktgebundenheit oder die Vernetzung stellen zwar sachlichen Unterscheidungsgründe i. S. des § 3 Abs. 1 Ziff. 1 EIBV dar, die es möglich machen, einer bestimmten Trassenanmeldung Vorrang vor einer anderen einzuräumen. "Angemessene Berücksichtigung" im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 AEG bedeutet aber keinen absoluten Vorrang, sondern eine planerische Entscheidung, bei der die verschiedenen Belange angemessen zu würdigen und mit dem richtigen Gewicht in die Gesamtabwägung einzustellen sind. Wie bei anderen planerischen Entscheidungen muss dabei nicht nur eine einzige Lösung richtig sein, weil Verschiebungen in einem Punkt oft Auswirkungen an anderen Stellen haben. Die rechtlichen Eckdaten für diese planerische Entscheidung existieren bisher aber nicht. Im Hinblick darauf kann derzeit die Weiterführung des bisherigen Vergabeverfahrens durch die Antragstellerin unter Anwendung der ABN nicht als rechtswidrig angesehen werden.

Vgl. auch VG Köln a.a.O.

Das Kriterium der vertraglichen Bindung ist bei summarischer Prüfung auch sachlich nicht zu beanstanden.

Nach der Neufassung des AEG und mit Inkrafttreten der EIBV n. F. werden nun in § 9 EIBV genauere Vorrangregelungen für Zugangskonflikte und in § 13 EIBV genauere Vorgaben zu den in der RL 2001/14/EG vorgesehenen Rahmenverträgen gemacht. Die Neufassung des AEG sieht mit Rücksicht auf Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und 17 der RL 2001/14/EG in Art. 14 a AEG und § 13 EIBV n. F. Rahmenverträge vor und statuiert auch in § 9 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 13 EIBV n.F. den Vorrang der rahmenvertraglich gesicherten Verkehre. Sie geht damit wie die Antragstellerin bei der Konstruktionspriorität Ziff. 2 (3) 2 b) ABN davon aus, dass nur eine längere Vertragsbindung die optimale Netzauslastung und die nach Art. 87e Abs. 4 GG zu gewährleistende Grundversorgung sicherstellt, weil ohne Planungssicherheit ein leistungsfähiger Eisenbahnverkehr auch unter Wettbewerbsbedingungen nicht denkbar ist. Die Notwendigkeit einer langfristigen Investitionsplanung zeigt sich auch im Verhalten der beigeladenen O. selbst, die ihrerseits einen 10- jährigen Verkehrsvertrag mit dem Land Schleswig-Holstein abgeschlossen hat und auf die bereits vor 24 Monaten getätigten Investitionen verweist.

Jedenfalls mit dem Inkraftreten der neuen Regelungen wird die Antragstellerin nicht mehr nur pauschal vorhandene Trassennutzungen als Rahmenverträge werten dürfen. Die Verkehrsunternehmen werden dann ausdrücklich Rahmenverträge nach Maßgabe des § 14 a AEG i. V. m. § 13 EIBV mit den Infrastrukturunternehmen abschließen müssen. Diese Verträge müssen den in den einschlägigen Vorschriften benannten Einschränkungen genügen; § 13 Abs. 2 EIBV statuiert z. B., dass nur 75 % der Kapazität rahmenvertraglich gebunden sein soll und Rahmenverträge die Nutzung des betreffenden Schienennetzes durch andere Zugangsberechtigte auch im Übrigen nicht ausschließen dürfen.

Auch die zusätzliche Begründung des Bescheides vom 13. Juni 2005 enthält keine rechtlich bindenden Vorgaben. In dieser Begründung wird ausgeführt, dass nach § 1 AEG auf der Schiene ein attraktives Verkehrsangebot gewährleistet und ein unverfälschter Wettbewerb gesichert werden müsse. Ausserdem müssten die Verkehre der öffentlichen Auftraggeber hinreichend berücksichtigt werden.

Das Verhältnis der verschiedenen Verkehrsarten zueinander und die Frage, welche Verkehrsart im Konfliktfall Vorrang haben soll, wird aber nicht allein durch die Angabe der für beide Verkehrsarten gleichermaßen gültigen Zieles des "attraktiven Verkehrsangebotes" gelöst. Attraktive Verkehrsangebote und hinreichender Wettbewerb sind nicht nur eine Frage des Nahverkehrs, sondern erfordern auch Angebote im Fernverkehr. Die Gewichtung der Belange des Fernverkehrs einerseits und der Stärkung des Wettbewerbs und der kostengünstigeren Verwirklichung eines Nahverkehrsangebotes andererseits erfordern eine planerische Entscheidung, bei der gegenläufige Interessen miteinander abzuwägen sind.

c) Die angefochtene Entscheidung der Antragstellerin ist außerdem auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil darin faktisch in einem Einzelfall die unmittelbare Anwendung der RL 2001/14/EG vor Inkrafttreten der neuen EIBV gefordert und das bisherige Vergabeverfahren anders strukturiert wird, während dies in anderen Fällen nicht geschieht, vor allem in anderen Konfliktfällen, die die Antragsgegnerin nicht aufgegriffen hat. In diesen Fällen wird trotz vergleichbarer Konstellation daher nach wie vor nach dem bisherigen Konfliktlösungsprogramm der Antragstellerin verfahren, das die Antragsgegnerin nicht gleichermaßen wie in Ziffer 3 a) des angefochtenen Bescheides verworfen hat. Darin liegt ein Ermessensfehlgebrauch, der sich auch auf die Antragstellerin auswirkt, da sie zu unterschiedlichem Handeln in vergleichbaren Fällen veranlasst werden soll.

d) Der Widerspruch der Antragsgegnerin war auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt. Es ist insbesondere nicht davon auszugehen, dass die beigeladene O. durch Abschluss des Verkehrsvertrages die Konstruktionspriorität Ziff. 2 (3) 2 b) ABN erfüllt. Denn "vertraglich gebunden" bedeutet nach der allen Beteiligten bekannten und in früheren behördlichen und gerichtlichen Verfahren auch von der Antragsgegnerin nicht bezweifelten Auslegung der ABN, dass zwischen der Antragstellerin und dem EVU ein Vertrag bestand. Verträge mit Dritten wie der LVS zählen erkennbar nicht dazu. Es ist auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die Antragstellerin ihre Vorrangkriterien selbst ungleichmäßig zu Lasten der beigeladenen O. angewendet hat.

Angesichts der erheblichen Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Bescheides war daher die sofortige Vollziehung der Verfügung auszusetzen.

Ein vorrangiges öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht demgegenüber nicht. Der Antragsgegnerin war bekannt, dass die Antragstellerin die Trassen nach ihren ABN vergibt und dabei auch nach Ziff. 2 (3) 2 b) ABN vertraglich gebundene Trassen vor Neuanmeldungen berücksichtigt. Dies hatte die Antragstellerin der Antragsgegnerin schon am 28. März 2003 auf deren Anfrage hin mitgeteilt. Der Streit, ob diese angewendet werden dürfen, zeichnete sich damit spätestens im Frühjahr 2003 ab. Die Problematik war auch bereits in dem Verfahren erkennbar geworden, das zur erwähnten Entscheidung des VG Köln vom 29. April 2004 - 11 L 2563/03 - geführt hat. Die Antragsgegnerin hat aber nicht schon damals auf eine Änderung der Nutzungsbedingungen als solche hingewirkt. Es ist auch nicht sinnvoll, grundsätzliche Fragen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren unter erheblichem Zeitdruck zu klären. Dafür ist das Klageverfahren gegen den Bescheid als solchen, gegebenenfalls als Fortsetzungsfeststellungsverfahren, vorgesehen. Diese Möglichkeit hat die Antragsgegnerin nicht genutzt, obwohl seit Erlass der Richtlinien hinreichende Möglichkeiten dafür bestanden, u.a. in dem erwähnten Verfahren vor dem erkennenden Gericht.

Ein überwiegendes Interesse der beigeladenen O. ist ebenfalls nicht erkennbar. Die Förderung des Wettbewerbs spricht zwar für deren vorrangige Zulassung. Zu ihren Lasten war aber zu berücksichtigen, dass sie schon vor Antragstellung auf Grund der Machbarkeitsstudie der Antragstellerin vom September 2004 wusste, dass die von ihr vorrangig begehrten Trassen wahrscheinlich nicht zur Verfügung stehen würden. Sie hat trotzdem ein auf diesen Trassen beruhendes Angebot gemacht, im Koordinierungsverfahren keine Zwangspunkte für alternative Trassenkonstruktionen angegeben und im Verkehrsvertrag mit dem Land Schleswig- Holstein vorsorglich die Umstellung des Vertragsangebotes von Hamburg Hbf auf Hamburg-Altona eingeplant. Zugunsten der Beigeladenen zu 2) war ferner zu berücksichtigen, dass auch der Gewährleistung des Fernverkehrs besondere Bedeutung zukommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene zu 1) kann mit Kosten belastet werden, weil diese einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) sind mangels eigenen Antrages nicht erstattungsfähig, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Ziff. 1 GKG und berücksichtigt die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des Streitwertes in einem eventuellen Hauptsacheverfahren angesetzt worden ist.

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