Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 11 K 1812/04

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines ablehnenden Bescheides vom 5. August 2003 verpflichtet, der Klägerin auf ihren Antrag vom 12./22. Mai 2003 den beantragten Vorbescheid für die Errichtung eines Einzelhandelsbetriebes mit 699 qm Verkaufsfläche und 179 Stellplätzen auf dem Grundstück der Gemarkung X. , Flur 00, Flurstück 000 zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung X. , Flur 00, Flurstück 000. Auf einer Teilfläche beantragte sie unter dem 12./22. Mai 2003, ihr einen Vorbescheid zur Errichtung eines Einzelhandelsbetriebes zum Verkauf von Waren aller Art einschließlich Lebensmittel (ohne Sortimentsbeschränkung) sowie von 179 Kundenparkplätzen zu erteilen. Zur Lage des geplanten Einzelhandelsbetriebes und der beantragten Stellplätze verhält sich Blatt 19 des Verwaltungsvorganges (folgend: VV) 2.

Der Teil des Grundstücks, auf dem das Vorhaben ausgeführt werden soll, liegt im Bereich der mit GI 1, GE 14 und GE 13 gegliederten Teilbereiche des rechtsverbindlichen Bebauungsplanes Nr. 0/00 „N.-Straße" der Stadt Wesseling, der am 25. Juni 1997 in Kraft getreten ist (vgl. VV 2, Seite 6 und Seite 19).

Der Bebauungsplan Nr. 0/00 enthält u. a. folgende textliche Festsetzung:

„In den Industrie- und Gewerbegebieten sind Einzelhandelsbe-triebe und sonstige Betriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher nicht zulässig. Ausgenommen hiervon sind Handwerksbetriebe mit Verkaufsflächen an letzte Verbraucher, wenn das angebotene Sortiment aus eigener Herstellung stammt und der Betrieb aufgrund der von ihm ausgehenden Immissionen typischerweise nur in einem Industrie- und Gewerbegebiet zulässig ist" (Vgl. VV/4, Seite 2 unten)

und zu den Gebieten GI 1, GE 13 und GE 14 folgende weitere Erläuterungen:

„GI 1: „Nicht zugelassen sind die in der Textfestsetzung Nr. 1 unter den laufenden Nummern 1 bis 148 aufgeführten Betriebsarten."

GE 13: „Nicht zugelassen sind die in der Textfestsetzung Nr. 1 unter den laufenden Nummern 1 - 196 aufgeführten Betriebsarten."

GE 14: „Nicht zugelassen sind die in der Textfestsetzung Nr. 1 unter den laufenden Nummern 1 - 178 aufgeführten Betriebsarten." (Vgl. VV/4, Seite 1 und 2)."

Die 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 0/00 - in Kraft getreten am 27. Februar 2002 - (vgl. den hierzu vorgelegten Bebauungsplan sowie VV/8) betrifft östlich gelegene Planbereiche außerhalb des Grundstücks der Klägerin (vgl. VV/8, Seite 2).

Mit dem hier angefochtenen Ablehnungsbescheid vom 5. August 2003 lehnte der Beklagte die Erteilung des Vorbescheides ab. Zur Begründung führte er aus: Das Vorhaben sei unzulässig. Auf dem gesamten beplanten Grundstück seien Einzelhandelsbetriebe gemäß der textlichen Festsetzung des Bebauungsplanes nicht zulässig. Außerdem liege der geplante Baukörper teilweise außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche und teilweise innerhalb der als private Grünfläche festgesetzten Fläche. Eine Befreiung von diesen Festsetzungen des Bebauungsplanes könne entsprechend § 31 Abs. 2 BauGB nicht erteilt werden. Die Befreiungsvoraussetzungen lägen nicht vor. (VV/1, 22).

Im hiergegen eingelegten Widerspruch (VV/1, 28 ff) machte die Klägerin geltend, der Bebauungsplan Nr. 0/00 sei nichtig. Die Textfestsetzungen, wonach Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen seien, enthalte keine Begründung und sei deshalb nach Maßgabe des Urteils des OVG NRW vom 3. Juni 2002 (7a D 92/99.NE) nichtig. Das Normenkontrollgericht habe in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall erklärt, dass ein solch umfassender Handelsausschluss abwägungsfehlerhaft und damit nichtig sei. Es gebe keine tragfähige Begründung für einen solch umfassenden Handelsausschluss; deshalb sei der Bebauungsplan nichtig. Diese Überlegungen seien auch hier heranzuziehen. Auch die 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 0/00 könne dem Vorhaben nicht entgegengehalten wer- den. Die sich hierzu verhaltende textliche Festsetzung sei nicht hinreichend bestimmt und führe deshalb ebenfalls zur Nichtigkeit der 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 0/00 (vgl. hier im Einzelnen Blatt 2 der Widerspruchsbegründung vom 18. September 2003, VV/1, 28).

Mit der am 5. März 2004 als Untätigkeitsklage anhängig gemachten Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung trägt sie vor: Der Bebauungsplan in seiner Ursprungsfassung sei nicht wirksam ausgefertigt worden. Der Plan bestehe aus einer Planurkunde und einer Loseblattsammlung mit textlichen Festsetzungen, ohne dass erkennbar sei, dass diese Blätter als zueinander gehörig gekennzeichnet seien. Es finde sich lediglich auf dem letzten Blatt der textlichen Festsetzung der Hinweis, dass „vorstehende Textfestsetzungen und Hinweise" (...) zu dem am 28. Januar 1997 vom Rat der Stadt Wesseling als Satzung beschlossenen Bebauungsplan Nr. 0/00 „N.- Straße" (ge-hören)". (VV/9, vorgehefteter Einhakhefter, Seite 8 unten). Nach der Rechtsprechung des OVG NRW setze eine rechtmäßige Ausfertigung eines Bebauungsplanes weiter voraus, dass eine Originalurkunde geschaffen werde, auf welcher der Bürgermeister als Vorsitzender des Rates gemeinsam mit einem Ratsmitglied zeitlich nach dem Ratsbeschluss und vor der Verkündung der Satzung schriftlich bestätige, dass der Rat an einem näher bezeichneten Tag diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen habe. Ein solcher Vermerk finde sich weder auf der Planurkunde noch auf der letzten Seite der textlichen Festsetzung.

Auch aus materiellen Gründen sei der Bebauungsplan unwirksam. Der Bebauungsplan enthalte eine textliche Festsetzung, wonach in den Industrie- und Gewerbegebieten Einzelhandelsbetriebe unzulässig seien. Für diese Festsetzung lasse sich den vorgelegten Aufstellungsvorgängen eine städtebauliche Begründung nicht entnehmen.

Soweit in der Verwaltungsvorlage zum Aufstellungsbeschluss Nr. 1329/92 vom 12. Februar 1992 unter Ziffer 3 ein Hinweis auf die planerische Zielsetzung vorhanden sei, die der Plangeber mit dieser Festsetzung habe verfolgen wollen, sei dies nicht ausreichend. Es wäre vor dem Hintergrund der gewollten planerischen Zielsetzung ausreichend gewesen, Einzelhandel mit derartigen Sortimenten im Plangebiet auszuschließen, deren Ansiedlung im Gewerbebetrieb tatsächlich mit sogenannten zentrenrelevanten Auswirkungen verbunden gewesen sei. Ein vollständiger Einzelhandelsausschluss lasse sich mit dieser planerischen Zielsetzung nicht rechtfertigen. Die Festsetzung sei daher weder städtebaulich erforderlich noch entspreche sie dem Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 3, Abs. 6 BauGB). Die geschilderte Un- wirksamkeit führe zur Gesamtunwirksamkeit des Plans und nicht etwa nur zu dessen Teilunwirksamkeit. Es sei dem Plangeber darauf angekommen, den Einzelhandel im Plangebiet auszuschließen. Unter Hinweis auf die bereits erwähnte Verwaltungsvorlage zum Aufstellungsbeschluss vom 12. Februar 1992 (VV/6, vorgeheftete Seite, Seite 2 unter Ziffer 3) ergebe sich, dass die wesentliche planerische Zielsetzung des Rates der Stadt Wesseling mit Blick auf die Unwirksamkeit der Festsetzungen zum Ausschluss von Einzelhandel verfehlt worden sei. Es könne deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass der Rat der Stadt Wesseling bei zutreffender Rechtserkenntnis den Bebauungsplan auch ohne diese Festsetzung als Satzung beschlossen hätte. Der Bebauungsplan Nr. 00, der am 18. November 1974 ortsüblich bekannt gemacht worden sei, könne dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen gehalten werden. Es bestünden erhebliche Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit dieses Bebauungsplanes. Die textlichen Festsetzungen zum Immissionsschutz (Ziffern 2 und 3 des Bebauungsplanes) seien zur bauleitplanerischen Konfliktbewältigung nicht geeignet.

Das nach der Vorschrift des § 34 BauGB im unbeplanten Innenbereich gelegene Vor-haben sei genehmigungsfähig. Es füge sich in die Eigenart der näheren Umgebung, die als faktisches Gewerbe- oder auch Industriegebiet einzustufen sei, ein. Schließlich scheitere die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht daran, dass im Bauvoranfrageverfahren kein Lärmgutachten vorgelegt worden sei. Nach den Ausführungen des OVG NRW im Urteil vom 20. Februar 2004 - 10 A 558/02 - sei nicht in jedem Fall, sondern allenfalls bei Vorliegen besonderer Umstände die Vorlage eines Immissionsgutachtens erforderlich. In Abgrenzung zu der im Urteil vom 20. Februar 2004 zu Grunde liegenden Fallgestaltung handele es sich hier lediglich um die Ansiedlung eines Einzelhandelsbetriebes. Zudem lägen die Stellplatzanlage sowie die Zufahrt hierzu räumlich abgesetzt von der Wohnbebauung.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Versagungsbescheides vom 5. August 2003 zu verpflichten, der Klägerin den beantragten Vorbescheid für die Errichtung eines Einzelhandelsbetriebes mit 699 qm Verkaufsfläche und 179 Stellplätzen auf dem Grundstück der Gemarkung X. , Flur 00, Flurstück 000 zu erteilen,

und die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung macht er geltend: Der Bebauungsplan 0/00 „N.-Straße", rechtsverbindlich seit 1997, sei wirksam ausgefertigt worden. Die Planurkunde, die textlichen Festsetzungen sowie die dazugehörige Begründung seien in ihrer Gesamtheit hinreichend und rechtlich zweifelsfrei als Bestandteile des Bebauungsplanes 0/00 identifizierbar und entsprächen dem Erfordernis der äußeren Planeinheit. Zudem sei auch nur eine Unterschrift des Bürgermeisters erforderlich. Die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes entsprächen sowohl dem Gebot der städtebaulichen Erforderlichkeit als auch dem Abwägungsgebot. Dem Vorhalt der Klägerin, dass es ausreichend gewesen wäre, lediglich Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten Sortimenten innerhalb des Bebauungsplangebietes auszuschließen und somit die Zulässigkeit von Einzelhandelsbetrieben mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten zu ermöglichen, verkenne die vorgenannten städtebaulichen Ziele der Stadt Wesseling. Es sei nicht das planerische Ziel der Stadt Wesseling, jeglichen Einzelhandel mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten im Rahmen der generellen Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 8, 9 und 11 Abs. 3 Baunutzungsverordnung innerhalb des Baubauungsplanes zuzulassen. Die Ansiedlung dieser Betriebstypen, die typischer Weise durch erheblichen Flächenbedarf und sehr geringes Arbeitsplatzangebot gekennzeichnet seien, entspreche gerade nicht den städtebaulichen Zielen der Stadt Wesseling. Die in der textlichen Festsetzung getroffene Begrenzung der Zulässigkeit von Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher, auf die innerhalb des Plangebietes ansässigen Handwerksbetriebe, die typischer Weise aus Immissionsgründen auf einen Betriebsstandort in einem Industrie/Gewerbegebiet angewiesen seien, sei städtebaulich begründet und erforderlich. Eine Ausweitung der Zulässigkeit von Einzelhandelsverkaufsflächen mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten - ohne Bindungen an einen standortansässigen Handwerksbetrieb - mit der Folge der Ansiedlung dieser flächenextensiven, arbeitsplatzarmen Betriebsformen innerhalb des Industrie-/Gewerbegebietes „N.-Straße" sei mit den hinreichend begründeten städtebaulichen Zielen der Stadt Wesseling nicht vereinbar. Es sei von der Wirksamkeit des Bebauungsplanes Nr. 0/00 aus dem Jahr 1997 auszugehen. Der vorhergehende Bebauungsplan Nr. 0/00 aus dem Jahr 1974 sei durch den genannten Bebauungsplan Nr. 0/00 aus dem Jahr 1997 aufgehoben worden, auf jeden Fall aber auch deshalb nicht für die Beurteilung heranzuziehen, weil erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit dieses Bebauungsplanes bestünden. Die Textfestsetzungen Nr. 1 und 2 seien sowohl planungsrechtlich als auch immissionsschutzrechtlich nicht hinreichend bestimmt und würden erhebliche Auslegungsprobleme hinsichtlich der Beurteilung der Zulässigkeit immissionsrelevanter Gewerbe- und Industrievorhaben mit Blick auf die hohen immissionsschutzrechtlichen Schutzanforderungen der benachbarten Wohnnutzung hervorrufen. Im Fall der Unwirksamkeit des Bebauungsplanes Nr. 0/00 aus dem Jahr 1997 sei das nach § 34 BauGB zu beurteilende Vorhaben nicht genehmigungsfähig. Heranzuziehen für die Art der baulichen Nutzung sei die Regelung des § 34 Abs. 2 BauGB. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich nicht um ein faktisches Gewerbe- oder Industriegebiet, sondern um ein faktisches Mischgebiet (§ 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 6 Baunutzungsverordnung 1990). Auf der Grundlage der eingereichten Bauvoranfrage der Klägerin handele es sich bei dem Einzelhandelsbetrieb um einen sog. großflächigen Einzelhandelsbetrieb i. S. d. § 11 Abs. 3 Nr. 2 Baunutzungsverordnung, der sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken könne. Dies ergebe sich daraus, dass nach den von der Klägerin einge- reichten Antragsgrundlagen der Einzelhandelsbetrieb mit einer Geschossfläche von ca. 1.500 qm wesentlich die in § 11 Abs. 3 Satz 3 Baunutzungsverordnung genannte Geschossfläche von 1.200 qm überschreite. Als großflächiger Einzelhandelsbetrieb sei das Vorhaben der Klägerin außer in faktischen Kerngebieten nur in für sie festge- setzten faktischen Sondergebieten (§ 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 7 bzw. 11 Baunutzungsverordnung) zulässig. Im Übrigen sei das Vorhaben unzulässig, weil die für eine sachgerechte Beurteilung nach § 34 BauGB erforderlichen Bauvorlagen unvollständig seien. Die Bauvoranfrage der Klägerin enthalte trotz der offensichtlichen Nachbarschaft eines stark frequentierten Kundenparkplatzes mit 179 Stellplätzen und der vorhandenen Wohnbebauung weder Aussagen noch lärmgutachterliche Untersuchungen zur Immissionssituation und Nutzungsverträglichkeit. Beurteile man das Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB, so füge es sich angesichts der Umgebungsstruktur hinsichtlich seiner Art der baulichen Nutzung nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Die geplante Nutzungsart (Lebensmittel- Discounter mit dem überdimensionierten Kundenparkplatz) halte sich nicht an den nach § 34 Abs. 1 BauGB zugrunde zu legenden Umgebungsrahmen. Auf Grund seiner Vorbildwirkung hinsichtlich der geplanten Nutzungsart sei das streitige Bauvorhaben geeignet, erheb-liche bodenrechtliche Spannungen zu begründen. In Anbetracht der 179 Kundenparkplätze und dem daraus resultierenden Kundenverkehr sei erfahrungsgemäß mit erheb-lichen Lärmimmissionen für die benachbarte Wohnnutzung zu rechnen.

Wegen der weiteren Einzelheit des Sach- und Streitstandes wird auf die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Beteiligten haben auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte das erkennende Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Bebauungsgenehmigung für die Errichtung eines Einzelhandelsbetriebes von 699 qm Verkaufsfläche und 179 Stellplätzen auf dem Grundstück der Gemarkung X. , Flur 00, Flurstück 000. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 5. August 2003 ist rechtswidrig (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung der begehrten Bebauungsgenehmigung folgt aus §§ 71 Abs. 1 und 2, 74 BauO NRW. Danach ist ein Vorbescheid zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Im Gegensatz zur Baugenehmigung stellt der Vorbescheid nicht die Übereinstimmung des Vorhabens mit dem gesamten öffentlichen Recht fest. Mit ihm wird lediglich über einzelne Fragen des Bauvorhabens entschieden. Der Vorbescheid ist zu erteilen, weil das Vorhaben mit den hier allein maßgeblichen Vorschriften des Bauplanungsrechts vereinbar ist.

1) Das Vorhaben ist nach § 34 BauGB zu beurteilen. Die vom Rat der Stadt Wesseling für das Streitgrundstück bzw. die angrenzende Umgebung erlassenen Bebauungspläne sind für die Beurteilung der Bebauungsgenehmigung aus den nachfolgenden Gründen nicht heranzuziehen: a) Dies gilt zunächst für den Bebauungsplan 0/00 „N.-Straße", 1. Änderung, der am 27. Februar 2002 in Kraft getreten ist (vgl. VV/8, Seite 2). Zutreffend hat der Beklagte (im Schriftsatz vom 15. Juli 2004, Seite 8 - unten ff) und im Schriftsatz vom 7. September 2005, Seite 4, sub. 2.) darauf hingewiesen, dass sich die 1. Änderung nur auf Planbereiche bezieht, die sämtlich außerhalb der Antragsgrundstücksfläche liegen. Auch die textlichen Festsetzungen der 1. Änderung beziehen sich nicht auf Bereiche, die vom Antragsgrundstück erfasst sind. b) Der Bebauungsplan 0/00 „N.-Straße", der am 25. Juni 1997 rechtsverbindlich geworden ist, kann zur Beurteilung des Vorhabens nicht herangezogen werden, weil er an Mängeln leidet, die zu seiner (Gesamt-)Nichtigkeit führen. Ein zur Nichtigkeit führender formeller Mangel ist allerdings nicht schon darin zu sehen, dass nur der Bürgermeister des Rates der Stadt Wesseling (ohne ein weiteres Ratsmitglied) die Planausfertigung unterzeichnet hat. Die Ausfertigung des Bebauungsplanes 0/00 enthält den Vermerk, dass dieser Bebauungsplan vom Rat der Stadt Wesseling als Satzung gemäß § 10 BauGB be- schlossen worden ist; dieser Vermerk ist vom Bürgermeister der Stadt Wesseling durch Originalunterschrift unterzeichnet worden, damit ist die Authentizität des Norminhalts und die Legalität des Verfahrens bestätigt worden.

Dies ist nach der Rechtsprechung des OVG NRW zulässig

- vgl. Urteil vom 17. Oktober 1996, 7a D 122/94.NE = JURIS- Nr. MWRE 196006581 ; dass. : Urteil vom 12. März 2003, 7a D 20/02.NE =JURIS-NR. MWRE 203011536, Urteil vom 10. Dezember 2004 - 10a D 133/02.NE, S. 7f; Kuschnerus, Der sachgerechte Bebauungsplan, Rz. 781.

Ein zur Nichtigkeit führender formeller Mangel liegt auch nicht darin, dass - wie von der Klägerin gerügt - der Bebauungsplan aus einer „Loseblattsammlung" bestehe, die nicht erkennen lasse, dass die Blätter als zueinander gehörig gekennzeichnet seien.

Zutreffend hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass die textliche Festsetzungen enthaltenden Blätter durch Heftung fest miteinander verbunden sind und vollständig durchnummeriert sind (vgl. die „Begründung zum Bebauungsplan Nr. 0/00" und dessen „Textfestsetzungen", die jeweils auf der Seite 10 bzw. 8 den Bestätigungsvermerk des Bürgermeisters enthalten — VV/9, vorgehefteter Einhakhefter und — damit übereinstimmende - Fotokopien GA 55 ff).

c) Der Bebauungsplan 0/00 (rechtsverbindlich seit dem 25. Juni 1997) leidet aber an materiellen Mängeln, die auch nicht durch ein sog. ergänzendes Verfahren behoben werden können, § 215a BauGB.

Der zur Nichtigkeit führende Mangel ist darin begründet, dass die textliche Festsetzung, mit der „Einzelhandelsbetriebe und sonstige Betriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher nicht zulässig" sind

- vgl. VV/4, Seite 2 - unten -,

in den Planaufstellungsvorgängen nicht in abwägungsfehlerfreier Weise begründet worden ist. Hierbei handelt es sich um eine Festsetzung nach § 1 Abs. 9 BauNVO, mit der bis auf die in Satz 2 der Textfestsetzung genannten

„Handwerksbetriebe mit Verkaufsflächen an letzte Verbraucher, wenn das angebotene Sortiment aus eigener Herstellung stammt und der Betrieb aufgrund der von ihm ausgehenden Immissionen typischerweise nur in einem Industrie- oder Gewerbegebiet zulässig ist"

jeglicher „Einzelhandel und sonstige Betriebe für den Verkauf an letzte Verbraucher"

ausgeschlossen worden ist.

Diese Festsetzung ist auch in der Zusammenschau mit den Planaufstellungsunterlagen nicht geeignet, die nötige rechtsatzmäßige Klarheit darüber zu gewinnen, welche Betriebe zulässig sind oder nicht.

Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang auf die Verwaltungsvorlage vom 12. Februar 1992 (zur Notwendigkeit der Planaufstellung) hingewiesen; unter der dortigen Zif-fer 3) wird die Planaufstellung damit begründet, dass der noch rechtskräftige Bebauungsplan Nutzungen zulasse,

„die der Innenstadt Kaufkraft abziehen (...". (VV/6, Seite 3).

Ohne dass dies in der Textfestsetzung allein deutlich zum Ausdruck kommt, hat da- mit der Rat der Stadt Wesseling den Gesichtspunkt der „Zentrenschädlichkeit" ange- sprochen. Zu Recht hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hingewiesen, dass bei einem Bebauungsplan, der Einzelhandelsbetriebe im Hinblick auf ihre Zentrenschäd- lichkeit ausschließen will, aus rechtsstaatlichen Gründen eine nähere Eingrenzung unumgänglich ist.

Bereits in der Entscheidung des OVG NRW,

Urteil vom 3. Juni 2002 - 7a D 92/99.E -, Urteilsausfertigung, Seite 19 ff (= VV/5) -

wird darauf hingewiesen, dass es einer „Verifizierung der Zentrenrelevanz in der jeweiligen örtlichen Situation bedarf" — Ausfertigung, S. 20 — oben —.

Die Notwendigkeit einer Bestandsaufnahme der jeweiligen örtlichen Situation ist in späteren Entscheidungen betont worden

- Urteil vom 9. Oktober 2003, 10a D 76/01.NE, Ausfertigung Seite 16, 18 -; Urteil vom 13. Mai 2004, - 7 A 30/03.NE, Urteils- ausfertigung S. 17 ff; Urteil vom 12. November 2004 - 10a D 38/02.NE -, = NVBl. 2005, 190 (192); vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77/84 -, BVerwGE 77, 317 ff (= JURIS-Nr. WBRE 104848703, dort Leitsatz 2 und Rdnr. 25) mit dem Gebot der „Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse".

Auch der Versuch des Beklagten im Schriftsatz vom 15. Juli 2004, durch eine Zusammenschau der mit der städtebaulichen Planung erfolgten Ziele (Seite 4 ff) zu verdeut-lichen, welche Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen sein sollen und welche nach der Planabsicht zulässig bleiben sollen, führt nicht zur notwendigen Eindeutigkeit. Im Übrigen liefert der Beklagte selbst einen Beleg dafür, dass er die textliche Fest- setzung anders versteht, als es der Wortlaut nahelegt. Die von ihm angenommene Beschränkung der Zulassung auf „ansässige Handwerksbetriebe" (Schriftsatz vom 15. Juli 2004, Seite 7 - unten = GA/51) lässt sich dem Bebauungsplan so nicht ent- nehmen. In der zum Bebauungsplan 0/00 gehörenden textlichen Festsetzung ist von einer Beschränkung auf „ansässige", verstanden als bereits im Gebiet der Stadt Wesseling vorhandene Betriebe, nicht die Rede. Zulässig wären also auch Betriebe, die sich erstmals in Wesseling ansiedeln wollen. Im Ergebnis ist mithin dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin darin zu folgen, dass ein wirksamer Einzelhandelsausschluss - nach vorheriger örtlicher Bestandsaufnahme - nur eine Beschränkung auf diejenigen Betriebe gestattet hätte, deren Sortiment im Gewerbegebiet tatsächlich mit sogenannten zentrenrelevanten Auswirkungen verbunden ist. An dieser Bestandsaufnahme, die Eingang in die Bauleitpläne hätte finden müssen, fehlt es. Die Nichtigkeit dieser Festsetzung berührt zur Überzeugung des Gerichts die Grundzüge der mit dem Bebauungsplan 0/00 verfolgten städtebaulichen Ziele; damit scheidet eine auf diese Festsetzungen beschränkte Teilnichtigkeit ebenso aus wie eine Heilung im ergänzenden Verfahren (§ 215a BauGB). Dies ergibt sich daraus, dass die textliche Festsetzung zum Bebauungsplan 0/00 alle Teilgebiete (GI 1 - 3 und GE 1 - 14) betrifft. Damit ist klar, dass es dem Plangeber entscheidend darauf ankam, den Einzelhandel im Plangebiet insgesamt auszuschließen, diese Planabsicht betrifft also das Kernelement der verfolgten Bauleitplanung.

- vgl.: OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2003 - 10a D 76/01.NE, S. 26 -.

Ist der Bebauungsplan 0/00 (Schlussbekanntmachung am 25. Juni 1997) nichtig, kann auch nicht auf den Bebauungsplan 0/00 (Schlussbekanntmachung 18. November 1974) zurückgegriffen werden. Übereinstimmend gehen die Beteiligten davon aus, dass die immissionsbezogenen Textfestsetzungen Nr. 1 und 2 dieses Bebauungsplanes sowohl planungsrechtlich als auch immissionsschutzrechtlich nicht hinreichend bestimmt sind und deshalb in keiner Weise geeignet sind, die im Rahmen der Bauleitplanung erforderliche Konfliktbewältigung in der hier vorliegenden Situation zu leisten. Auf Grund der unmittelbaren Nachbarschaft zu gewachsenen Wohngebieten sind die Belange des Immissionsschutzes in besonderem Maße zu berücksichtigen; den hohen immissionsschutzrechtlichen Schutzanforderungen der Wohnnutzung kann durch die rechtlich unbestimmten und deshalb unzureichenden Textfestsetzungen nicht sachgerecht Rechnung getragen werden. Die Trennung unverträglicher Nutzungen — hier Wohnen einerseits und industrielle Bebauung andererseits— ist ein „elementarer Grundsatz städtebaulicher Planung" des Planungsrechts, der deshalb auch Eingang in den Katalog der abwägungsrelevanten Belange gefunden hat, § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 — 4 C 50.72 —, (Flachglas), BVerwGE 45, 309, 327

Nur ausnahmsweise darf eine Lösung dieses Konfliktes auf das nachgeordnete Baugenehmigungsverfahren verlagert werden: diese Grenze ist aber überschritten, wenn der planerische Konflikt im Bebauungsplan überhaupt nicht als solcher erkannt worden ist und damit nicht sichergestellt ist, dass sich der offengelassene Konflikt in einem nachfolgenden Verfahren sachgerecht lösen lassen wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juli 1994, 4 NB 25.94, BRS 56 Nr. 6.

Das erkennende Gericht hält deshalb die rechtliche Einschätzung der Beteiligten zur Unwirksamkeit dieses Bebauungsplanes

— vgl. einerseits Schriftsatz des Beklagten vom 7. September 2005, S. 127; andererseits Schriftsatz der Klägerin vom 4. Juli 2005, S. 8 —.

für zutreffend und tritt dem bei.

2) Das mithin nach § 34 BauGB zu beurteilende Vorhaben ist planungsrechtlich zu-lässig.

Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich nach § 34 BauGB, da es innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils errichtet werden soll. Für die Frage, ob ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil vorliegt, ist auf die äußerlich wahrnehmbaren Verhältnisse abzustellen; dabei kommt es nur auf die innerhalb der Stadt- oder Gemeindegrenze vorhandene Bebauung an.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 - 4 C 7/98 -, BRS 60 Nr. 81.

Die hiernach maßgebliche nähere Umgebung im Sinne des § 34 BauGB wird dadurch ermittelt, dass in zwei Richtungen — in der Richtung vom Vorhaben auf die Umgebung sowie in Richtung von der Umgebung auf das Vorhaben — geprüft wird, wie weit die jeweiligen Auswirkungen reichen. Zu berücksichtigen ist die Umgebung einmal insoweit, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann, und zweitens insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36; Urteil vom 21. November 1980 - 4 C 30.78 -, BRS 36 Nr. 56; Beschluss vom 4. Februar 1986 - 4 B 7.86 bis 9.86 -, BRS 46 Nr. 64.

Die maßgebliche nähere Umgebung des Grundstücks, auf dem das Vorhaben ausgeführt werden soll, wird zunächst durch die Wohnbebauung längs der N1.---- straße und der N2.---straße geprägt, die südwestlich vom Antragsgrundstück beginnt. Trotz des trennenden Grünstreifens (vgl. Luftbild GA 133) ist insoweit von einer wechselseitig prägenden Wirkung auszugehen. Einzubeziehen sind aber auch die südöstlich der W.---------straße vorhandene gewerbliche Bebauung (vgl. Luftbild GA 133, Flurstücke 0000, 0000, 0000) und die gewerblichen Bauten nördlich der W.- --------straße im Bereich des Wendehammers (Luftbild GA 133, Flurstücke 000 und 000) und westlich der — abknickenden — W.---------straße (Luftbild GA 133, Flurstück 000). Zu berücksichtigen sind ferner die gewerblichen Bauten westlich und östlich der W.---------straße im Bereich des Kreisverkehrs (u. a. Tankstelle auf dem Flurstück 0000, Computer-Markt „H. „, Flurstück 0000; Getränkemarkt - Flurstück 0000 und Einzelhandelsbetrieb „Q. „, Flurstück 0000, allesamt Luftbild GA 133). Bereits durch diese - gewerblich genutzten - Grundstücke erfährt das Grundstück der Klägerin auch eine gewerbliche Prägung. Auf die Frage, ob die auf dem eigenen Grundstück stehenden Hallenbauten (früher genutzte Fabrikationsgebäude der O. — vgl. Luftbild GA 101a — in der Verlängerung des Wendehammers) heute noch prägende Wirkung haben oder diese wegen der aufgegebenen Nutzung verloren haben, weil diese „endgültig aufgegeben ist und nach der Verkehrsauffassung mit ihr nicht mehr gerechnet wird"

- BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1982, - BVerwG 4 C 58.79, in: NVwZ 1982, 312; vom 19. September 1986 - BVerwG 4 C 15.84, - BVerwGE 75, 34 (40f); Beschluss vom 24. Mai 1988 - 4 CB 12/88 -, BauR 1988, S. 574 (= JURIS-Nr. WBRE 310061702),

kommt es nicht an. Auszuscheiden aus der „näheren Umgebung" hat aber die nördlich der Straßenbahnlinie und der Straße vorhandene Bebauung wegen des trennenden Charakters dieser Anlagen. Wegen der Gemengelage wohnlicher und gewerblicher Nutzung entspricht die Eigenart der demnach maßgeblichen näheren Umgebung nicht einem faktischen Gewerbegebiet im Sinne von § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 8 BauNVO. Ebenso wenig kann wegen der homogenen wohnlichen Nutzung an der N1.----straße von einem faktischen Mischgebiet gesprochen werden. Für die Beurteilung des Vorhabens ist mithin § 34 Abs. 1 BauGB heranzuziehen. Das Vorhaben der Klägerin fügt sich planungsrechtlich in die nähere Umgebung ein. Der geplante Einzelhandelsbetrieb stellt auch keinen großflächigen Einzelhandelsbe- trieb nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO dar, der nur in einem Kerngebiet oder Sondergebiet zulässig wäre. Ob ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO gegeben ist, hängt von der Verkaufsfläche des zur Genehmigung gestellten Einzel- vorhabens ab. Die Grenze des Verkaufsflächenmaßes zur Großflächigkeit liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht wesentlich unter 700 qm, aber auch nicht wesentlich darüber.

Vgl. zur kritischen Größe: BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 und 4 C 19.85 -, BRS 47 Nr. 58 und Nr. 56.

Nach einer jüngeren Entscheidung ist das Merkmal der Großflächigkeit auch dann nicht erfüllt, wenn die Überschreitungen des Verkaufsflächenmaßes von 700 qm eine Größenordnung bis zu etwa 100 qm erreichen.

- Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 4 B 29/04 -, ZfBR 2004, 699 -.

Ist für ein Vorhaben - wie hier - die Verkaufsfläche angegeben, verbietet es sich - wie es der Beklagte tut - auf die Geschossfläche abzustellen. Dies ist nur dann zulässig, wenn Angaben zur Verkaufsfläche fehlen. Das nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilende Vorhaben fügt sich in die nähere Umgebung des oben umschriebenen Bereichs ein. Es ist in diesem Bereich sogar nicht ohne Vorbild: Auf dem Flurstück 0000 ist ein Lebensmittel- Einzelhandelsgeschäft („Q. - Markt") eingerichtet, der nach Auskunft der Beteiligten im Ortstermin eine Verkaufs-fläche von annähernd 700 qm hat. Darüber hinaus löst das Vorhaben keine bodenrechtlichen Spannungen aus, die nur durch eine förmliche Bauleitplanung überwunden werden könnten. Insbesondere ist das Vorhaben auch nicht planungsrechtlich rücksichtslos. Der mit der Nutzung des Getränkemarktes einhergehende Zu- und Abgangsverkehr begegnet weder für sich noch in einer Gesamtschau mit den übrigen Nutzungen Bedenken. Die nähere Umgebung ist überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt, gegenüber diesen bestehen von vornherein keine Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit. Gegenüber der am Rande N1.----straße vorhandenen Wohnbebauung wirkt sich eine etwaige Steigerung der Verkehrsbelastung wegen der Entfernung und der abschirmenden Wirkung des Grünzuges von der geplanten Zu- und Abfahrt nicht in relevantem Maße negativ aus. Erweislich des Lageplans (VV/2, Seite 19) beginnen die Parkplätze des Vorhabens etwa in einer Entfernung von 100 m zur Wohnbebauung an der N1.----straße , die auf den Wendehammer führende Zu- und Abfahrt ist sogar 200 m entfernt. Von dem zur Genehmigung gestellten Baukörper wird zudem eine weitere abschirmende Wirkung ausgehen. Sonstige Wohnhausbebauung, auf die Rücksicht zu nehmen ist, ist nicht vorhanden. Soweit es um das eingeschossige Wohngebäude (westlich der W.---------straße , Flurstück 000, VV/2, S. 19) geht, hat der Beklagte auf die zum 1. Mai 1973 (!) ausgelaufene Genehmigung hingewiesen (Schriftsatz vom 10. Oktober 2005, letzter Absatz, GA/ 151). Die Klägerin hat im Ortstermin am 21. September 2005 erklärt, dass sie zur Aufgabe einer etwa bauplanungs- oder bauordnungswidrigen Nutzung bereit ist. Wegen dieser örtlichen Verhältnisse ist auch nicht - wie vom Beklagten angenommen - nach Maßgabe des Urteils des OVG NRW

- vom 20. Februar 2004 - 10 A 558/02 -, in: NVwZ-RR 2004, 558 (559)

bereits im Verfahren zur Erteilung einer Bebauungsgenehmigung eine Immissionsprognose zu erstellen, um den Antrag überhaupt bescheidungsfähig zu machen. Die besondere Situation („mehrere Einzelhandelsbetriebe mit hohem Kundenver- kehrsaufkommen (...) störungsempfindliche Wohnbebauung in unmittelbarer Nachbarschaft"), die der genannten Entscheidung des OVG NRW

a. a. O., NVwZ-RR 2004, S. 599

zu Grunde lag, ist hier nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Dem Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, war zu entsprechen, da angesichts der Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens der Kläger ohne anwaltlichen Rat seine Rechte nur unvollkommen hätte geltend machen können

Zum Maßstab: Redeker / von Oertzen, VwGO, § 162, Rdnr. 13 a.

Der Umstand, dass auch während des als Untätigkeitsklage anhängig gemachten Klageverfahrens kein Widerspruchsbescheid durch den Landrat des Rhein-Erft-Kreises ergangen und damit kein Vorverfahren zum Abschluss gebracht worden ist, steht dem nicht entgegen. Der Anwalt hat die Vorverfahrensgebühr auf jeden Fall dann „verdient", wenn er gegen eine ablehnende Ausgangsentscheidung Widerspruch erhoben und er wegen Untätigkeit der Behörde unter den Voraussetzungen des § 75 VwGO Klage erhoben hat

Vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 16. November 1993 , NVwZ - RR 1994, 621 (= JURIS - Nr. MWRE 107379400) § 162 Abs. 2 VwGO bejahend für den Fall eines erst nach Klageerhebung abgelehnten behördlichen Antrags, der mit dem Widerspruch angegriffen worden ist. Missverständlich zu dieser Entscheidung Kopp/ Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 162, Rdnr. 16.

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