Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 1 K 1030/05

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, in Nordrhein- Westfalen Sportwetten zu festen Gewinnquoten an im EU-Ausland - mit Ausnahme der Isle of Man - konzessionierte Sportwettenveranstalter zu vermitteln.

Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist eine im Handelsregister des Amtsgerichts Köln eingetragene GmbH, deren Niederlassung sich in 00000 L. , H.------wall 0 befindet.

Am 27. Oktober 2004 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten gemäß § 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Sportwettengesetz NRW. Zur Begründung machte sie geltend, sie beab- sichtige einen Zugang zu den besten Anbietern von Sportwetten zu ermöglichen. Soweit § 1 Abs. 1 Satz 2 Sportwettengesetz NRW dem entgegenstehe, verstoße dies gegen EU-Recht, weshalb die Bestimmung nicht anwendbar sei. Hierzu verwies sie auf eine dem Antrag beigefügte gutachtliche Abhandlung mit zahlreichen Recht- sprechungshinweisen.

Nachdem die Landesregierung in ihrer Kabinettsitzung vom 11. Januar 2005 be- schlossen hatte, dem Antrag nicht zu entsprechen, lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 19. Januar 2005 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die von der Klägerin geplante Veranstal- tung/Vermittlung von Sportwetten sei genehmigungsbedürftig, aber nicht genehmi- gungsfähig. Nach § 284 StGB stehe die öffentliche Veranstaltung von Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis unter Strafe. Unter welchen Voraussetzungen die zum Ausschluss der Strafbarkeit erforderliche behördliche Erlaubnis erteilt werden könne, bestimme sich nach dem Sportwettengesetz NRW. Nach dessen § 1 Abs. 1 S. 2 könne Träger eines Wettunternehmens nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des privaten Rechts sein, deren Anteile überwie- gend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehörten. Darüber hinaus könne eine Erlaubnis an Private nach § 5 Abs. 4 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland nur für Lotterien, nicht aber für Sportwetten erteilt werden. Auch die Vermittlung von genehmigungsbedürftigen, aber nicht genehmigungsfähigen Wetten sei naturgemäß nicht genehmigungsfähig. Die von der Klägerin angegebenen Recht- sprechungshinweise ließen keine andere Beurteilung zu. Dem Gesetzgeber stehe bei der Regelung des Sportwettenrechts ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu. Die Entscheidung, die Veranstaltung/Vermittlung von Sportwetten staatlichen Un- ternehmen vorzubehalten, sei zur Abwehr der Gefahren des Glückspiels geeignet und erforderlich. Zweck der gesetzlichen Regelung sei unter anderem, eine übermä- ßige Nachfrage nach Glückspielen zu verhindern, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten und eine Ausnutzung des natürli- chen Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken zu verhindern. Das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch private Veranstalter sei weder grundgesetz- noch gemeinschaftsrechtswidrig. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs führe zu keiner anderen Beurteilung der Rechtslage. Vielmehr habe der EuGH in seiner Entscheidung vom 6. November 2003 (Gambelli) bestätigt, dass die schädlichen Folgen für den Einzelnen und die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergingen, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen könnten. Diesen Anforderungen trage das Sportwettengesetz NRW Rechnung.

Am 12. Februar 2005 hat die Klägerin hiergegen fristgerecht Klage erhoben.

Sie trägt vor: Die Klägerin beabsichtige nicht, in eigener Verantwortung Sportwetten zu veranstal- ten, sondern lediglich Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Veranstalter, wie z.B. die Firmen E. GmbH und E. -Ltd. , zu vermit- teln. Wie der Beklagte im angefochtenen Bescheid ausgeführt habe, falle aber auch das Vermitteln von Wetten unter den Begriff des Veranstaltens und sei daher nach §§ 1 und 2 Sportwettengesetz NRW zulassungsfähig. Die einzige der Erlaubnisertei- lung entgegenstehende Vorschrift sei § 1 Abs. 1 Satz 2 Sportwettengesetz. Diese müsse jedoch wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts außer Be- tracht bleiben.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) habe in mehreren Entscheidungen (u.a. im Gambelli-Urteil) die Voraussetzungen aufgestellt, denen eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Glückspielbereich genügen müsse. Zum einen sei erforder- lich, dass die innerstaatliche Beschränkung der Sportwettenveranstaltung tatsächlich bezwecke, die sozialpolitisch schädlichen Auswirkungen des Glückspiels einzu- schränken. Ferner dürfe die in Rede stehende Beschränkung die im Ausland ansäs- sigen Anbieter nicht gegenüber inländischen Glückspielbetreibern benachteiligen. Schließlich müsse die Beschränkung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehen. Diese Voraussetzungen lägen für das Sportwettenmonopol in NRW ganz offensichtlich nicht vor. Die staatliche Monopolisierung verfolge nicht das Ziel, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern. Vielmehr zeige sich vor allem am Werbeverhalten der Sportwetten- betreiber, dass die Erzielung von Einnahmen nicht nur eine erfreuliche Nebenfolge, sondern wesentliche Zielsetzung des Sportwettenmonopols darstelle. Ferner seien die in Rede stehenden beschränkenden Maßnahmen weder auf Bundes- noch Landesebene von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Maßnahmen begleitet worden, wie sie der EuGH im Lindman-Urteil gefordert habe, obwohl die dem Lindman-Urteil zeitlich nachfolgende Verabschiedung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen für Deutschland allen Anlass geboten hätte, eine solche Untersuchung nachzuholen. Auch das OVG NRW habe in seinem Beschluss vom 28. Juni 2006 die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der nordrhein-westfälischen Rechtslage zum staatlichen Sportwettenmonopol bestätigt. Soweit es gleichwohl unter Hinweis auf eine nach seiner Auffassung inakzeptable Gesetzeslücke eine temporäre Durchbrechung des Grundsatzes des Anwendungsvorranges von Gemeinschaftsrecht angenommen habe, widerspreche dies der Rechtsprechung des EuGH.

Die Klägerin hat zunächst schriftsätzlich beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 19. Januar 2005 aufzuheben und ihr die beantragte Geneh- migung zur Veranstaltung und Vermittlung von Wetten mit festen Gewinnquoten auf Sportereignisse in Nord- rhein-Westfalen zu erteilen.

Sie beantragt nunmehr,

festzustellen, dass sie berechtigt ist, Sportwetten zu feststehenden Gewinnquoten an im EU-Ausland - mit Ausnahme der Isle of Man - konzessionierte Sportwettenveranstalter zu vermitteln, hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Januar 2005 zu verpflichten, ihr eine Genehmigung zur Veranstaltung von Sportwetten mit festen Gewinnquoten zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Genehmi- gung für die Veranstaltung bzw. Vermittlung von Sportwetten. Dem stehe die Gesetzeslage in NRW entgegen. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht mit seinem Urteil vom 28. März 2006 entschieden, dass das bayerische Sportwettenrecht mit Art. 12 Grundgesetz unvereinbar sei und zur gesetzlichen Neuregelung insoweit eine Frist bis 31. Dezember 2007 gesetzt. Das Gericht habe jedoch weiter ausgeführt, dass die bisherige Rechtslage während der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung mit der Maßgabe anwendbar sei, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen habe. Das gewerbliche Veranstalten von Wetten privater Wettunternehmer und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet würden, dürfe weiterhin ordnungsrechtlich unterbunden und als verboten angesehen werden. Bei Übertragung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen bleibe diese wegen der nichtfestgestellten Nichtigkeit ohne jede Einschränkung voll umfänglich anwendbar, ohne dass eine Bindung an die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts bestünde. Gleichwohl habe sich das Land NRW entschlossen, eine den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts entsprechende gesetzliche Neuregelung des staatlichen Wettmonopols vorzunehmen und im Rahmen der Übergangszeit die entsprechenden Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen. Das Innenministerium des Landes NRW habe in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 19. April 2006 verschiedene ineinander greifende Maßnahmen vorgegeben, durch welche entsprechend den für Bayern verbindlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts eine konsequente Ausrichtung an der Bekämpfung der Wettsucht und Begrenzung der Wettleidenschaft sichergestellt werde. Dementsprechend habe die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG als einziges in Nordrhein-Westfalen zugelassenes Wettunternehmen unverzüglich damit begonnen, das Wettangebot entsprechend anzupassen. Die bereits eingeleiteten Maßnahmen würden fortlaufend ergänzt und führten dazu, dass die ODDSET-Teilnahme faktisch außerhalb der Annahmestellen nicht mehr beworben werde. Dass der Beklagte mit der Anweisung des Innenministeriums an die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in vollem Umfang Rechnung getragen habe, habe u.a. auch das VG Gelsenkirchen in seinem Beschluss vom 29. Mai 2006 ausgeführt. Wenn nach allem die bestehende Gesetzeslage in Nordrhein- Westfalen weiter uneingeschränkt anzuwenden sei, stehe fest, dass die Erteilung der von der Klägerin begehrten Genehmigung ausgeschlossen sei.

Auch aus europäischem Gemeinschaftsrecht folge kein Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung. Denn die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen stehe jedenfalls aktuell nicht in Widerspruch zu europarechtlichen Vorgaben. Gegenstand einer europarechtlichen Bewertung sei nicht die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, sondern die durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und ihre Umsetzung in Nordrhein-Westfalen veränderte Sach- und Rechtslage. Diese entspreche nach ganz überwiegender Auffassung der Fachgerichte spätestens nunmehr den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Gemeinschaftliche Vorgaben hinderten deshalb nicht die Anwendbarkeit des in Nordrhein-Westfalen geltenden Rechts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg.

Es kann offenbleiben, ob in dem Übergang der Klägerin von einer Verpflich- tungsklage zu einer Feststellungsklage eine Klageänderung zu erblicken ist, da eine solche jedenfalls im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO sachdienlich wäre. Da im Rahmen einer auf Erlaubniserteilung gerichteten Verpflichtungsklage möglicherweise nicht entschieden zu werden braucht, ob die Klägerin wegen des Vorranges von Gemeinschaftsrecht auch ohne eine Erlaubnis des Beklagten berechtigt ist, in Nordrhein-Westfalen (vgl. die Klarstellung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung) Sportwetten an im EU-Ausland - mit Ausnahme der Isle-of-Man - konzessionierte Veranstalter zu vermitteln, trägt die Entscheidung über den von der Klägerin gestellten Feststellungsantrag zu einer endgültigen Klärung der zwischen den Parteien umstrittenen Rechtsfragen bei.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Dem steht nicht § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, da die Klägerin ein mögliches Recht, ohne Erlaubnis der Beklagten Sportwetten ins EU-Ausland vermitteln zu dürfen, nicht durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könnte. Es liegt auch ein der gerichtlichen Feststellung zugängliches konkretes Rechtsverhältnis i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO vor. Dieses ist in der von der Klägerin geltend gemachten und von dem Beklagten bestrittenen Berechtigung der Klägerin zu der von ihr beabsichtigten Sportwettenvermittlung zu erblicken.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

Die Klägerin ist berechtigt, in Nordrhein-Westfalen für im EU-Ausland - mit Ausnahme der Isle of Man - konzessionierte Veranstalter Sportwetten zu ver- mitteln.

Die genannte Vermittlungstätigkeit beinhaltet jedenfalls gegenwärtig keinen Ver- stoß gegen die öffentliche Sicherheit, der von den zuständigen Ordnungsbehörden gemäß § 14 OBG unterbunden werden könnte.

Von einem Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit wäre dann auszugehen, wenn sich die Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Wettveranstalter durch die Klägerin als Verstoß gegen das Sportwettengesetz NRW bzw. als Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen gemäß § 284 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB oder als Werbung für unerlaubtes Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 4 StGB darstellen würde.

Dies ist indes nicht der Fall. Zwar sind Oddset-Wetten der in Rede stehenden Art nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - der die Kammer in ständiger Rechtsprechung folgt - als Glücksspiel anzusehen, da der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall abhängt,

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2.01 - GewArch. 2001, S. 334.

Auch verfügen weder die Klägerin noch im EU-Ausland konzessionierte Sportwettenveranstalter über eine Zulassung als Wettunternehmer nach nordrhein- westfälischem Landesrecht. Eine solche ist auch nicht möglich, da sie nach § 1 Sportwettengesetz NRW ausschließlich juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder solchen juristischen Personen des Privatrechts vorbehalten ist, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören. Auch werden die von der Klägerin zu vermittelnden Oddset-Wetten nicht nur im EU- Ausland, sondern auch in NRW veranstaltet, da Ort der Begehung einer Straftat im Sinne von § 9 StGB jeder Ort ist, an dem irgendein Teil des strafbaren Tatbestandes verwirklicht worden ist

- vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13.12.2002 - 4 B 1844/02 -

und die Klägerin als Vermittlerin für den ausländischen Wettveranstalter in ihrem Betrieb in L. Vorkehrungen zu treffen beabsichtigt, um den Abschluss von Sportwettenverträgen zu bewirken.

Dies alles bedarf jedoch keiner Vertiefung, da der Annahme eines Verstoßes gegen das Sportwettengesetz NRW oder einer Beihilfe der Klägerin zur Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB entgegen steht, dass das staatliche Sportwettenmonopol in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG-Vertrag verstößt. Wegen des Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechts führt dies zur Unanwendbarkeit der § 284 Abs. 1, § 27 StGB bzw. des § 1 Sportwettengesetz.

Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 379/06 -; VG Minden, Beschluss vom 26.05.2006 - 3 L 249/06 -.

Der EuGH hat entschieden,

Urteil vom 06.11.2003 - Rs. C-243/01 - (Gambelli), Slg. 2003, S I- 13031, Rn. 48f, 59 f, 65, 72, 75

dass nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote des Sammelns, der Annahme und der Übertragung von Sportwetten enthalten, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des Dienstleistungsverkehrs darstellen, wenn der betreffende Mitgliedsstaat keine Genehmigungen erteilt. Die Beschränkungen müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und dürfen nicht über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgehen. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die derartige Beschränkungen rechtfertigen könnten, gehöre u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen. Unverhältnismäßig könnten strafrechtliche Sanktionen sein, wenn staatlich zugelassene nationale Einrichtungen zur Teilnahme an Sportwetten ermutigten.

Letzteres ist vorliegend der Fall.

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG)

- vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261 -

hat die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden bayerischen Vorschriften zum staatlichen Sportwettenmonopol in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung - ins- besondere weil es eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstelle - als unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit gewürdigt und bestätigt, dass die Unverhältnismäßigkeit der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols auch den Ausschluss der Vermittlung privater Wetten erfasst. Es hat hierbei ausdrücklich hervorgehoben, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen bzw. die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes entsprechen (Rn. 144). Damit impliziert seine verfassungsrechtliche Würdigung zwingend die Wertung, dass das bayerische Sportwettenmonopol auch gegen Art. 43 und 49 EG-Vertrag verstößt. Da die Rechtslage betreffend das staatliche Sportwettenmonopol in Bayern und NRW keine wesentlichen Unterschiede aufweist, sind die Ausführungen auf den Rechtszustand in NRW übertragbar.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -; VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 379/06 - mwN; Urteil der Kammer vom 22. Juni 2006 - 1 K 2675/04 -.

Soweit das BVerfG ausgeführt hat, dass die bisherige Rechtslage während einer bis zum 31.12. 2007 andauernden Übergangszeit, in der das Sportwettenrecht im Einklang mit dem Grundgesetz neu zu regeln ist, weiterhin anwendbar bleibe und die private Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe, steht dies der Annahme eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht nicht entgegen, da es an einer vergleichbaren europarechtlichen Übergangsregelung fehlt und im Widerspruch zu unmittelbar geltendem EG-Recht stehendes nationales Recht wegen des Anwendungsvorrangs von EG-Recht nicht angewendet werden darf.

Vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1978 - Rs. 106-77 - (Simmenthal), Slg. 1978, 629, Leitsatz 3; VG Arnsberg, a.a.O..

Hierdurch wird die vom BVerfG angeordnete Übergangsregelung nicht unterlau- fen, da das BVerfG in der genannten Entscheidung ausdrücklich festgestellt hat, es sei zur Beantwortung der Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des einfachen Rechts mit Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht zuständig (Rdn. 77). Es kann daher nicht angenommen werden, dass das BVerfG mit der Übergangsregelung konkludent zum Ausdruck bringen wollte, dass das staatliche Wettmonopol europarechtskonform sei.

So aber Schmid, Gew Arch 2006, 177 (179).

Dies erscheint auch deshalb ausgeschlossen, weil das BVerfG inhaltlich - wie oben bereits ausgeführt - von „parallelen Anforderungen" des Grundgesetzes und des Gemeinschaftsrechts ausgeht, weshalb bei Zugrundelegung seiner Auffassung alles dafür spricht, dass das staatliche Wettmonopol auch als europarechtswidrig angesehen werden muss. Der Hinweis des BVerfG auf die Zulässigkeit der ordnungsrechtlichen Unterbindung privater Sportwetten in der Übergangszeit ist daher so zu verstehen, dass er ohne Prüfung bzw. vorbehaltlich entgegenstehenden Gemeinschaftsrechts ergangen ist.

Der Umstand, dass die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG auf Veranlassung des Innenministeriums NRW zwischenzeitlich um eine den Vorgaben des BVerfG entsprechende tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bemüht ist

- siehe Anschreiben des Innenministeriums an die Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG vom 19.04.2006 -

kann an dem festgestellten Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht nichts ändern, da rein tatsächliche Änderungen der Sportwettenpraxis der staatlichen Wettunternehmen zur Beseitigung des Gemeinschaftsrechtsverstoßes nicht ausrei- chend sind, sondern es darüber hinaus auch einer den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechenden rechtlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bedarf, die bislang nicht erfolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006, a.a.O.; VG Arnsberg, a.a.O.; Urteil der Kammer vom 22.06.2006, a.a.O..

Aus diesem Grunde konnte auch der in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten gestellte Beweisantrag zu Veränderungen des Wettangebotes des in Nordrhein-Westfalen konzessionierten Wettveranstalters als unerheblich abgelehnt werden.

Aus alldem folgt, dass angesichts des - unmittelbar eingreifenden - Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts derzeit von einem Verstoß des Klägers gegen §§ 284, 27 StGB bzw. gegen § 1 Sportwettengesetz nicht ausgegangen werden kann. Die Frage einer Verwirklichung des Straftatbestandes kann sich erst dann stellen, wenn die Zulassung einer Veranstaltung von Sportwetten im Einklang mit den Grundsätzen des europäischen Gemeinschaftsrechts geregelt worden ist.

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 09.02.2004 - 11 TG 3060/03 - GewArch 2004, 153.

Soweit das OVG NRW im - in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen - zitierten Beschluss für den vorliegenden Kontext diesen An- wendungsvorrang im Hinblick auf eine ansonsten entstehende inakzeptable Gesetzeslücke begrenzen will mit der Folge, dass die Vorschriften der §§ 284 f. StGB und des Sportwettengesetzes NRW auch vor dem Hintergrund der genannten europarechtlichen Vorschriften nach denselben (zeitlichen wie materiellen) Maßgaben vorübergehend anwendbar bleiben sollen, wie es das Bundesverfassungsgericht unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) im Ergebnis für das bayerische Recht an- genommen hat, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen:

Eine derartige Ausnahme vom Grundsatz des Anwendungsvorranges ist in der Rechtsprechung des EuGH bislang nicht anerkannt. Die insoweit allein zur Rechtfertigung vom OVG NRW herangezogene Entscheidung des EuGH,

Urteil vom 30. April 1996 - Rs. C-194/94 - (CIA Security International), Slg. 1996, I-2201, Rdn. 52f.,

ist nicht einschlägig; sie betrifft einen anderen Sachverhalt und enthält nicht ansatzweise Ausführungen zur Frage einer Durchbrechung des Anwendungsvorrangs.

Darüber hinaus hat die Kammer gegen die Annahme einer - und sei es nur temporären - Durchbrechung des Anwendungsvorranges der Art. 43 und 49 EGV auch deshalb Bedenken, weil dies keine Auslegung des Inhalts der genannten Bestimmungen mehr darstellt, sondern auf eine Unwirksamkeitserklärung dieser unmittelbar geltenden gemeinschaftsrechtlichen Normen - für den Bereich der Sportwetten - hinausläuft. Nationale Gerichte sind jedoch nur befugt, Gültigkeitsfragen hinsichtlich entscheidungserheblicher Gemeinschaftsnormen positiv zu beantworten, sie sind hingegen nicht berechtigt, diese für ungültig zu erklären, sondern müssen in solchen Fällen zwingend das Verfahren aussetzen und dem Gerichtshof ein Ersuchen um Vorabentscheidung über die Gültigkeit der Norm vorlegen,

vgl. EuGH, Urteile vom 22. Oktober 1987 - Rs. 314/85 - (Foto-Frost), Slg. 1987, 4199, Rdn. 15 und vom 10.Januar 2006 - Rs. C-344/04 -, Rdn. 22 ff., Ehricke in: Streinz, EUV/EGV, 2003, EGV Art. 234 Rdn. 42.

Jedenfalls aber ist für die Kammer nicht erkennbar, dass die vom OVG NRW für eine temporäre Durchbrechung des Anwendungsvorrangs geforderte inakzeptable Gesetzeslücke vorläge. Hierfür will das OVG NRW im Anschluss an Jarass/Beljin,

in: NVwZ 2004, 1, 5,

hohe Anforderungen stellen, welche u.a. dann erfüllt sein sollen, wenn aus der Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen resultiere, diese Gefährdung ersichtlich schwerer wiege als die Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift geschützten Rechtsgüter, und schließlich die Gefährdung der wichtigen Allgemeininteressen nicht anders abgewendet werden könne als durch eine zeitlich begrenzte weitere Anwendung der betroffenen nationalen Rechtsvorschriften. Seien diese Voraussetzungen erfüllt, werde man den Anwendungsvorrang so lange als suspendiert betrachten müssen, bis der nationale Gesetzgeber hinreichend Gelegenheit gehabt habe, den fraglichen Lebensbereich ge- meinschaftsrechtskonform zu regeln, wobei im Rahmen des Vollzugs des danach vorübergehend weiter anwendbaren nationalen Rechts die Organe des Mitgliedstaates jedoch regelmäßig sicherzustellen zu hätten, dass den Anforderungen der verletzten Norm des Gemeinschaftsrechts so weit wie möglich Rechnung getragen werde.

Dass diese hohen Anforderungen erfüllt wären, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die angesprochenen wichtigen Allgemeininteressen (Eindämmung der Spielsucht, Gewährleistung hinreichenden Verbraucherschutzes im Glücksspielbereich, präventive Bekämpfung der dort drohenden Begleit- und Folgekriminalität) durch die sofortige Nichtanwendbarkeit der das staatliche Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen begründenden Normen im Übergangszeitraum bis längstens Ende 2007 gefährdet sein sollten. Insoweit ist darauf zu verweisen, dass zum einen die staatlichen Wettunternehmen in der Vergangenheit jedenfalls bis April dieses Jahres massiv für sich geworben und gerade nicht die Wettsucht bekämpft haben. Zum anderen sind private Wettanbieter, die ihrerseits ebenfalls offensiv geworben haben, teilweise jahrelang - im Hinblick auf die bei dem Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahren - geduldet worden. Es ist für die Kammer schon nicht erkennbar (und auch vom OVG NRW im zitierten Beschluss nicht belegt), dass es dabei bislang zu unerträglichen Konsequenzen gekommen wäre, etwa weil die Spielsucht in gefährlicher Weise zugenommen hätte oder der Verbraucherschutz nicht gewährleistet gewesen wäre. Der bloße Umstand, dass angesichts der starken Zunahme privater Wettanbieter nach einer - gegebenenfalls erfolgenden verfassungs- und europarechtskonformen - Neuregelung des staatlichen Wettmonopols auf die Ordnungsbehörden vermehrter Arbeitsanfall zukommen kann, kann jedenfalls nicht als Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen qualifiziert werden. Insofern ist nicht nachvollziehbar, welche unerträglichen Konsequenzen durch die Nichtanwendung der europarechtswidrigen Normen im Übergangszeitraum von höchstens knapp eineinhalb Jahren eintreten sollten.

Nach allem war der Klage bereits mit dem Hauptantrag stattzugeben, so dass über den Hilfsantrag nicht mehr entschieden werden musste.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung war nach § 124 Abs. 1 und 2 Nrn. 3 und 4 VwGO zuzulassen.

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