Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 23. März 2004 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Zulassung nach § 105 AMG für das Arzneimittel Q. S. unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

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Tatbestand Die Klägerin zeigte am 26. Juni 1978 das Arzneimittel Q. S. gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts (AMNG) an. Am 29. Dezember 1989 stellte die Klägerin einen Antrag auf Verlängerung der Zu- lassung für dieses Arzneimittel und reichte am 14. Februar 1994 den sogenannten Langantrag ein. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1995 nahm die Klägerin den Antrag auf Verlänge- rung der Zulassung zurück. Am 20. Dezember 2000 beantragte sie das Wiederauf- greifen des Verfahrens nach § 105 Abs. 5 c Satz 2 des Arzneimittelgesetzes (AMG). In der gleichzeitig eingereichten „Erklärung zum Einreichen vom Unterlagen gemäß 10. Änderungsgesetz zum AMG" beantragte die Klägerin eine Verlängerung der Zu- lassung nach § 105 Abs. 4 a AMG unter Vorlage von bibliographischen Nachweisen nach § 22 Abs. 3 AMG. Außerdem legte sie Unterlagen zur Pharmakolo- gie/Toxikologie und zur Klinik vor.

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Mit Schreiben vom 17. Juli 2002 übersandte das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) der Klägerin eine Stellungnahme zur Kli- nik/Pharmakologie und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats. Zur gesetzten Frist führte das BfArM unter anderem aus, eine Beseitigung der in der Stellungnahme gerügten Mängel sei innerhalb der Höchstfrist zur Mängelbeseitigung von 12 Monaten nicht möglich. In der Stellungnahme zur Klink/Pharmakologie war unter anderem ausgeführt, es seien keine Studien zur klinischen Wirksamkeit vorge- legt worden und es fehlten sämtliche Daten zur Dosisfindung. Mit Schreiben vom 2. und 14. August 2002 führte die Klägerin aus, der Ansicht des BfArM, dass die gerügten Mängel innerhalb einer Frist von 12 Monaten nicht besei- tigt werden könnten, könne nicht gefolgt werden. Weiterhin nahm die Klägerin zu den gerügten Gesichtspunkten Stellung und legte neue Unterlagen vor. Außerdem trug die Klägerin vor, das Arzneimittel befinde sich in Dänemark und Schweden rechtmä- ßig nachzugelassen seit Januar 1999 bzw. Dezember 1998 im Verkehr. Die beim BfArM eingereichte Dokumentation basiere auf den in Dänemark und Schweden ein- gereichten Unterlagen. Daher seien die Voraussetzungen des § 105 Abs. 4 c AMG gegeben.

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Mit Schreiben vom 08. März 2003 übersandte das BfArM der Klägerin Stellung- nahmen zur Qualität, zur Toxikologie und zur Klinik sowie eine formale pharmazeuti- sche Stellungnahme und gab ihr Gelegenheit, den in den Stellungnahmen gerügten Mängeln innerhalb von 6 Monaten abzuhelfen. Die Stellungnahme zur Klinik hatte folgenden Wortlaut:

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„1.) Es ist eine verbindliche deutsche Übersetzung der dänischen und schwedi- schen SPC und der Gebrauchsinformation des jeweils (nach-) zugelassenen bzw. verlängerten identischen Präparates vorzulegen.

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2.) Es ist eine verbindliche Bestätigung beizulegen, dass das oben genannte Präparat (Q. S. , Ordn.-Nr. 00000) hinsichtlich seiner galenischen Formu- lierung und Hilfsstoffe (qualitativ und quantitativer Art) mit dem o.g. schwedischen und/oder dänischen Präparat identisch ist.

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3.) Es ist eine entsprechende hiervon nicht abweichende deutsche F.I. und G.I. zu erstellen und einzureichen." Unter dem 16. September 2003 nahm die Klägerin zu den im Schreiben vom 08. März gerügten Mängeln Stellung. Unter anderem legte sie die Gebrauchsinformatio- nen sowie die Zusammenfassungen der Merkmale für die in Dänemark und Schwe- den zugelassenen Arzneimittel vor.

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Mit Bescheid vom 23. März 2004 lehnte das BfArM eine Verlängerung der Zulas- sung ab. Zur Begründung führte es aus, die im Mängelschreiben vom 12. März 2003 mitgeteilten Mängel seien nicht beseitigt worden, und verwies zur näheren Begrün- dung auf eine Anlage. In dieser Anlage ist ausgeführt, die Zulassung sei zu versa- gen, weil das Arzneimittel nach dem gesicherten Stand der wissenschaftlichen Er- kenntnisse nicht ausreichend geprüft und die therapeutische Wirksamkeit unzurei- chend begründet worden sei. Außerdem bestehe der Verdacht, dass das Arzneimittel schädliche Wirkungen habe, die über ein nach den Erkenntnissen der Wissenschaft vertretbares Maß hinausgingen. Die in der Phase 1 genannten Mängel seien nicht beseitigt worden. Die vorgelegten Unterlagen belegten die klinische Wirksamkeit und Unbedenklichkeit nicht ausreichend. Außerdem fehlten Daten zur Dosis-Wirkungs- Beziehung des arzneilich wirksamen Bestandteils. Die im Rahmen des Zulassungs- antrags eingereichten informativen Texte unterschieden sich von den vorgelegten Texten, die die Zulassungen in Dänemark und Schweden beträfen, z.B. in der Indika- tionsformulierung und für die Anwendung im pädiatrischen Patientenkollektiv. Eine Begründung für die Unterschiede fehle. Außerdem könne die Zulassung wegen der mangelhaften Datenlage eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit darstellen. Nach den internen Vermerken des BfArM wäre hinsichtlich der Mängel im formalpharmazeutischen Bereich sowie in den Bereichen Qualität und Toxikologie eine positive Entscheidung unter Auflagen möglich gewesen.

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Mit ihrer am 14. April 2004 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Verlängerungsantrags unter Aufhebung des Bescheides vom 23. März 2004.

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Zur Begründung tragen ihre Prozessbevollmächtigten im Wesentlichen vor: Die Klägerin habe einen Anspruch auf Zulassung nach § 105 Abs. 4 c AMG, da sie die nach dieser Vorschrift erforderlichen Unterlagen eingereicht und die Erklärung nach § 105 Abs. 4 c Nr. 2 b AMG vorgelegt habe. Eine absolute Identität der beantragten mit den im Mitgliedstaat zugelassenen Anwendungsgebieten könne nicht verlangt werden. Die Forderung des § 105 Abs. 4 c Nr. 2 AMG beziehe sich nämlich nur auf die Unterlagen nach § 105 Abs. 4 und 4 a AMG. Erforderlich sei daher nur, dass die Entscheidungsgrundlage in beiden Staaten gleich sei. Es liege auch keine Gefahr für die öffentliche Gesundheit vor, so dass der Zulassungsanspruch nicht nach § 105 Abs. 4 c letzter Halbsatz AMG entfalle. § 105 Abs. 4 c AMG sei eine Sonderregelung, die § 105 Abs. 4 f AMG verdränge. Die Beklagte könne daher nicht geltend machen, dass die Zulassungsvoraussetzungen nach § 105 Abs. 4 f AMG nicht vorlägen, sondern müsse darlegen und nachweisen, dass von dem Arzneimittel tatsächlich eine Gesundheitsgefahr ausgehe. Die Behauptung der Beklagten, die eingereichten Unterlagen belegten nicht die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels, rechtfertige daher die Ablehnung nicht. Vielmehr müsse die Beklagte Umstände vortragen, aus denen die fehlende Wirksamkeit oder Unbedenklichkeit folge. Weiterhin verstoße die Ablehnung der Verlängerung der Zulassung gegen die in § 105 Abs. 5 und Abs. 5 a AMG getroffenen Regelungen. Im ersten Mängelbericht vom 17. Juli 2002 habe das BfArM eine Frist von einem Monat zur Mängelbeseitigung gesetzt, die zu kurz gewesen sei. Im zweiten Mängelschreiben vom 18. März 2003 habe das BfArM nicht auf die ursprünglich gerügten Mängel Bezug genommen. Die Klägerin habe daher davon ausgehen müssen, dass lediglich die im Schreiben vom 18. März 2003 gerügten Punkte Gegenstand der Mängelrüge gewesen seien.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23. März 2004 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Zulassung nach § 105 AMG für das Arzneimittel Q. S. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt sie ergänzend im Wesentlichen aus: Die Klägerin könne sich bereits deshalb nicht auf § 105 Abs. 4 c AMG berufen, weil die Voraussetzungen des § 105 Abs. 4 c Nr. 1 AMG nicht erfüllt seien. Nach dieser Vorschrift müsse es sich bei dem in einem Mitgliedstaat zugelassenen Arzneimittel um das Arzneimittel handeln, dessen Zulassung beantragt wurde. Dies setze unter anderem voraus, dass die Anwendungsgebiete identisch seien. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Indikationsangaben sowohl des in Dänemark als auch des in Schweden zugelassenen Arzneimittels von den beantragten Indikationen abwichen. Außerdem enthalte die dänische Zulassung eine teilweise abweichende Dosierungsangabe. Schließlich sei die Anwendung des § 105 Abs. 4 c AMG auch wegen einer Gefahr für die öffentliche Gesundheit ausgeschlossen. Im Rahmen der Prüfung, ob eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit vorliege, seien alle Versagungsgründe nach §§ 105 Abs. 4 f, 25 Abs. 2 Satz 1 AMG zu berücksichtigen. Die Beklagte habe sich daher zu Recht auf die Versagungsgründe des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5 AMG berufen. Schließlich liege auch kein Verstoß gegen § 105 Abs. 5 und 5 a AMG vor. Die Klägerin habe auf das Mängelschreiben vom 17. Juli 2002 mit Schreiben vom 14. August 2002 geantwortet und ausgeführt, dass die gerügten Mängel nicht bestünden. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin nunmehr vortrage, sie habe keine Möglichkeit gehabt, zu den Mängeln Stellung zu nehmen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Der Versagungsbescheid des BfArM vom 23. März 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Zulassungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (113 Abs. 5 VwGO).

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Die auf § 105 Abs. 4 f in Verbindung mit § 25 Abs. 2 Nr. 2, 4 und 5 AMG gestützte Versagung der Verlängerung der (fiktiven) Zulassung ist rechtswidrig, weil das Schreiben des BfArM vom 17. Juli 2002 eine unangemessen kurze und damit rechtswidrige Mängelbeseitigungsfrist gesetzt und dieser Verfahrensfehler nicht geheilt wurde, da das zweite Mängelschreiben vom 18. März 2003 nicht die im Schreiben vom 17. Juli 2002 genannten Mängel, auf die die Versagung gestützt ist, aufgreift. Gemäß § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG hat der Antragsteller bei Beanstandungen innerhalb einer angemessenen Frist, jedoch höchstens innerhalb von 12 Monaten nach Mitteilung den Beanstandungen abzuhelfen. Nach § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG ist die Zulassung zu versagen, wenn den Mängeln nicht innerhalb dieser Frist abgeholfen wird. Gemäß § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG ist nach einer Entscheidung über die Versagung der Zulassung das Einreichen von Unterlagen zur Mängelbeseitigung ausgeschlossen. Diese Regelungen entsprechen - bis auf die Höchstfrist - den für das Neuzulassungsverfahren (§ 25 Abs. 4) getroffenen Bestimmungen, auch wenn die Regelungen sprachlich nicht vollständig aneinander angeglichen worden sind.

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Vgl. Regierungsbegründung, Bundestagsdrucksache 14/2292, S. 9 und Ausschussbericht, Bundestagsdrucksache 14/3320, S. 8 und S. 15

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§ 105 Abs. 5 Satz 1 verpflichtet das BfArM, bei Mängeln, die zur Versagung der Verlängerung der Zulassung führen würden, eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen, die allerdings 12 Monate nicht überschreiten darf. Es kann dahinstehen, ob auch dann, wenn ein Mangel nicht innerhalb von 12 Monaten beseitigt werden kann, ein Mängelschreiben mit angemessener Fristsetzung ergehen muss,

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so OVG NRW, Urteil vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 -, S. 12 ff des Urteilsabdrucks,

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denn die insoweit darlegungs- und nachweispflichtige Beklagte hat lediglich behauptet, aber nicht belegt, dass eine Beseitigung der von ihr gerügten Mängel innerhalb von 12 Monaten nicht möglich gewesen wäre. Der Nachweis der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung ist bei einem bibliographischen Antrag nach § 22 Abs. 3 AMG nicht schon dann geführt, wenn die eingereichten Unterlagen Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels nicht ausreichend belegen und entsprechende klinische Studien nicht in einem Jahr durchgeführt werden können; vielmehr müsste die Beklagte darlegen und nachweisen, dass weltweit ausreichendes anderes wissenschaftliches Erkenntnismaterial im Sinne des § 22 Abs. 3 AMG nicht vorhanden war und daher auch nicht hätte vorgelegt werden können. Dies ist nicht geschehen. Die vom BfArM gesetzte Frist von einem Monat war nicht angemessen, da in diesem Zeitraum eine gründliche Bearbeitung nicht möglich war. Die Beklagte kann der Klägerin auch nicht entgegenhalten, diese habe keine Fristverlängerung beantragt und in der Sache innerhalb der Monatsfrist Stellung genommen. Zwar hat die Klägerin nicht ausdrücklich eine Verlängerung der Monatsfrist beantragt; durch ihre Erklärung, der Meinung der Beklagten, dass die Mängel innerhalb von 12 Monaten nicht beseitigt werden könnten, könne nicht gefolgt werden, hat die Klägerin aber hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Fristsetzung nicht einverstanden war. Durch das Mängelschreiben vom 17. Juli 2002 ist auch nicht eine (ausreichende) Mängelbeseitigungsfrist von 12 Monaten in Lauf gesetzt worden.

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Anderer Ansicht OVG NRW, a.a.O.

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Bei dem Mängelschreiben vom 17. Juli 2002 handelt es sich um eine Verfahrenshandlung, deren Rechtswidrigkeit sowohl hinsichtlich der Frage, ob überhaupt ein Mangel vorliegt, als auch hinsichtlich der Frist gemäß § 44 a VwGO erst im gerichtlichen Verfahren gegen die Sachentscheidung geltend gemacht werden kann. Dies spricht dafür, dass sie bis zur gerichtlichen Klärung ihrer Rechtswidrigkeit als wirksam anzusehen ist. Eine ausdrückliche Bestimmung, dass bei Rechtswidrigkeit der gesetzten Frist sozusagen hilfsweise eine andere Frist gilt, enthält § 105 Abs. 5 AMG nicht. Die Regelung, dass die Beseitigungsfrist 12 Monate nicht überschreiten darf, legt nämlich nur den Rahmen für die Fristbestimmung des BfArM fest, wie auch ein Vergleich mit der in § 25 Abs. 4 Satz 2 AMG gewählten Formulierung zeigt. Dies folgt auch daraus, dass § 105 Abs. 5 AMG nicht zu entnehmen ist, ob an die Stelle der zu kurzen Frist eine tatsächlich angemessene längere Frist (z.B. 8 oder 10 Monaten) oder immer die Höchstfrist von 12 Monaten treten würde. § 105 Abs. 5 AMG enthält somit nicht die Festsetzung einer Frist von 12 Monaten, die durch die Behörde angemessen verkürzt werden kann, sondern verpflichtet die Behörde zu einer angemessenen Fristsetzung, die lediglich einen ge- setzlich festgesetzten Rahmen, nämlich den Zeitraum von 12 Monaten, nicht über- schreiten darf. Ein hilfsweise in Gang gesetzter Lauf der Höchstfrist ist nach Auffassung der Kammer auch mit den in § 105 Abs. 5 Satz 2 und 3 AMG getroffenen Regelungen nicht zu vereinbaren. Gemäß § 105 Abs. 2 Satz 2 AMG ist nach Ablauf der Beseitigungsfrist die Zulassung zu versagen, wenn den Mängeln nicht innerhalb der Frist des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG nicht abgeholfen wird. Die Behörde ist daher nach Ablauf der von ihr gesetzten und bis zu diesem Zeitpunkt weder von ihr selbst aufgehobenen noch vom Verwaltungsgericht für rechtswidrig erklärten Frist gehalten, den Antrag abzulehnen; daher besteht für den betroffenen pharmazeutischen Unternehmer keine Veranlassung, nach Ablauf der gesetzten Frist weitere Unterlagen vorzubereiten, etwa umfangreiche klinische Studien durchzuführen, die auf die Ablehnungsentscheidung der Behörde keinen Einfluss mehr haben und nach dem Wortlaut des § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG auch im gerichtlichen Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden können. Eine gleichsam vorsorgliche Fortführung des Mängelbeseitigungsverfahrens trotz abweichender Fristentscheidung der Behörde kann dem pharmazeutischen Unternehmer jedenfalls ohne eindeutige gesetzliche Regelung nach Auffassung der Kammer nicht zugemutet werden. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Ausschlusswirkungen des § 105 Abs. 5 Satz 2 und 3 AMG für den pharmazeutischen Unternehmer zweifelsfrei klar sein muss, welche Frist gilt. Abgesehen davon würde durch die Annahme, dass bei einer rechtswidrigen Fristset- zung durch das BfArM eine Mängelbesetzungsfrist von 12 Monaten mit dem Mängel- schreiben anläuft, die erstmalige Prüfung der vom pharmazeutischen Unternehmer zur Mängelbeseitigung nach Ablauf der von der Beklagten eingeräumten Frist eingereichten Unterlagen in das verwaltungsgerichtliche Verfahren verlagert. Dies würde zum einen der Ausgestaltung der Mängelbeseitigungsfrist als Verwaltungsverfahrensfrist widersprechen; zum anderen ist zu berücksichtigen, dass angesichts der besonderen Fachkompetenz des BfArM in medizinischen und pharmazeutischen Fachfragen eine erstmalige Prüfung von zur Mängelbeseitigung eingereichten Unterlagen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht einer sinnvollen Aufgabenverteilung zwischen der Verwaltung und dem Gericht entspricht.

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Der Verstoß des BfArM gegen § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG ist auch nicht nach § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) unbeachtlich. Gemäß § 46 VwVfG kann die Anfechtung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung der Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es kann dahinstehen, ob diese Vorschrift nur auf Anfechtungsklagen oder auch auf Bescheidungsklagen Anwendung findet.

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Vgl. zum Anwendungsbereich des § 46 VwVfG Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., § 46, Rdnr. 44; Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl., § 46, Anm. 2.4 .

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Aus den oben zur Möglichkeit einer Mängelbeseitigung innerhalb von 12 Monaten ausgeführten Gründen ist nämlich nicht offensichtlich, dass der Verstoß gegen § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

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Da der Klage aus den dargelegten Gründen stattzugeben ist, kann dahinstehen, ob sich die Klägerin auf § 105 Abs. 4c AMG berufen kann oder nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen, da das Urteil von dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 - abweicht und auf dieser Abweichung beruht.