Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 13 K 1158/06

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Staatlichen Amtes für Arbeitsschutz vom 24. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 25. Januar 2006 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 31. Oktober 2003 auf Erteilung je einer Genehmigung zum Nacht-, Wochenend- und Feiertagsbetrieb einer Röntgeneinrichtung zur Teleradiologie im I. -K. -Krankenhaus in M. und im G. -Krankenhaus in F. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte zu zwei Dritteln und die Klägerin zu einem Drittel.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine kleine Aktiengesellschaft mit Sitz in Dillingen, Saarland, deren Mitglieder ausschließlich Radiologen sind. Nach eigenen Angaben hat sie Verträge mit ca. 50 radiologischen Fachärzten geschlossen, die für sie tätig werden.

Sie beantragte an 31. Oktober 2003 beim damals noch zuständigen Staatlichen Amt für Arbeitsschutz die Genehmigung zum teleradiologischen Betrieb jeweils eines Computertomographen an den Standorten I. -K. Krankenhaus M. und G. -Krankenhaus F. im Nacht-, Wochenend- und Feiertagsbetrieb. Dem Formularantrag waren Anlagen beigefügt, unter anderem auch zum Notfallkonzept und zu weiteren sächlichen wie persönlichen Genehmigungsvoraussetzungen.

Mit Bescheid vom 24. März 2004 lehnte das Staatliche Amt für Arbeitsschutz den Antrag ab und führte zur Begründung an, dass der Erteilung der Genehmigung § 29 Abs. 2 Satz 1 des Heilberufsgesetzes Nordrhein-Westfalen (HeilberufsG NRW) als sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift entgegenstehe, wonach die Ausübung ärztlicher Tätigkeit außerhalb von Krankenhäusern und Privatkrankenanstalten an die Niederlassung in eigener Praxis gebunden sei, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen etwas anderes zuließen. Eine solche Niederlassung der Klägerin in Nordrhein-Westfalen sei nicht gegeben. Dagegen legte die Klägerin rechtzeitig Widerspruch ein und machte geltend, die Regelungen über den teleradiologischen Betrieb einer Röntgeneinrichtung seien eine von dem Erfordernis der Niederlassung in Nordrhein-Westfalen befreiende gesetzliche Bestimmung. Die damals noch als Widerspruchsbehörde zuständige Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 25. Januar 2006 zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Der Erteilung der Genehmigung stehe zum einen § 29 Abs. 2 Satz 1 HeilberufsG NRW als sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift entgegen. Zu der dort geregelten Niederlassungspflicht in Nordrhein-Westfalen seien die Vorschriften über die Genehmigung teleradiologischen Betriebs einer Röntgeneinrichtung keine Ausnahmevorschrift. Unabhängig davon seien die Voraussetzungen des ebenfalls als Genehmigungsvoraussetzung normierten so genannten Regionalprinzips nicht gegeben, wonach der Teleradiologe innerhalb eines für eine Notfallversorgung erforderlichen Zeitraums am Ort der technischen Durchführung eintreffen können müsse. Zwar könne diese Notfallversorgung in begründeten Fällen auch durch einen anderen Radiologen vor Ort wahrgenommen werden. Dies sei jedoch eine Ausnahmeregelung, die nicht - wie bei der Ansässigkeit der Klägerin im Saarland - zum Regelfall gemacht werden könne; auch bei Wahrnehmung der Notfallpflicht durch ortsansässige Vollradiologen komme eine Genehmigungserteilung nicht in Betracht.

Am 23. Februar 2006 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie unter Wiederholung des Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren vor, die Vorschriften über die Genehmigung des teleradiologischen Betriebs einer Röntgenanlage befreiten als besondere gesetzliche Vorschriften von dem Erfordernis einer Niederlassung in Nordrhein-Westfalen gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 HeilberufsG NRW. Auch das so genannte Regionalprinzip stehe nicht entgegen. Die Regelung gelte nicht mehr, weil es im jahrelangen Betrieb der Klägerin nie zu einem Notfall gekommen sei. Im Übrigen ständen die behandelnden Chefärzte vor Ort zur Verfügung.

Unabhängig davon verstoße die die Genehmigungspflicht erstmals einführende Röntgenverordnung (RöV) 2003 gegen Art. 12 Abs. 1 GG und sei nichtig. Maßgeblich sei daher die RöV 1987. Danach sei der Betrieb eines Computertomographen genehmigungsfrei möglich gewesen, es habe nur einer Anzeige bedurft. Die neue Genehmigungspflicht greife in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG als subjektive Zulassungsregelung ein, die über Art. 19 Abs. 3 GG auch auf die Klägerin Anwendung finde. Die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit durch die RöV 2003 sei verfassungswidrig, weil es an einer gesetzlichen Grundlage im Sinne des Art. 80 Abs. 1 GG fehle. Die Neufassung stütze sich auf § 11, § 12 und § 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 des AtomG. Schon der Zweck dieser Vorschriften verbiete es, diese Normen zum Erlass der RöV 2003 heranzuziehen. Sie sollten die Schutzzwecke des § 1 AtomG verwirklichen, von denen hier Schutz von Leben und Gesundheit vor den Gefahren der Kernenergie und der schädlichen Wirkung ionisierender Strahlen (Nr. 2) und Gewährleistung der Erfüllung internationaler Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Kernenergie und des Strahlenschutzes (Nr. 4) in Frage kämen. Nur diese Ziele dürften durch die Verordnungsermächtigung erreicht werden können, nur zur Verwirklichung dieser Ziele dürfe der Betrieb einer Anlage zur Erzeugung ionisierender Strahlen von einer Anzeige- oder Genehmigungspflicht abhängig gemacht werden. Dementsprechend könnten der Erteilung einer Genehmigung nur solche Einwände entgegen gehalten werden, die der Verwirklichung des Schutzzwecks des Atomgesetzes dienten, nicht aber wirtschaftliche Interessen oder standesrechtliche Belange. Dies gelte insbesondere für die der Klägerin entgegengehaltene Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 8 RöV 2003, die alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Barriere einer Genehmigungserteilung machen könne. Damit werde der Zweck der Ermächtigungsnorm überschritten. So könne der Klägerin etwa die Organisation in Form einer Aktiengesellschaft nicht als genehmigungshindernd entgegen gehalten werden. Aber auch das so genannte Regionalprinzip in § 3 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 RöV sei als unverhältnismäßige Einschränkung verfassungswidrig. Teleradiologie sei vom Gesetzgeber gewollt und gerade auch für die Versorgung kleiner Krankenhäuser unabdingbar. Die Regelung mache es jedem Radiologen unmöglich, außerhalb eines um seine Praxis gezogenen Radius tätig zu werden. Schließlich liege im Hinblick auf die anderweitige Genehmigungs- und Anforderungspraxis des Landes gegenüber mobilen Mammographiestationen ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vor.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Staatlichen Amtes für Arbeitsschutz vom 24. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 25. Januar 2006 zu verpflichten, der Klägerin je eine Genehmigung zum Nacht-, Wochenend- und Feiertagsbetrieb einer Röntgeneinrichtung zur Teleradiologie im I. -K. -Krankenhaus in M. und im G. -Krankenhaus in F. zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht unter Hinweis auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid geltend, die RöV 2003 sei verfassungsgemäß. Sie könne sich auf § 11 Abs. 1 Nr. 2 AtomG stützen. Als Ausnahme zu dem Grundsatz, dass die rechtfertigende Indikation durch den Arzt vor Ort gestellt werden müsse, unterliege die Genehmigung des teleradialogischen Betriebs strengen Anforderungen. Betroffen sei nicht die Freiheit der Berufswahl, sondern nur die der Berufsausübung, der Radiologe übe seinen Beruf nur gegebenenfalls auch in einer bestimmten Form, als Teleradiologe, aus. Der mit dem Genehmigungsvorbehalt verbundene Eingriff sei durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert und von der Ermächtigungsgrundlage im Atomgesetz gedeckt. Nach der RöV 2003 müsse jede unnötige Strahlenexposition von Menschen vermieden werden. Deswegen müsse eine rechtfertigende Indikation gestellt werden, bevor Röntgenstrahlung am Menschen angewendet werde. Die RöV 2003 gehe weiter davon aus, dass diese Indikation am sichersten gestellt werden könne, wenn Arzt und Patient räumlich zusammenträfen. Werde hiervon eine Ausnahme gemacht, erhöhe sich das Risiko einer nicht gerechtfertigten Strahlenexposition. Dies rechtfertige es unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten, diese Ausnahme einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen.

Das Gericht hat Auskünfte zu radiologischen Notfällen im Sinne des so genannten Regionalprinzips vom Berufsverband der Deutschen Radiologen e. V. sowie von Herrn Prof. Dr. Oehr, Medizinexperte für Strahlenschutz, eingeholt. Insofern wird auf Bl. 190 ff. der Gerichtsakte verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten in Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat in dem im Tenor ausgewiesenen Umfang Erfolg. Der versagende Bescheid des früheren Staatlichen Amtes für Arbeitsschutz vom 24. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 25. Januar 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Genehmigungsanträge, wobei weder das Fehlen einer Niederlassung in Nordrhein-Westfalen noch das so genannte "Regionalprinzip" der Genehmigung entgegenstehen. Die im Ausgangsbescheid der Klägerin noch entgegengehaltene Organisation in Form einer kapitalgestützten juristischen Person des Privatrechts (AG) wurde schon im Widerspruchsbescheid nicht mehr als der Genehmigung hinderlich aufgeführt; zudem ist zwischenzeitlich die Betätigung von Ärzten auch in Form einer Aktiengesellschaft durch die Berufsordnungen erlaubt,

vgl. jeweils § 23a Abs. 1 Satz 1 der (Muster-)Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte - MBO-Ä 1997 -, insoweit maßgeblich in der Fassung der Beschlüsse des 107. Deutschen Ärztetages 2004; der Berufsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe, beschlossen von der Kammerversammlung am 24. März 2007, und der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte des Saarlandes in der Fassung des Beschlusses der Vertreterversammlung vom 25. April 2007, wonach Ärztinnen und Ärzte "auch in der Form der juristischen Person des Privatrechts ärztlich tätig sein" können.

Rechtsgrundlage für den Genehmigungsanspruch der Klägerin ist die Verordnung über den Schutz vor Schäden durch Röntgenstrahlung (Röntgenverordnung - RöV) vom 8. Januar 1987 (BGBl. I 1987, S. 114), in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Röntgenverordnung und anderer atomrechtlicher Verordnungen vom 18. Juni 2002 (BGBl. I S. 1869 - im Folgenden: RöV 2003).

Nach § 3 Abs. 1 RöV 2003 bedarf derjenige einer Genehmigung, der eine Röntgeneinrichtung betreibt oder wesentlich verändert. Eine Röntgeneinrichtung ist eine Einrichtung, die zum Zweck der Erzeugung von Röntgenstrahlung betrieben wird einschließlich Anwendungsgeräten, Zusatzgeräten und sonstigem Zubehör, der erforderlichen Software sowie Vorrichtungen zur medizinischen Befundung, § 2 Nr. 14 RöV 2003, wie hier die beiden Computertomographen im I. -K. -Krankenhaus in M. und im G. -Krankenhaus in F. . Die Genehmigungsvoraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch sind in § 3 Abs. 2 bis 4 RöV 2003 geregelt, der ein gestuftes Anforderungsprofil vorsieht, von allgemeinen Anforderungen in Abs. 2 über kumulative höhere Anforderungen beim Betrieb einer Röntgeneinrichtung am Menschen nach Abs. 3 und weiteren ("zusätzlich") Voraussetzungen beim Betrieb einer Röntgeneinrichtung zur Teleradiologie, Abs. 4.

Als Teleradiologie definiert § 2 Nr. 24 RöV 2003 die Untersuchung eines Menschen mit Röntgenstrahlung unter der Verantwortung eines Arztes nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 RöV 2003 (Vollradiologe), der sich nicht am Ort der technischen Durchführung befindet und der mit Hilfe elektronischer Datenübertragung und Telekommunikation insbesondere zur rechtfertigenden Indikation und Befundung unmittelbar mit den Personen am Ort der technischen Durchführung in Verbindung steht. Die Teleradiologie stellt eine Ausnahme vom Grundsatz des § 23 Abs. 1 Satz 5 RöV 2003, dem Normalfall einer Röntgenuntersuchung dar, bei der der verantwortliche Radiologe anwesend ist und nicht nur die für die Anwendung der Röntgenstrahlung rechtfertigende Indikation stellt und die Untersuchungsergebnisse befundet, sondern auch die Verantwortung für die technische Durchführung übernehmen kann. Im Fall einer teleradiologisch betriebenen Anlage ist der verantwortliche Radiologe von den am Ort der technischen Durchführung der Untersuchung anwesenden Personen räumlich getrennt und lediglich über Internet und Telefon verbunden. Der Ausgangspunkt der RöV 2003 ist hingegen, dass bei einem unmittelbaren räumlichen Zusammentreffen von Patient und Arzt die richtige Abwägung des Nutzens der Anwendung gegen das Strahlenrisiko am Besten gelingen kann,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 20 A 943/07 -, Beschlussabdruck (BA) S. 3 und 4.

Mit diesem dem Gesundheitsschutz dienenden Ansatz stellt sich die grundsätzliche Genehmigungspflicht in § 3 Abs. 1 bis 4 RöV 2003 gerade auch für den teleradiologischen Betrieb als verfassungsmäßig und insbesondere vereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG dar.

Die Statuierung einer Genehmigungspflicht greift in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ein, weil es die berufliche Betätigung der Klägerin - teilweise - von einer Genehmigung abhängig macht. Dieses Grundrecht findet seinem Wesen nach auch auf die Klägerin als inländische juristische Person Anwendung, Art. 19 Abs. 3 GG, weil die grundrechtstypische Gefährdungslage vergleichbar ist,

vgl. nur Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Zweite Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 17. Juli 2000 - 1 BvR 254/99 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2000, 2736; Sachs, in Ders., Grundgesetz, 5. Aufl. 2009, Art. 19 Rn. 81.; Mann, ebd. Art. 12 Rn. 37, jeweils m. w. Nachw.

In Art. 12 Abs. 1 GG darf nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden. Allerdings handelt es sich hier bei der statuierten Genehmigungsbedürftigkeit für den teleradiologischen Betrieb einer Röntgeneinrichtung um eine Berufsausübungsregelung und nicht - wie die Klägerin meint - um eine höhere Rechtfertigungsanforderungen stellende subjektive Zulassungsschranke: § 3 Abs. 4 Sätze 1 und 2 RöV 2003 regelt lediglich eine Modalität des gesetzlich ausgeformten Berufsbildes des Radiologen und greift deshalb als bloße Berufsausübungsregelung auf der untersten Stufe in die Berufsfreiheit der Klägerin ein. Teleradiologie kann immer nur ein Aspekt des Berufsbildes des Radiologen sein, einen Nur-Teleradiologen gibt es nicht. Der Radiologe als Mediziner muss seine Kenntnisse am Menschen erlangen und stetig fortbilden. Jedoch kann die Frage letztlich offen bleiben, weil auch die höheren Anforderungen an eine subjektive Zulassungsschranke gegeben sind. Denn die Regelungen über die Genehmigungspflicht des Betriebs einer Röntgeneinrichtung zur Teleradiologie dienen - wie sogleich deutlich wird - dem Schutz der (Volks-)Gesundheit und damit einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut, das auch Einschränkungen auf der Ebene der subjektiven Zulassungsbeschränkungen rechtfertigen kann,

vgl. BVerfG, a.a.O., NJW 2000, 2736 m. w. Nachw.

Der hier aufgrund eines Gesetzes erfolgende Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG ist im Grundsatz verfassungsmäßig; die in § 3 Abs. 1 bis 4 RöV 2003 geregelte Genehmigungspflicht genügt den für eine Rechtsverordnung maßgeblichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG kann unter anderem die Bundesregierung durch Gesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Die 2002 umfassend neu geregelte RöV 2003 findet ihre verfassungsmäßige Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG in § 11 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 des Gesetzes über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz - AtomG), in der insoweit für den Erlass der RöV 2003 maßgeblichen Fassung des Abs. 1 Nr. 2 durch die Bekanntmachung vom 15. Juli 1985 (BGBl. I S. 1565) und für Abs. 2 in der Änderungsfassung des Gesetzes vom 6. April 1998 (BGBl. I S. 694). Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 AtomG kann durch Rechtsverordnung zur Erreichung der in § 1 AtomG bezeichneten Zwecke unter anderem bestimmt werden, dass der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung ionisierender Strahlen einer Genehmigung oder Anzeige bedürfen. Gemäß § 11 Abs. 2 AtomG kann die Rechtsverordnung Genehmigungen im Rahmen der Zweckbestimmung dieses Gesetzes von persönlichen und sachlichen Voraussetzungen abhängig machen. Nach § 1 AtomG sind unter anderem Zweck des Gesetzes, Leben und Gesundheit vor der schädlichen Wirkung ionisierender Strahlen zu schützen (Nr. 2) und die Erfüllung internationaler Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet des Strahlenschutzes zu gewährleisten (Nr. 4). Ermächtigt zum Erlass der Verordnung nach § 11 AtomG ist die Bundesregierung, § 54 Abs. 1 Satz 1 AtomG. Inhalt und Ausmaß - Genehmigungspflicht für den Betrieb von Anlagen zur Erzeugung ionisierender Strahlung mit der Statuierung sachlicher und persönlicher Voraussetzungen - sowie der Zweck der Ermächtigung für die RöV 2003 - Schutz von Leben und Gesundheit vor der schädlichen Wirkung ionisierender Strahlen - sind hinreichend bestimmt. Formelle Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Verordnung sind nicht ersichtlich.

§ 3 Abs. 1 bis 4 RöV 2003 hält sich auch inhaltlich - weitgehend - in diesem durch die Ermächtigungsnorm gezogenen Rahmen. Röntgenröhren erzeugen ionisierende Strahlen. Bei einer Röntgenuntersuchung werden Menschen einer gegebenenfalls gesundheitsschädigenden krebserzeugenden Strahlenbelastung ausgesetzt, was nur im Hinblick auf den diagnostischen Nutzen nach einer Abwägungsentscheidung des Arztes hinnehmbar ist. Die Strahlenbelastung ist insbesondere bei einer Untersuchung mit einem Computertomographen bis zu 1.000 mal höher als bei einer normalen Röntgenaufnahme. Unnötige oder unbrauchbare Untersuchungen gefährden oder schädigen die Gesundheit. Die Notwendigkeit einer Regelung zum "Schutz der Gesundheit" im hier betreffenden Bereich nach § 11 Abs. 1 Nr. 2, § 1 Nr. 2 AtomG liegt daher dem Grunde nach auf der Hand.

Insbesondere mit der Anforderung, dass die rechtfertigende Indikation nach § 23 Abs. 1 Satz 5 RöV 2003 in aller Regel durch den im persönlichen und unmittelbaren Kontakt mit dem Patienten stehenden Arzt zu stellen ist, dient die RöV 2003 auch gemäß § 1 Nr. 4 AtomG der Erfüllung internationaler Verpflichtungen und hält sich daher im hinreichend bestimmt umrissenen Ermächtigungsrahmen. Denn nach Fußnote 1 zur Verlautbarung im Bundesgesetzblatt soll die RöV 2003 unter anderem europarechtliche Vorgaben umsetzen,

nämlich auch die Richtlinie 97/43/EURATOM des Rates vom 30. Juni 1997 über den Gesundheitsschutz von Personen gegen die Gefahren ionisierender Strahlung bei medizinischer Exposition und zur Aufhebung der Richtlinie 84/466/EURATOM (ABl. Nr. L 180 S. 22).

Nach dem die Rechtfertigung einer röntgenologischen Untersuchung regelnden Art. 3 Richtlinie 84/466/EURATOM muss eine Interessenabwägung von Nutzen und Schädigung erfolgen (Abs. 1) und insbesondere alle einzelnen medizinischen Expositionen im Voraus unter Berücksichtigung der spezifischen Ziele der Exposition und der Besonderheiten der betroffenen Person gerechtfertigt werden, um unnötige Expositionen zu vermeiden (UAbs. 1 Buchstabe b).

Der in § 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Nr. 2 und 4, Abs. 2 AtomG umrissene Verordnungszweck stellt jedoch gleichzeitig die Grenze der Verordnungsermächtigung dar. Innerhalb des so gezogenen Rahmens halten sich die restriktiven Bedingungen, die in § 3 Abs. 1 bis 3 sowie Abs. 4 Satz 1 (Genehmigungspflicht abweichend von § 4 Abs. 1 RöV 2003) und Satz 2 Nr. 1 bis 5 (besondere Anforderungen) RöV 2003 an die Genehmigung eines Betriebes zur teleradiologischen Untersuchung gestellt werden. Die RöV 2003 geht in § 23 Abs. 1 Satz 5 als Normalfall und selbstverständlichem Idealbild von der Anordnung (so genannte rechtfertigende Indikation) und Durchführung der radiologischen Untersuchung nach persönlicher Untersuchung durch den in unmittelbarem und persönlichem Kontakt mit dem Patienten stehenden Radiologen aus. Regelmäßig kann nur bei einer solchen persönlichen Untersuchung im Einzelnen genau ermittelt werden, ob in Abwägung der Schaden/Nutzen-Relation insbesondere eine Computertomographen-Untersuchung erforderlich ist, d. h. ob das bei dem zu erhebenden Befund überhaupt etwas bringen kann, ob nicht eine andere Diagnostikmethode zur Verfügung steht, die geringere oder keine Strahlenbelastungen mit sich bringt, oder ob der Patient Besonderheiten aufweist, die einer Untersuchung entgegenstehen. Auch kann der persönlich untersuchende und anwesende oder zumindest greifbare Radiologe sicherstellen, dass die Untersuchung lege artis abläuft. All diese Aspekte rechtfertigen die Anforderungen des § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 bis 5 RöV 2003, mit denen die Qualität der rechtfertigenden Indikation (Nr. 1), der Durchführung (Nr. 2 bis 4) und des Ergebnisses (Nr. 5) gesichert werden soll. Dies ist durch den Zweck, Schutz der menschlichen Gesundheit vor unnötigen Untersuchungen mittels ionisierender Strahlen in § 1 Nr. 2 AtomG gedeckt.

Zwar ist danach die Genehmigungspflicht für den teleradiologischen Betrieb eines Computertomographen nach dem Maßstab des Art. 80 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GG verfassungsmäßig. Der Genehmigung des teleradiologischen Betriebes jeweils eines Computertomographen durch die Klägerin können jedoch weder gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 8 RöV 2003 in Verbindung mit § 29 Abs. 2 Satz 1 HeilberufsG NRW das Fehlen einer Niederlassung der Klägerin in Nordrhein-Westfalen (1.) noch nach § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RöV 2003 das so genannte "Regionalprinzip" (2.) entgegengehalten werden. Dies führt allerdings im Ergebnis nicht dazu, dass die Beklagte verpflichtet werden kann, die Genehmigung zu erteilen (3.).

1. Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 8 RöV 2003 dürfen der Genehmigung sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 HeilberufsG NRW ist die Ausübung ärztlicher, psychotherapeutischer und zahnärztlicher Tätigkeit außerhalb von Krankenhäusern und außerhalb von Privatkrankenanstalten nach § 30 der Gewerbeordnung an die Niederlassung in einer Praxis gebunden, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen etwas anderes zulassen. Die Norm ist zwar für sich genommen verfassungsmäßig und als Berufsausübungsregelung mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. September 2000 - 13 A 2633/98 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 2001, 99 (99 f .) zur restriktiveren Fassung der Norm (Niederlassung in eigener Praxis),

steht aber hier der Genehmigung nicht entgegen. Schutzzweck der Vorschrift der als § 29 Abs. 3 HeilberufsG NRW im Jahre 1994 eingefügten Vorschrift,

vgl. Bekanntmachung der Neufassung des Heilberufsgesetzes (HeilBerG) vom 27. April 1994, GV NRW S. 204,

ist die Verhinderung von Zusammenschlüssen von Ärzten in Form einer Kapitalgesellschaft und die Vermeidung der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im Reisegewerbe. Für den Patienten muss der Verantwortliche für jede medizinische Maßnahme erkennbar sein,

vgl. Begründung - Allgemeiner Teil - und zu § 26 des Entwurfs (= späterer § 29), LTDrucks 11/5673, S. 27 und 31.

Soweit Ziel der Regelung die Verhinderung von Zusammenschlüssen von Ärzten in den Formen von Kapitalgesellschaften ist, ist er durch die oben beschriebenen jüngeren Entwicklungen des ärztlichen Berufsrechts überholt. Aber auch soweit es dem Gesetzgeber darum geht, die Ausübung des ärztlichen Berufs im ambulanten Gewerbe ohne einen für den Patienten greifbaren Verantwortlichen zu verhindern, ist dem Schutzweck dadurch Rechnung getragen, dass die in der Form einer Aktiengesellschaft zusammengeschlossenen Ärzte der Klägerin oder die von ihr vermittelten Radiologen eine Niederlassung - wenn auch nicht durchweg in Nordrhein-Westfalen - haben. Daher kann offen bleiben, ob § 29 Abs. 2 Satz 1 HeilberufsG NRW angesichts seines offenen Wortlauts überhaupt dahingehend zu verstehen ist, dass die Niederlassung in Nordrhein-Westfalen bestehen muss. Denn jedenfalls ist die Regelung, die hier als Schranke der Berufsausübungsfreiheit der Klägerin nach Art. 12 Abs. 1 GG entgegengehalten wird, dahingehend verfassungskonform zu interpretieren, dass es nur einer Niederlassung im Bundesgebiet bedarf. Nur so wird sie auch der dem Landesrecht vorgehenden RöV 2003 des Bundesgesetzgebers gerecht. Denn die allgemeinere Anforderung des § 3 Abs. 2 Nr. 8 RöV 2003, dass dem Betrieb sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen dürfen, ist ermächtigungskonform dahingehend restriktiv zu interpretieren, dass nicht dem genannten Schutzzweck des § 1 Nr. 2 AtomG dienende öffentlich-rechtliche Regelungen keine Berücksichtigung finden dürfen. So sind etwa öffentlich-rechtlich normierte Aspekte des ärztlichen Berufsrechts ebenso unbeachtlich wie Normen, die nicht dem Schutz der Gesundheit vor ionisierenden Strahlen dienen. § 29 Abs. 2 Satz 1 HeilberufsG NRW dient aber allenfalls mittelbar dem Gesundheitsschutz, nicht jedoch dem speziellen Schutzauftrag des Atomgesetzes.

Unabhängig davon ist die Norm des § 3 Abs. 4 RöV 2003, der bei Erfüllung der Voraussetzungen einen Anspruch auf eine Genehmigung zum teleradiologischen Betrieb der Röntgeneinrichtung einräumt, eine andere gesetzliche Bestimmung im Sinne von § 29 Abs. 2 Satz 1 HeilberufsG NRW, die jedenfalls von dem Erfordernis einer Niederlassung des Teleradiologen in Nordrhein-Westfalen befreit. Ein anderes Verständnis würde den Landesgesetzgeber in die Lage versetzen, die bundesrechtlich geschaffene Möglichkeit eines teleradiologischen Betriebs zu konterkarieren.

2. Auch das in § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RöV geregelte so genannte "Regionalprinzip" steht der Genehmigungserteilung an die Klägerin nicht entgegen. Denn diese Regelung ist unverhältnismäßig und daher als nicht mehr verfassungskonforme Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG vom erkennenden Gericht als nichtig außer Anwendung zu lassen. Eine Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht nicht. Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG hat ein Gericht das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei seiner Entscheidung ankommt. Die in Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG geregelte Vorlagepflicht besteht nur dann, wenn es sich bei der zur Nachprüfung gestellten entscheidungserheblichen Norm um ein formelles Gesetz handelt,

vgl. Bundesverfassungsgericht, stRspr, seit Urteil vom 20. März 1952 - 1 BvL 12, 15, 16, 24, 28/51 -, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 1, 184 (201); aus jüngerer Zeit etwa Beschluss vom 27. September 2005 - 2 BvL 11, 12, 13/02 -, BVerfGE 114, 303 (310).

Die insoweit beim Bundesverfassungsgericht konzentrierte ausschließliche Verwerfungskompetenz hat ihren tragenden Grund in der Achtung vor der gesetzgeberischen Gewalt, über deren Willen sich nicht jedes Gericht soll hinwegsetzen dürfen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvL 20/77 -, BVerfGE 48, 40 (44 f.); Beschluss vom 21. Dezember 1997 - 2 BvL 6/95 -, BVerfGE 97, 117 (122); BVerfG, a.a.O., BVerfGE 114, 303 (310).

Dies gilt nicht in gleicher Weise für Normen im Rang unter dem förmlichen Gesetz

vgl. BVerfG, a.a.O., BVerfGE 114, 303 (310),

wie hier die RöV 2003. Diese kann vom erkennenden Gericht selbst bei Verfassungswidrigkeit außer Anwendung gelassen werden kann, soweit nicht eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht kommt. Die verfassungsrechtliche Nachprüfung von Rechtsverordnungen obliegt in Fällen ihrer Entscheidungserheblichkeit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedem Richter,

vgl. BVerfG, jeweils a.a.O., BVerfGE 1, 184 (195); 17, 208 (210); 48, 40 (45); 114, 303 (311).

Nach § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RöV 2003 muss der Teleradiologe, der die rechtfertigende Indikation gestellt hat, oder im Ausnahmefall ein anderer Vollradiologe innerhalb eines für eine Notfallversorgung erforderlichen Zeitraums am Ort der technischen Durchführung eintreffen können. Als dieser Zeitraum wird nach allgemeinen ärztlichen Grundsätzen für die Notfallversorgung die Zeitspanne von 45 Minuten angesehen,

so auch die Begründung des Verordnungsgebers, vgl. BRDrucks 230/02, S. 76, wonach der Zeitraum bis zum Eintreffen des Arztes mit der erforderlichen Fachkunde im Strahlenschutz grundsätzlich nicht länger als 45 Minuten betragen sollte. Im Arbeitsentwurf zur Richtlinie zur Teleradiologie nach § 3 Abs. 4 der Röntgenverordnung (Stand: 11. März 2004), S. 9, wird ein Zeitraum von 45 - 60 Minuten genannt.

Diese Voraussetzung für die Erteilung einer Genehmigung zum Betrieb einer Röntgeneinrichtung zur Teleradiologie stellt sich als unverhältnismäßige Beschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG dar, weil sie - wenn nicht schon nicht geeignet - jedenfalls nicht erforderlich und nicht angemessen ist. Nach dem Willen des Verordnungsgebers soll § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RöV 2003 vor allem das Risiko des Patienten in besonders komplizierten Untersuchungsfällen reduzieren. Sie soll aber auch einer überregionalen Ausweitung teleradiologischer Kommunikationssysteme entgegenwirken, die persönliche Kontakte zwischen dem Arzt mit der erforderlichen Fachkunde im Strahlenschutz und dem Arzt am Ort der Untersuchung zum Nachteil des Patienten ausschließen könnte,

vgl. BRDrucks 230/02, S. 76.

Auch unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung ist diese Genehmigungsvoraussetzung unverhältnismäßig. Denn weder die Beklagte noch der um Auskunft angegangene Berufsverband der Deutschen Radiologen e. V. oder Herr Prof. Dr. Oehr, Medizinexperte für Strahlenschutz, konnten dem erkennenden Gericht Szenarien darlegen, in denen nach § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RöV 2003 der Teleradiologe innerhalb eines für eine Notfallversorgung erforderlichen Zeitraums am Ort der technischen Durchführung eintreffen müsste oder der persönliche Kontakt zwischen dem Arzt am Untersuchungsort und dem (befundenden) Radiologen zwingend erforderlich ist.

Dies gilt zunächst für die diskutierte Untersuchung von Personen mit Polytraumata, Schwangeren und Kindern. Insoweit hat der Berufsverband der Deutschen Radiologen diese Fälle zwar als problematische Untersuchungssituationen benannt, aber zugleich darauf hingewiesen, dass entweder die Untersuchungen im teleradiologischen Betrieb von vornherein unterbleiben würden (Kinder und Schwangere, soweit die Schwangerschaft feststellbar ist) bzw. die Patienten unmittelbar in medizinische Zentren mit 24-stündiger Anwesenheit eines Vollradiologen vor Ort gebracht würden (Patienten mit Polytraumata). Notfallszenarien seien insoweit nicht denkbar. Nichts anderes gilt für Fälle notwendiger Maßnahmen im Zusammenhang mit der Untersuchung, z. B. Abszessdrainagen. Dabei handele es sich in aller Regel um elektive, das heißt geplante oder jedenfalls planbare Untersuchungen, die nicht im teleradiologischen Betrieb in den hier von der Klägerin beabsichtigten Zeiträumen (Nacht-, Wochenend- und Feiertagsbetrieb) stattfänden. Überdies handelt es sich dabei nach den von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen sachkundigen Mitteilungen des Vertreters der Klägerin in der mündlichen Verhandlung meist um einen dem chirurgischen Facharzt vorbehaltenen Eingriff.

Kontrastmittelzwischenfälle und die Gefahr zu hoher Strahlendosen sind nach den insoweit übereinstimmenden Angaben des Berufsverbands der Deutschen Radiologen sowie Herrn Prof. Oehr keine radiologischen Notfälle, sondern hier ist zunächst der Internist gefragt, um unmittelbare Nothilfe etwa bei Kontrastmittelunverträglichkeiten zu leisten, oder der Onkologe, was die (Spät-)Folgen zu hoher Strahlendosen bei dem Einsatz eines Computertomographen angeht.

Der Ausfall des Teleradiologen oder des Arztes vor Ort, etwa durch Bewusstlosigkeit oder Tod, ist schon vom Ansatz her eher in den Bereich des mehr als Unwahrscheinlichen zu verweisen. Unabhängig davon ist dem durch Vertretungsregelungen Abhilfe zu schaffen. Diese ist im Hinblick auf den Arzt vor Ort in aller Regel schon durch den so genannten Hintergrunddienst gewährleistet. Betreffend den Teleradiologen ist diesem Notfall dadurch zu begegnen, dass - wie die Klägerin dies auch praktiziert - immer zwei Teleradiologen Dienst haben. Selbst bei einem Ausfall des ursprünglich die rechtfertigende Indikation stellenden Radiologen, könnten die Bilder dann an den Vertreter weitergeleitet werden. Die Röntgenaufnahmen vor Ort können nicht verloren gehen, da es Typengenehmigungsvoraussetzung für Computertomographen ist, dass die Bilder zunächst vor Ort abgespeichert werden und jederzeit vorhanden sind sowie ausgedruckt werden können. Damit könnten sie im allergrößten Notfall auch per Taxi zu einem im Umkreis ansässigen Radiologen gebracht werden. Unabhängig von diesen Überlegungen würde auch bei Ausfall eines im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RöV 2003 ortsnah ansässigen Teleradiologen dessen Verfügbarkeit nicht gegeben sein.

Bei der im 21. Jahrhundert auch in entlegeneren Orten insoweit anzunehmenden Überversorgung ist des Weiteren auch ein Notfall durch vollständigen Ausfall aller Kommunikationssysteme (Computer, Datenleitung, Telefonie inklusive Sprach- wie Datenverbindung über Handy) kaum denkbar. Der Patient wird auch in diesem Fall keiner unnötigen zweiten Strahlenexposition ausgesetzt, weil die Bilder in Dateiform oder ausgedruckt vorhanden sind, mithin einem anderen (Tele-)Radiologen zur Befundung übermittelt werden können. Insofern ist jedenfalls bei konkreter fallbezogener Betrachtungsweise in den Blick zu nehmen, dass die Klägerin sowohl redundante Verträge mit Providern geschlossen hat und notfalls auch über eine ISDN-Leitung eine Übertragung gewährleisten kann sowie darüber hinaus einen - in einem solchen Fall eher als einen Radiologen geforderten - technischen Notdienst rund um die Uhr gewährleistet. Hinzu kommen regelmäßige technische Prüfungen der Übertragungssysteme mit Alarmmechanismen.

Gibt es danach keine eine Notfallversorgung durch den Teleradiologen notwendig machende Szenarien, verstößt die Genehmigungsvoraussetzung als unangemessen oder nicht erforderlich gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und kann daher die Berufsausübungsfreiheit nicht in verfassungsmäßiger Weise beschränken.

Die bei realistischer Betrachtungsweise allenfalls denkbaren, eher dem technisch-organisatorischen Bereich zuzuordnenden Notfälle lassen sich unabhängig davon jedenfalls in Form von Auflagen zu einer Genehmigung des teleradiologischen Betriebs und damit durch die Klägerin weniger als eine Versagung belastende Maßnahmen, mithin verhältnismäßiger regeln. Dies gilt insbesondere für den Ausfall der Kommunikationssysteme bzw. die Verfügbarkeit eines Ersatz-Teleradiologen; Auflagen können hier etwa redundante Kommunikationssysteme, ständige Erreichbarkeit entsprechender Techniker, Gewährleistung einer ständigen Vertretung des Teleradiologen vorsehen, wie dies auch dem Verordnungsgeber in der den § 3 Abs. 4 RöV 2003 konkretisierenden Richtlinie vorschwebte,

vgl. im Einzelnen vgl. BRDrucks 230/02, S. 76, sowie insbesondere den Arbeitsentwurf zur Richtlinie zur Teleradiologie, S. 12 f.

In dem Richtlinienentwurf sind ausdrücklich Nachweise zur Organisation betreffend einen Plan für einen teleradiologischen 24-Stunden Notfalldienst in Form der Teleradiologie nach RöV oder für Telekonsultationen mit Experten in Diagnostik oder Therapie (Nr. 7), Anforderungen an die technisch-organisatorische Seite des Teleradiologiesystems inklusive der Vorhaltung redundanter Komponenten (Nr. 10) sowie der Erreichbarkeit eines Technikers (Nr. 5) vorgesehen.

3. Eine Verpflichtung der Beklagten, die begehrten Genehmigungen zu erteilen, konnte jedoch nicht ausgesprochen werden. Zwar ist im Rahmen des § 113 Abs. 5 VwGO bei gebundenen Entscheidungen - wie hier nach § 3 Abs. 1 bis 4 RöV - das Gericht grundsätzlich gehalten, die Spruchreife herbeizuführen. Dies gilt aber - abgesehen von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen - dann nicht, wenn eine bestimmte sachliche Prüfung besonderen Behörden übertragen ist oder wenn es zur abschließenden Aufklärung einer mit den erforderlichen Mitteln ausgerüsteten Behörde bedarf. Dann ist eine bloße Bescheidungsverpflichtung im Urteilsausspruch bei weitergehendem Verpflichtungsantrag zulässig.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 20. Februar 1992 - 3 C 51.88 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 90, 18 (24); s. auch BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 (49 Rn. 107) = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2007, 1054 (1066 - Rn. 107) für hochkomplexe Fragen bei der Ausweisung eines FFH-Gebietes.

Auch hier muss das Gericht die Spruchreife nicht herbeiführen. Dazu ist das Gericht schon nicht in der Lage, weil ihm die Antragsunterlagen aufgrund der Rücksendung durch das Staatliche Amt für Arbeitsschutz nicht vorliegen und weder die Beklagte noch die - insoweit vorrangig geforderte - Klägerin sich in der Lage gesehen haben, die Antragsunterlagen im Widerspruchsverfahren oder während der Dauer des gerichtlichen Verfahrens vorzulegen. Daher ist die hier umfangreiche, besondere Sachkunde und Mittel erfordernde Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen von der Beklagten auch unter Berücksichtigung der seit Antragstellung im Oktober 2003 verstrichenen Zeit und den während dieses Zeitraums vollzogenen technischen Neuerungen vorzunehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO bzw. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Die Berufung war zuzulassen, weil die Frage der Geltung des § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RöV von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung ist (§ 124a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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