Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand

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Die Klägerin betreibt einen Fruchtgroßhandel. Als solcher unterlag sie der Beitragspflicht nach dem Absatzfondsgesetz. Die gesetzlichen Grundlagen für die Beitragserhebung wurden vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 - für den Zeitraum ab 1. Juli 2002 für nichtig erklärt.

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Die Veranlagung der Klägerin zu den Beiträgen für den Absatzfonds erfolgte im Wege der so genannten "Absatzfonds-Beitragsmitteilungen". In diesen gab die Klägerin auf einem von der Beklagten vorgegebenen Formular jeweils für die Zeiträume Januar bis Juni und Juli bis Dezember eines jeden Jahres den Wert des an sie oder über ihren Betrieb von Erzeugern oder Sammlern abgesetzten Obst und Gemüses an, errechnete daraus den Beitrag und sandte diese Mitteilung, versehen mit der Unterschrift des dazu gesellschaftsintern Ermächtigten und dem Datum der Erstellung, an die Beklagte. Dies erfolgte auch für den hier streitigen Beitragszeitraum von Juli bis Dezember 2007. Für das zweite Halbjahr 2007 übersandte die Klägerin die Beitragsmitteilung Nr. 044 vom 23. Januar 2008 über 6.125,50 Euro. Im Adressfeld war die Beklagte aufgeführt, als Absender wies die Beitragsmitteilung die Klägerin aus. Die Beitragsmitteilung enthielt den Passus

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"Diese Beitragsmitteilung gilt als Bescheid, wenn der Beitragsbetrag darin zutreffend angegeben wird. Ist dies nicht der Fall, so erteilt die Bundesanstalt einen Beitragsbescheid."

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Die Rechtsbehelfsbelehrung lautete dahin gehend, dass gegen "diesen Bescheid ... binnen eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden" könne. Die Beitragsmitteilung ging am 24. Januar 2008 nach Ablauf des Erhebungszeitraums bei der Beklagten ein und der Beitrag wurde von der Klägerin entrichtet. Ein gesonderter Beitragsbescheid der Beklagten erging für das zweite Halbjahr 2007 nicht.

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Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Februar 2009 beantragte die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, mit am 16. April 2009 eingegangenem Schreiben, den Bescheid Nr. 044 vom 23. Januar 2008 zurück zu nehmen und den gezahlten Beitrag von 6.125,50 Euro zu erstatten. In der Begründung des Antrags wurde ausgeführt, dass die Klägerin durch den Bescheid vom 23. Januar 2008 beschwert sei und "dessen Rücknahme (§ 48 VwVfG)" erstrebe. Der Antrag sei auch nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG begründet, weil der Bescheid rechtswidrig und das Ermessen zugunsten der Klägerin reduziert sei. Zur Begründung berief sie sich auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Zwar sei der Bescheid wegen Ablauf der Rechtsmittelfrist bestandskräftig geworden. Das Rücknahmeermessen sei jedoch auf Null reduziert, weil die Beklagte in vorwerfbarer Weise dazu beigetragen habe, dass der Bescheid bestandskräftig geworden sei, weil sie der Klägerin mit Schreiben vom 4. September 2007 statt der Aussetzung des Widerspruchsverfahrens die Rücknahme eines gegen einen anderen Bescheid eingelegten Widerspruchs angeraten habe. Auch hätte die Beitragsfestsetzung im Hinblick auf das Vorlageverfahren beim Bundesverfassungsgericht analog § 165 der Abgabenordnung nur vorläufig erfolgen müssen. Schließlich sei der Bescheid in entsprechender Anwendung des § 175 Abs. 1 Nr. 2 der Abgabenordnung aufzuheben, weil mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Februar 2009 ein Ereignis eingetreten sei, das steuerliche Wirkung für die Vergangenheit habe. Gleiche Anträge wurden für die Beitragsmitteilungen Nr. 041 bis 043 und Nr. 045 gestellt; die diesbezüglichen Klagen sind unter den Aktenzeichen 13 K 1137/10, 13 K 1143/10, 13 K 1144/10 und 13 K 1145/10 anhängig.

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Mit Bescheid vom 21. April 2009 lehnte die Beklagte unter anderem den Antrag auf Aufhebung des Beitragsbescheides Nr. 044 und auf Rückerstattung des vereinnahmten Beitrages sowie auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ab. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass der Beitragserhebung bestandskräftige Bescheide zugrundelägen, die weder nichtig noch aufzuheben seien, auch nicht im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens. Bei der Abwägung zwischen den Gesichtspunkten der materiellen Gerechtigkeit und dem Rechtsfrieden komme der Rechtssicherheit der Vorrang zu. Insoweit sei neben der gesetzgeberischen Wertung in § 79 Abs. 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes zu berücksichtigen, dass die Klägerin trotz der Rechtsbehelfsbelehrung weder Widerspruch eingelegt noch Klage erhoben habe. Daher scheide auch eine Rückerstattung der gezahlten Beiträge aus.

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Am 30. April 2009 legte die Klägerin Widerspruch ein und machte - nach Einsicht in den Generalvorgang der Beklagten zum Thema Wiederaufgreifen und Erstattung der für den Absatzfonds entrichteten Beiträge - zur Begründung geltend, angesichts der behördeninternen Festlegung einer so genannten "harten Linie" bei der Frage des Wiederaufgreifens bestandskräftiger Bescheide und einer Erstattung gezahlter Beiträge sei die Ermessensbetätigung im Bescheid vom 21. April 2009 fehlerhaft erfolgt.

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Die Beklagte wies die Widersprüche der Klägerin mit einem zusammenfassenden Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 2010 zurück. Zur Begründung führte sie an, ein Rückzahlungsanspruch sei nicht gegeben. Die den Zahlungen zugrunde liegenden Beitragsbescheide seien nicht nichtig, weil in der nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fehlenden Rechtsgrundlage schon kein schwerer Fehler zu sehen sei, wie sich aus der Normierung des § 79 Abs. 2 BVerfGG ergebe. Auch sei ein eventueller Fehler im maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der Bescheide nicht offensichtlich gewesen, weil noch im Januar 2007 das Verwaltungsgericht München die Beitragserhebung nach dem Absatzfondsgesetz für verfassungsmäßig erachtet habe. Auch ein Aufhebungsanspruch nach § 51 VwVfG, gegebenenfalls in Verbindung mit § 48 VwVfG, bestehe nicht. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stelle keine Änderung der Rechtslage dar. Auch habe die Klägerin den jetzt geltend gemachten Grund im früheren Verfahren geltend machen können, in dem sie gegen die Beitragsbescheide jeweils Widerspruch hätte einlegen können. Die Beitragsbescheide seien auch nicht nach § 48 VwVfG zurückzunehmen, weil eine dafür erforderliche Ermessensreduzierung auf Null nicht gegeben sei; allein die Rechtswidrigkeit reiche dafür nicht aus, weil ansonsten das Erfordernis der Widerspruchseinlegung leer liefe. Die Nichtigkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts bewirke keinesfalls zwangsläufig eine Ermessensreduzierung auf Null, die zu einer Rücknahme zu führen habe. Zwar sei der Verstoß gegen das Grundgesetz mit in die Abwägung einzubeziehen. Andererseits sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber sich für den grundsätzlichen Vorrang der Rechtssicherheit entschieden habe, indem er für die Anfechtung von Verwaltungsakten Fristen vorschreibe. Rechtssicherheit und Bestandskraft stellten für die Allgemeinheit Grundsätze eines funktionierenden Verwaltungshandelns dar. Dies gelte um so mehr, wenn es sich um unanfechtbare Verwaltungsakte handele, deren Rechtsfolgen in der Vergangenheit abgeschlossen seien. Die Beitragsbescheide seien in großer Zahl und mit zutreffender Rechtsbehelfsbelehrung erlassen worden und teilweise seit Jahren unanfechtbar. Auf Vertrauensschutz oder Billigkeitserwägungen könne sich die Klägerin daher nicht berufen, weil sie auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs verzichtet habe. Vielmehr komme hier der Gedanke der Verwirkung zum Tragen. Auch § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO führe zu keiner anderen Entscheidung, weil die Vorschrift nur Änderungen im steuerrelevanten Sachverhalt erfasse, nicht jedoch die rückwirkende Nichtigerklärung von Normen durch das Bundesverfassungsgericht. Schließlich habe auch eine Beitragserhebung unter Vorbehalt entsprechend § 165 AO nicht erfolgen müssen, weil ansonsten der Absatzfonds seine Aufgabe nicht hätte erledigen können.

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Am 25. Februar 2010 hat die Klägerin Klage erhoben.

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Zur Begründung trägt die Klägerin unter Wiederholung ihres Antrags auf Wiederaufgreifen nach § 48 VwVfG und ihres diesbezüglichen Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren zur Ermessensreduzierung auf Null und weitergehend vor, dass nach dem Rechtsgedanken des § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO hier der Bescheid zurückzunehmen sei. Die Aufrechterhaltung der bestandskräftigen Bescheide sei "schlechthin unerträglich" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dies ergebe sich zum einen aus der Nichtigerklärung, zum anderen aus der zeitweisen Aussetzung der Widerspruchsverfahren durch die Beklagte. Der "Generalakte" lasse sich keine Ermessensausübung entnehmen, insbesondere fehle ein Protokoll der wohl zentralen Besprechung am 12. Februar 2009. Hinzu komme hier die Besonderheit, dass die Beklagte durch die Empfehlung, den Widerspruch gegen vorhergehende Bescheide zurückzunehmen, in vorwerfbarer, weil rechtswidriger Weise die Bestandskraft der Bescheide herbei geführt habe. Diese rechtswidrige Empfehlung habe die Klägerin davon abgehalten, gegen die Beitragsmitteilung Nr. 044 Widerspruch einzulegen, deswegen sei dieses Moment auch hier zu beachten. Ohne das Schreiben der Beklagten hätte die Klägerin die Widersprüche aufrecht erhalten bzw. Widerspruch eingelegt.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 21. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2010 - soweit darin das Rückzahlungsbegehren abgelehnt worden ist - zu verurteilen, den entrichteten Beitrag nach dem Absatzfondsgesetz in Höhe von 6.125,50 Euro nebst Prozesszinsen nach §§ 236, 238 AO an die Klägerin zurückzuzahlen,

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hilfsweise

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 21. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2010 zu verpflichten, das Verfahren hinsichtlich des Beitragsbescheides mit der Nr. 044 wiederaufzugreifen und an die Klägerin 6.125,50 Euro nebst Prozesszinsen nach §§ 236, 238 AO zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus den ablehnenden Bescheiden und trägt vor, offensichtliche Nichtigkeitsgründe lägen nicht vor. Auch ein Grund für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens sei nicht gegeben; gerichtliche Entscheidungen, auch wenn ihnen Gesetzeskraft zukomme, stellten keine Änderung der Rechtslage dar. Im Übrigen habe die Klägerin durch die Einlegung von Widersprüchen gegen die Beitragsbescheide ihre Rechte wahren können. Dass sie solche zurückgenommen bzw. erst gar nicht eingelegt habe ändere daran nichts. Soweit die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 4. September 2007 betreffend die Beitragsmitteilung Nr. 043 (VG Köln 13 K 1143/10) angekündigt habe, die Widerspruchsverfahren nicht mehr auszusetzen, ändere dies nichts. Die Beklagte habe in ihrem Schreiben lediglich ihre verfassungsrechtliche Auffassung dargelegt und eine Rücknahme des Widerspruchs anheim gestellt; die Entscheidung darüber habe jedoch allein der Klägerin oblegen. Schließlich bestehe auch keine Verpflichtung zur Rücknahme nach § 48 VwVfG, weil keine Ermessensreduzierung auf Null gegeben sei. Parameter für die Ermessensausübung seien einerseits die materielle Gerechtigkeit im Einzelfall und andererseits der durch die Bestandskraft der Bescheide eingetretene Rechtsfrieden; zwischen diesen beiden Aspekten sei abzuwägen. Dabei sei es - wie § 79 Abs. 2 BVerfGG zeige - eine Möglichkeit, sich für den Fortbestand des Verwaltungsakts zu entscheiden. Den Ausführungen der Klägerin zur Fehlerhaftigkeit der Ermessensbetätigung könne nicht gefolgt werden. Ein Protokoll über die Besprechung am 12. Februar 2009 sei nicht erstellt worden; im Übrigen sei dies unerheblich. Maßgeblich sei die Ermessensbetätigung im Einzelfall, wie sie sich aus den Bescheiden ergebe. § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO sei bereits der Sache nach nicht einschlägig und werde zudem durch die vorgehende Regelung des § 48 VwVfG verdrängt. Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, nach dem Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts Köln einen Vorbehalt der späteren Nachprüfung in die Beitragsbescheide aufzunehmen oder die Beiträge nur vorläufig festzusetzen. Die Aufrechterhaltung der Beitragsbescheide sei daher weder schlechthin unerträglich noch verstoße sie gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben. Da die Beklagte sich auch in allen Fällen für die Aufrechterhaltung der Beitragsbescheide entschieden habe, verlange auch der Gleichbehandlungsgrundsatz keine Rücknahme zugunsten der Klägerin. Mangels Verpflichtung zur Rücknahme und damit zur Aufhebung der Beitragsbescheide sei auch weder eine Rückzahlungs- noch eine Verzinsungspflicht gegeben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten in diesem und in den Verfahren 13 K 1137/10, 13 K 1143/10, 13 K 1144/10 und 13 K 1145/10 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage hat weder mit ihrem Hauptantrag (I.) noch dem Hilfsantrag (II.) Erfolg; die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung des für den Absatzfonds geleisteten Beitrags. Mangels Rückzahlungspflicht besteht auch keine Verzinsungspflicht.

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I. Rechtsgrundlage des mit dem Hauptantrag im Wege der allgemeinen Leistungsklage geltend gemachten Rückzahlungsbegehrens ist der allgemeine, gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Dabei handelt es sich um ein aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, insbesondere der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, abgeleitetes eigenständiges Rechtsinstitut des öffentlichen Rechts, dessen Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen, soweit sie nicht spezialgesetzlich (vgl. etwa § 37 Abs. 2 AO) geregelt sind, denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs entsprechen. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist darauf gerichtet, eine ohne Rechtsgrund eingetretene Vermögensverschiebung auszugleichen. Leistungen ohne Rechtsgrund und sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen müssen rückgängig gemacht werden,

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vgl. nur Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. September 2007 - 2 C 15.06 -, juris Rn. 15 m. w. Nachw.; zuletzt etwa Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 9 B 24.09 -, juris Rn. 5 m. w. Nachw.; stRspr.

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Der Anspruch ist im hier maßgeblichen Verhältnis von Bürger zu öffentlicher Hand gegeben, wenn der Bürger Leistungen ohne Rechtsgrund aufgrund öffentlich-rechtlicher Verpflichtung an den Bereicherungsschuldner erbracht hat. Hier sind die Beiträge für den Absatzfonds als erbrachte Leistungen an die Beklagte jedoch jeweils mit Rechtsgrund, nämlich aufgrund der als Beitragsbescheide geltenden Beitragsmitteilungen erfolgt.

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Die Erhebung von Beiträgen zum Absatzfonds für Betriebe wie den der Klägerin beruhte zuletzt auf § 10 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 4 des Gesetzes über die Errichtung eines zentralen Fonds zur Absatzförderung der deutschen Land- und Ernährungswirtschaft in der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 1993 (BGBl I S. 998 - Absatzfondsgesetz <AbsFondsG>), neu gefasst durch die Bekanntmachung vom 4. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2342). Danach wurden Beiträge von den Betrieben der Land- und Ernährungswirtschaft erhoben, die für Betriebe, die mit Kern-, Stein- oder Beerenobst, Tafeltrauben, Gemüse, Küchenkräutern, Hülsenfrüchte oder Kartoffeln, Großhandel trieben 0,40 Euro je 100 Euro des an sie oder über ihren Betrieb von Erzeugern oder Sammlern abgesetzten Obst und Gemüses ausmachte.

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Das Verfahren der Beitragserhebung war durch Rechtsverordnung geregelt. Nach § 10 Abs. 8 AbsFondsG war das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (§ 2 Abs. 4 Satz 2 AbsFondsG) ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und mit Zustimmung des Bundesrates die Zuständigkeit und das Verfahren bei der Erhebung, die Beitreibung und die Fälligkeit der Beiträge durch Rechtsverordnung zu regeln. In Ausfüllung dieser Verordnungsermächtigung war die Verordnung über die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Juli 1994 (BGBl. I S. 1456) ergangen, zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1215 - AbsFondsGBeitrV). Unter anderem für Betriebe wie den der Klägerin bestimmte deren § 4, dass der Beitrag halbjährlich erhoben werde (Abs. 1). Nach § 4 Abs. 2 AbsFondsGBeitrV war der Betriebsinhaber verpflichtet, der Beklagten die für die halbjährliche Beitragsschuld maßgeblichen Mengen oder Werte innerhalb eines Monats nach Ablauf des Kalenderhalbjahres zusammen mit einer Errechnung des geschuldeten Beitrages auf einem von der Beklagten im Bundesanzeiger zu veröffentlichenden Muster mitzuteilen. Diese Beitragsmitteilung galt nach § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV als Beitragsbescheid, wenn der Beitragsbetrag darin zutreffend angegeben worden war (Satz 1). War dies nicht der Fall oder war die Mitteilung nach Absatz 2 bis zum vorgeschriebenen Zeitpunkt unterblieben, so konnte die Beklagte auf Grund eigener Ermittlung oder Schätzung der für die Beitragsschuld maßgeblichen Mengen oder Werte einen Beitragsbescheid erteilen (Satz 2). Auf die Rechtsfolge des Satzes 1 wurde auf dem allgemein und auch hier von der Klägerin verwendeten Muster hingewiesen. Nach § 4 Abs. 4 AbsFondsGBeitrV wurde der aufgrund der Beitragsmitteilungen geschuldete Beitrag sechs Wochen nach Ablauf des Kalenderhalbjahres fällig und war an die Beklagte zu zahlen. Sofern die Beklagte einen Beitragsbescheid erließ, wurde der Beitrag zwei Wochen nach Zugang des Bescheides fällig. Schließlich enthielten die Beitragsmitteilungen noch den Hinweis, dass gegen sie Widerspruch eingelegt werden konnte.

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Die von der Klägerin für den hier streitigen Erstattungszeitraum Juli bis Dezember 2007 abgegebene Beitragsmitteilung stellt einen - nicht nichtigen - Verwaltungsakt dar, auf dessen Grundlage die Zahlung erfolgte. Allerdings ist Aussteller der Beitragsmitteilung der Beitragsschuldner selbst; daher handelt es sich schon nicht im Sinne der Definition des Verwaltungsakts in § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) um die "Maßnahme einer Behörde". Jedoch gilt die Beitragsmitteilung Nr. 044 als Beitragsbescheid.

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Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV gilt die Beitragsmitteilung als Beitragsbescheid, wenn der Beitragsbetrag darin zutreffend angegeben wird. Diese Regelung war wirksam. Anders als das Bundesverwaltungsgericht

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vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1995 - 3 C 9.95 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1996, 107, für die auf identischer gesetzlicher Grundlage erfolgende Beitragsleistung zum Deutschen Weinfonds,

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meint, hatte der Verordnungsgeber der AbsFondsGBeitrV die "Rechtsmacht", auch eine von § 35 Satz 1 VwVfG abweichende Regelung zu treffen: Die Ermächtigung in § 10 Abs. 8 AbsFondsG räumte dem Verordnungsgeber die Befugnis ein, Regelungen über die Zuständigkeit "und das Verfahren bei der Erhebung der Beiträge" zu erlassen. In diesem, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG an Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung genügendem Rahmen

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zu den Anforderungen vgl. jüngst Bundesverfassungsgericht (BVerfG), 2. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 29. April 2010 - 2 BvR 871/04 und 2 BvR 414/08 -, juris Rn. 38,

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hält sich die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV.

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"Verfahren", zu verstehen als Verwaltungsverfahren, ist nach der Legaldefinition des § 9 VwVfG "die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags ein". Dabei können in speziellen Verfahrensregelungen auch vom Regelungsvorbild des Verwaltungsverfahrensgesetzes abweichende Regelungen getroffen werden. Dies folgt schon aus der Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 1 VwVfG, wonach das allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz nur Anwendung findet, soweit nicht "Rechtsvorschriften" - wie hier eine Verordnung -,

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vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 1 Rn. 30,

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des Bundes inhaltsgleiche "oder entgegenstehende Bestimmungen" treffen. Diese Bestimmung ist auch daher nicht mehr am Maßstab des Verwaltungsverfahrensgesetzes - hier des § 35 Satz 1 VwVfG - zu messen.

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Auch hat der Verordnungsgeber mit § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV nicht ein völlig neues, dem Gesetzgeber des Verwaltungsverfahrensgesetzes unbekanntes Rechtsinstitut geschaffen, das sich außerhalb der denkbaren "entgegenstehenden Bestimmungen" des § 1 Abs. 1 VwVfG bewegen würde. Denn das Institut des aufgrund einer Selbsterrechnungserklärung oder einer Steueranmeldung zustande kommenden Abgabenbescheides war dem Gesetzgeber der Reichsabgabenordnung ebenso bekannt wie dem der Abgabenordnung und des ehemaligen § 26 Abs. 1 GewStG,

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vgl. dazu die ständige Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 26. Juni 1964 - VII C 6.64 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 19, 68 (69); Urteil vom 16. Oktober 1964 - VII C 100.63 -, BVerwGE 19, 323 (325); Urteil vom 18. September 1970 - VII C 68.68 -, Kommunale Steuerzeitschrift (KStZ) 1971, 10 (11); Urteil vom 18. August 1972 - VII C 55.70 -, Verwaltungsrechtsprechung (VerwRspr.) 24 Nr. 171; durchgängig Buchholz 410.5 § 26 GewStG Nr. 2 ff.,

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und daher ist § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV auch nicht durch das Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes im Jahre 1977 als späterem Gesetz gegenstandslos geworden, zumal der Gesetzgeber die AbsFondsGBeitrV im Jahre 1994 vollständig neu bekannt gemacht hat.

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Überdies handelt es sich bei § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV um die Regelung einer Fiktion, weswegen eine "gesetzeskonforme Auslegung" - wie das Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung zum Deutschen Weinfonds meint - nicht notwendig ist. Einer Fiktion eines Verwaltungsakts ist notwendig wesenseigen, dass es an einzelnen Merkmalen des Verwaltungsaktsbegriffs - wie hier der Maßnahme einer Behörde - fehlt. Wären alle Begriffsmerkmale gegeben, handelte es sich um einen Verwaltungsakt nach der gesetzlichen Definition des § 35 Satz 1 VwVfG,

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so zutreffend Caspar, Der fiktive Verwaltungsakt, Archiv des öffentlichen Rechts, Band 125 (2000), S. 131 (138).

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Diese Regelungsidee liegt auch den an anderer Stelle im Rechtssystem auf Bundesebene geregelten Fiktionen von Verwaltungsakten zugrunde: Nach § 15 Abs. 1 BlmSchG sind Änderungen genehmigungsbedürftiger Anlagen vor der Vornahme der Änderung anzuzeigen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 hat die zuständige Behörde unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats nach Eingang der Anzeige, zu prüfen, ob die Änderung einer Genehmigung bedarf. Äußert sich die Behörde nicht innerhalb der Monatsfrist, so darf der Träger des Vorhabens die Änderung vornehmen, § 15 Abs. 2 Satz 2 BlmSchG. Die Genehmigung von Tierversuchen gilt als erteilt, wenn die Behörde nicht innerhalb der in § 8 Abs. 5a TierSchG genannten Frist schriftlich entscheidet. Vergleichbares gilt nach der Regelung des § 12 Abs. 5 Satz 2 GenTechG, auch hier gilt eine Entscheidung der Behörde als ergangen, wenn die Behörde nicht innerhalb einer bestimmten Frist reagiert. Nichts anderes gilt für die jüngst eingefügte Neuregelung des § 42a VwVfG. Den genannten Beispielsfällen ist ebenso wie § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV gemeinsam, dass es an einer nach außen wahrnehmbaren "Maßnahme einer Behörde", verstanden als Willensäußerung, fehlt. Der Konstruktion einer konkludenten Willensäußerung durch die widerspruchslose Entgegennahme bedarf es daher nicht.

42

Das Gericht folgt daher insoweit im Ergebnis der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

43

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1995 - 3 C 9.95 -, a.a.O., NVwZ-RR 1996, 107,

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wonach die aufgrund der Beitragsmitteilungen entrichteten Zahlungen auf der Grundlage eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG erfolgt sind. Dieser Verwaltungsakt kommt allerdings aufgrund der Fiktionsregelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV zustande. Es bedarf nicht des Rückgriffs auf eine konkludente, in der stillschweigenden widerspruchslosen Annahme der seitens der Klägerin als einer Privatperson erstellten Beitragsmitteilung durch die Beklagte zu sehenden "hoheitlichen Maßnahme einer Behörde" als konstitutives Merkmal des Verwaltungsakts im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG,

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so aber das BVerwG in stRspr zu § 26 Gewerbesteuergesetz a. F., vgl. Urteil vom 26. Juni 1964 - VII C 6.64 -, BVerwGE 19, 68 (69); Urteil vom 16. Oktober 1964 - VII C 100.63 -, BVerwGE 19, 323 (325); Urteil vom 18. September 1970 - VII C 68.68 -, KStZ 1971, 10 (11); Urteil vom 18. August 1972 - VII C 55.70 -, VerwRspr. 24 Nr. 171 sowie BVerwG, Urteil vom 27. April 1995 - 3 C 9.95 -, a.a.O.

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Der Funktion der Beitragsmitteilungen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV als fiktiver Verwaltungsakte und mithin Rechtsgrund für die entrichteten Beiträge steht auch nicht entgegen, dass sie nicht formlos oder förmlich bekannt gegeben worden sind. Die Bekanntgabe(pflicht) nach § 41 VwVfG ist selbst kein Element des Verwaltungsakts, sondern Voraussetzung seiner Wirksamkeit, § 43 Abs. 1 VwVfG. Wird ein Verwaltungsakt wie hier nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV oder in den beispielsweise angeführten Bereichen nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BlmSchG, § 8 Abs. 5a TierSchG oder § 12 Abs. 5 Satz 2 GenTechG fingiert, so erfasst die Fiktion des Zustandekommens eines Verwaltungsakts notwendigerweise auch die Fiktion der Bekanntgabe. Denn die - in den Beispielsfällen den Bürger begünstigende - Fiktionsregelung liefe faktisch leer, wenn es trotz der fiktiv erteilten Genehmigung nunmehr doch wieder eines willensgetragenen, nach außen in Erscheinung tretenden Verhaltens der Behörde bedürfte, um von der Genehmigung Gebrauch machen zu dürfen. Deswegen umfasst die Fiktion nicht nur das Vorliegen eines Verwaltungsakts selbst, sondern das Vorliegen eines in einem ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahren zustande gekommenen, dem Adressaten bekannt gegebenen Verwaltungsakts,

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vgl. nur U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 67 m. w. Nachw. in Fn. 276.

48

Der Klägerin als Beitragspflichtiger, die gemäß der Verpflichtung in der Verordnung die Beitragsmitteilung abgegeben hat, ist dieser Heranziehungsakt bekannt,

49

so BVerwG, Urteil vom 18. August 1972, a.a.O., zu § 26 GewStG.

50

Unabhängig davon ist der Klägerin der Einwand, dass ihr die fingierten Beitragsbescheide nicht bekannt gegeben worden sind, nach Treu und Glauben verwehrt. Die Bekanntgabe dient der Information des Betroffenen darüber, was die Behörde als für ihn rechtens einseitig hoheitlich regelnd festgestellt hat,

51

vgl. nur U. Stelkens, a.a.O., § 41 Rn. 1.

52

Die Klägerin hat aber nicht nur den "Verwaltungsakt" selbst erstellt, kennt also mithin den genauen Inhalt. Sie hat ihn darüber hinaus auch als ihr gegenüber wirksam (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und damit bekannt gegeben akzeptiert, indem sie den Beitrag nach Fälligkeit entrichtet hat. Zwar hat die Bekanntgabe auch die rechtsstaatlich nach Art. 19 Abs. 4 GG zu fordernde Funktion, den Beitragsschuldner über die Rechtsschutzmöglichkeiten, zunächst also den Widerspruch, und die dafür maßgeblichen Fristen in Kenntnis zu setzen. Dem ist aber durch die Rechtsprechung des erkennenden Gerichts Rechnung getragen, dass die den Beitragsmitteilungen beigegebene Rechtsbehelfsbelehrung mit der Verwendung des insoweit irreführenden, ein Tätigwerden der Beklagten erwarten lassenden Begriffs der "Bekanntgabe" fehlerhaft ist und daher die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gilt,

53

vgl. Verwaltungsgericht Köln, Urteile vom 30. April 2009, etwa im Verfahren - 13 K 4793/07 -, bestätigt durch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 19. März 2010 - 20 A 1196/09 -.

54

Die Beitragsmitteilung der Klägerin für den hier maßgeblichen Zeitraum gilt daher nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV als Bescheid. Sie enthält damit den Rechtsgrund, weil der "Beitragsbetrag darin zutreffend angegeben worden ist". Denn die Beklagte hat geprüft, ob der Beitragsbetrag zutreffend angegeben worden ist; die zutreffende Ermittlung der Beitragshöhe wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Da die Beitragsmitteilung nach diesem Ergebnis "zutreffend" im Sinne von § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV war, ist kein Bescheid nach § 4 Abs. 3 Satz 2 AbsFondsGBeitrV ergangen.

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Der damit bestehende Rechtsgrund für die entrichteten Beiträge ist auch nicht nachträglich wieder entfallen. Die aufgrund der Fiktionsregelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV als Beitragsbescheide geltenden Beitragsmitteilungen sind nicht durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nichtig geworden. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht auch die Verordnungsermächtigung in § 10 Abs. 8 Satz 1 AbsFondsG ab dem 1. Juli 2002 für mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig erklärt. Dies berührt jedoch nicht die Gültigkeit der darauf gestützten Verordnung, wenn die Nichtigkeit der Rechtsgrundlage der Verordnung nicht von Anfang an bestanden hat,

56

vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 und 1166/85 -, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 78, 179 (198 f.); stRspr.

57

Auch lässt die Nichtigerklärung der maßgeblichen Regelungen des AbsFondsG die darauf beruhenden Verwaltungsakte unberührt. Zwar sind die fingierten Beitragsbescheide nach dem 1. Juli 2002 rechtswidrig geworden, weil das Bundesverfassungsgericht die Rechtsgrundlagen ab diesem Zeitpunkt für mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig erachtet hat,

58

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316.

59

Jedoch bleiben nach § 79 Abs. 2 Satz 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG), der nach § 82 Abs. 1 BVerfGG auch für die im Wege der konkreten Normenkontrolle für verfassungswidrig und nichtig erachteten Normen des Absatzfondsgesetzes Anwendung findet, die auf einer für nichtig erklärten Norm beruhenden, nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen unberührt. Zu den "Entscheidungen" im Sinne der Vorschrift gehören sowohl die auf der Grundlage der verfassungswidrigen und damit "ex tunc" nichtigen Norm ergangenen - bestandskräftigen - Verwaltungsakte als auch die diese bestätigenden nicht mehr anfechtbaren gerichtlichen Entscheidungen,

60

vgl. Bethge, in Maunz/Schmidt Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, § 79 Rn. 46 m. w. Nachw. (Stand: Mai 2009).

61

Dies gilt entsprechend für den hier nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV fingierten Beitragsbescheid, der von der Klägerin nicht mit Rechtsbehelfen angegriffen worden ist.

62

Dahinstehen kann, ob dem geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht ohnehin nach Treu und Glauben der Einwand der Verwirkung entgegenzuhalten ist. Für eine Verwirkung bedarf es sowohl eines nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Zeitablaufs als auch eines so genannten Umstandsmoments, wonach die Beklagte wegen des bisherigen Verhaltens der Klägerin nach Treu und Glauben darauf vertrauen durfte, diese werde gegen die Beitragsmitteilungen nicht mehr vorgehen, und die Beklagte dieses Vertrauen auch betätigt hat,

63

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2001 - 8 C 17.01 -, BVerwGE 115, 302 (310).

64

Für eine Verwirkung spricht hier der - die als Anhaltspunkt zu nehmende Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO übersteigende - Zeitablauf seit Absendung der Beitragsmitteilung Nr. 044 sowie der Umstand, dass die Klägerin - hier - keinen Widerspruch eingelegt oder diesen - so für die Beitragsmitteilungen Nr. 042 und 043 - zurückgenommen sowie die selbst errechneten Beiträge ausnahmslos ohne Beanstandung bezahlt hat. Auch hat die Beklagte das Vertrauen auf den Bestand der nach der Fiktion des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV als Beitragsbescheide geltenden Verwaltungsakte betätigt, indem sie die vereinnahmten Beträge an den Absatzfonds weitergeleitet hat, damit dieser seine Ausgaben decken konnte. Dies muss jedoch nicht abschließend entschieden werden.

65

II. Bleibt damit dem Hauptantrag der Erfolg versagt, bedarf es einer Entscheidung über den Hilfsantrag, mit dem die Klägerin das Wiederaufgreifen des den Beitragsbescheid Nr. 044 betreffenden Verwaltungsverfahrens und die Aufhebung dieses Bescheides begehrt. Aber auch dieser Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg.

66

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf das Wiederaufgreifen des abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens betreffend die Beitragsmitteilung/den Beitragsbescheid Nr. 044. Denn die Voraussetzungen der dafür allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 51 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) liegen nicht vor.

67

Nach § 51 Abs. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes unter anderem dann zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat (Nr. 1). Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen, § 51 Abs. 2 VwVfG. Der Antrag muss binnen drei Monaten nach Kenntnis des Betroffenen vom Grund für das Wiederaufgreifen gestellt werden, § 51 Abs. 3 VwVfG. Unberührt bleibt gemäß § 51 Abs. 5 VwVfG die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung der Behörde über eine etwaige Rücknahme oder einen Widerruf.

68

Ein Wiederaufgreifensgrund nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG ist nicht gegeben, denn es liegt keine Änderung der Rechtslage vor. Eine solche ist in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, mit der die maßgeblichen Normen des Absatzfondsgesetzes für nichtig erklärt worden sind, nach allgemeiner Meinung nicht zu sehen,

69

vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164, 178/64 -, BVerfGE, 20, 230 (235) unter Hinweis auf § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 51 Rn. 30.

70

Die Klägerin kann die Aufhebung des Beitragsbescheides in Form der Rücknahme im vorliegenden Verfahren auch nicht über eine Ermessensentscheidung der Beklagten nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 VwVfG verlangen. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger belastender Verwaltungsakt - wie hier der Beitragsbescheid -, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die an die Klägerin nach dem 1. Juli 2002 gerichteten Beitragsbescheide sind rechtswidrig geworden, weil das Bundesverfassungsgericht unter anderem die für die Beitragserhebung von Betrieben wie dem der Klägerin maßgeblichen Rechtsgrundlagen für ab diesem Zeitpunkt mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig erachtet hat,

71

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316.

72

Damit war der Beitragserhebung formell wie materiell bereits bei Erlass der Beitragsbescheide die Rechtsgrundlage entzogen.

73

Einer Rücknahme nach § 48 VwVfG steht § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG - wie dargelegt - nicht entgegen. Durch § 79 BVerfGG sollen die Rechtsfolgen der Nichtigkeit im Interesse des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit begrenzt werden,

74

BVerfG, stRspr, vgl. nur Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164, 178/64 -, a.a.O., BVerfGE 20, 230 (235), und vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 1905/02 -, BVerfGE 115, 51 (62 m. w. Nachw.).

75

Die Vorschrift enthält aber keine Rücknahmesperre,

76

vgl. nur Bethge, a.a.O., § 79 Rn. 56 m. w. Nachw.

77

Jedoch hat die Klägerin keinen Anspruch auf Rücknahme des Beitragsbescheides nach (§ 51 Abs. 5 i.V.m.) § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, denn eine dafür erforderliche Reduktion des Rücknahmeermessens auf Null liegt nicht vor.

78

Dabei ist unerheblich, ob im Nachgang zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und im Verfahren der verwaltungsmäßigen Abstimmung mit dem Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz eine so genannte "harte Linie" hinsichtlich der Frage des Wiederaufgreifens festgelegt worden ist. Denn maßgeblich ist zum einen die konkrete Ermessensbetätigung in den angegriffenen, das Wiederaufgreifen ablehnenden Bescheiden. Zum anderen kommt es für den Erfolg des Antrags auf die vom Gericht vorzunehmende Prüfung einer Ermessensreduzierung auf Null an.

79

Wird - wie hier - die Rücknahme von bestandskräftigen belastenden Verwaltungsakten begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in Rechnung zu stellen, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist. Das der materiellen Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des Grundgesetzes. Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustellen, zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches Interesse daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Diese Folge, selbst rechtswidrige, aber bestandskräftige Verwaltungsakte hinzunehmen, wird kompensiert durch die Möglichkeit der Anfechtung belastender Maßnahmen mit Widerspruch und Anfechtungsklage. Die mit dem Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes regelmäßig einhergehende Bestandskraft ist ein Instrument der Gewährleistung von Rechtssicherheit. Tritt der Grundsatz der Rechtssicherheit mit dem Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist es zunächst Sache des Gesetzgebers und dann der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in dem zu regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist. Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes als schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist etwa dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Genauso liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme, da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. In dem einschlägigen Fachrecht kann aber eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist.

80

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226 (230 f.) mit umfassenden Nachweisen der Rechtsprechung auch des Bundesverfassungsgerichts; BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709 (710).

81

Nach diesen Grundsätzen scheidet die Annahme einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null hier aus. Die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung, die Beitragsbescheide nicht zurückzunehmen, führt hier nicht zu einem "schlechthin unerträglichen" Ergebnis. Allein der Umstand, dass damit auf verfassungswidriger Grundlage ergangene Bescheide aufrechterhalten bleiben, begründet eine solche Bewertung ersichtlich nicht. Denn der Gesetzgeber nimmt es hin, dass auch rechtswidrige Verwaltungsakte in Bestandskraft erwachsen und im Rahmen einer Ermessensentscheidung der Rechtssicherheit im Einzelfall höhere Bedeutung als der Einzelfallgerechtigkeit beigemessen wird.

82

Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit ist nicht gegeben. Diese ist anzunehmen, wenn an dem Verstoß der streitigen Maßnahme gegen formelles oder materielles Recht vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängt. Anders als bei der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist es nicht erforderlich, dass der Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet; dieser wäre hier allerdings in dem Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage wegen deren Verfassungswidrigkeit zu sehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig erweist, ist in der Regel der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts. Die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts möglicherweise gebietende Offensichtlichkeit fehlt, wenn die Evidenz des Rechtsfehlers erst später ersichtlich wird,

83

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709 (710 f.).

84

Daran gemessen fehlt es hier an der zu fordernden Evidenz. Es kann nicht angenommen werden, dass zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der Beitragsbescheide ab Juli 2002 an deren Rechtswidrigkeit vernünftigerweise keine Zweifel bestanden haben und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängte. Dies gilt für die Zeiträume vor Ergehen des Vorlagebeschlusses des erkennenden Gerichts im Mai 2006, aber auch für die Zeiträume danach.

85

Eine solche Evidenz ließ sich zunächst nicht aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Vergabe eines Gütezeichens, das die inländische Herkunft der betreffenden Erzeugnisse hervorhebt, annehmen,

86

vgl. EuGH, Urteil vom 5. November 2002 - C 325/00 -, Sammlung der Rechtsprechung 2002, S. I-09977 ff. - Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft mbH (CMA).

87

In dieser Entscheidung, ergangen in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland, bedurfte es zunächst eingehender Darlegungen, dass die Werbemaßnahmen der privatrechtlich organisierten CMA dem deutschen Staat zurechenbar seien, sowie der weiteren vertieften Prüfung, ob die Verwendung der Gütezeichen nicht unter den auch europarechtlich zulässigen Schutz regionaler Herkunftsbezeichnungen fiel und dadurch gerechtfertigt war. Bereits diese vertieften Erwägungen des EuGH stehen der Annahme einer Offensichtlichkeit entgegen,

88

vgl. dazu in einem ähnlich gelagerten Fall BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709 (711).

89

Auch betraf die Entscheidung des EuGH nicht die Beitragserhebung an sich, sondern nur die Form der allenfalls mittelbar durch den Absatzfonds veranlassten Werbemaßnahmen.

90

Darüber hinaus wurde noch im Januar 2007 die Beitragserhebung nach dem Absatzfondsgesetz für verfassungsmäßig erachtet,

91

so Verwaltungsgericht München, Beschluss vom 8. Januar 2007 - M 18 S 06.4166 -, juris.

92

Dass die Vorlage des erkennenden Gerichts zulässig und begründet sein würde, war nicht absehbar. Auch aus dem Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht bereits im Mai 2004 die Beitragserhebung für den "Klärschlamm-Entschädigungsfonds" sowie im Juli 2005 die Beitragserhebung für den "Solidarfonds Abfallrückführung" für verfassungswidrig erachtet hat,

93

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Mai 2004 - 2 BvR 2374/99 -, BVerfGE 110, 370 ff. ("Klärschlamm-Entschädigungsfonds") und vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335, 2391/95 -, BVerfGE 113, 128 ff. ("Solidarfonds Abfallrückführung"),

94

und die dort angewendeten Kriterien auch für die Verfassungswidrigkeit der Normen des Absatzfondsgesetzes maßgeblich waren,

95

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316 (333 ff.),

96

kann nicht auf eine offensichtliche Rechtswidrigkeit im oben beschriebenen Sinne bei Erlass der Beitragsbescheide geschlossen werden. Denn auch danach bedurfte es - ebenso wie nach der mündlichen Verhandlung des Bundesverfassungsgerichts über die Vorlage des Gerichts zum Absatzfondsgesetz - noch der Subsumtion und Gewichtung der maßgeblichen tatsächlichen Elemente, die etwa den vom Bundesverfassungsgericht geforderten "besonderen Gruppennutzen" betrafen,

97

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316 (335 ff.),

98

was im Einzelnen streitig und daher nicht offensichtlich war.

99

Auch im Übrigen liegen keine Umstände vor, die die Aufrechterhaltung der Beitragsbescheide als "schlechthin unerträglich" erscheinen ließen und daher zu einer Ermessensreduzierung führen könnten. Dem einschlägigen Fachrecht lässt sich nichts für eine zwingende Rücknahme Sprechendes entnehmen, so dass es bei den allgemeinen Grundsätzen bleibt. Dies ist hier insbesondere auch § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Die Vorschrift sperrt weder die Rücknahme noch führt sie umgekehrt zu einer Ermessensreduzierung,

100

vgl. Bethge, a.a.O., § 79 Rn. 56 m. w. Nachw.

101

§ 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG räumt dem der materiellen Einzelfallgerechtigkeit gegenläufigen Gebot der Rechtssicherheit jedoch grundsätzlich den Vorrang ein. Entschließt sich die zur Entscheidung über die Rücknahme berufene Behörde, wie hier die Beklagte, dazu, in Wahrung des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG in allen Fällen die Beitragsbescheide nach dem Absatzfondsgesetz aufrecht zu erhalten, so ist das nach dem in § 79 Abs. 1 BVerfGG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen schon nicht ermessensfehlerhaft und kann daher erst recht nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null führen. Nichts anderes gilt in Ansehung der Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG oder auch der weiteren, zur Begründung der Nichtigkeit vom Bundesverfassungsgericht genannten Verfassungsverstöße. Denn auch die Konstellation, dass ein Gesetz wegen eines verfassungswidrigen Eingriffs in Grundrechte nichtig ist, ist vom Regelungsziel des seinerseits vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung für verfassungsmäßig erachteten § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erfasst,

102

so BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 1993 - 6 B 35.93 -, juris Rn. 4, für einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit.

103

Auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten ist nicht gegeben. So war es aus den oben dargelegten Gründen zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit für die Beklagte nicht ersichtlich, dass das Absatzfondsgesetz in maßgeblichen Teilen verfassungswidrig war. Sie hat daher nicht "sehenden Auges" Beitragsbescheide erlassen in der Hoffnung, dass sie mangels Anfechtung bestandskräftig würden,

104

vgl. zu diesem Ansatz OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2009 - 15 A 1881/09 -, juris Rn. 6 f.

105

Ein derartiges treuwidriges Verhalten ist auch nicht in dem Umstand zu sehen, dass die Beklagte nach Inkrafttreten der Novellierung des Absatzfondsgesetzes im Juni 2007 (Gesetz vom 27. Juni 2007, BGBl. I S. 1170) ihre Verwaltungspraxis, die Entscheidungen über nach dem Vorlagebeschluss des erkennenden Gerichts im Mai 2006 eingelegte Widersprüche auszusetzen, geändert und den Betroffenen - so auch der Klägerin im Schreiben betreffend die Beitragsmitteilung Nr. 043 vom 4. September 2007 - dies mitgeteilt sowie eine eigenständige Prüfung angeregt hat, ob die Widerspruchsführer ihren Rechtsbehelf aufrecht erhalten. Dabei hat sie zur Begründung darauf abgestellt, dass ihrer Auffassung nach zum einen der Gesetzgeber die Notwendigkeit und Verfassungsmäßigkeit der Beitragserhebung nach dem Absatzfondsgesetz im Rahmen der Novellierung ausdrücklich gebilligt habe. Diese bis zum Ergehen des Vorlagebeschlusses am 18. Mai 2006 zu vermissende "Billigung" oder "Rechtfertigung" der Beitragserhebung war aber auch ein tragender Grund für die Überzeugung des erkennenden Gerichts, dass das Absatzfondsgesetz verfassungswidrig sei; diesen hat die Beklagte nach der Neuregelung als nicht mehr gegeben erachtet. Des Weiteren hat sich die Beklagte darauf bezogen, dass - wenn auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - die Verfassungsmäßigkeit der Beitragserhebung von zweitinstanzlichen Gerichten gebilligt worden sei. Schließlich hat sie sich auf zwei Stellungnahmen namhafter Professoren des Öffentlichen Rechts bezogen. Vor diesem Hintergrund kann schon nicht angenommen werden, dass die Beklagte nicht von der Verfassungsmäßigkeit der Beitragserhebung überzeugt war und die Widerspruchsführer gleichsam "treuwidrig" zur Rücknahme der Widersprüche bewegen wollte - zumal sie diese Entscheidung ausdrücklich in das Belieben der Klägerin gestellt hat. Ebenfalls kann auch nicht die Rede davon sein, dass sie eine falsche Auskunft erteilt hat. Konsequent hat die Beklagte in der Folgezeit auch die noch offenen Widersprüche beschieden und beim erkennenden Gericht beantragt, erneut in die Beschlussfassung über die Vorlage zum Bundesverfassungsgericht mit dem Ziel einzutreten, den Vorlagebeschluss aufzuheben.

106

Hinzu kommt, dass betreffend das hier streitgegenständliche Kalenderhalbjahr Juli bis Dezember 2007 die Klägerin gegen die als Bescheid geltende Beitragsmitteilung Nr. 044 nicht einmal Widerspruch eingelegt hat, weil sie von dessen Erfolglosigkeit ausging. Dann kann aber auch nicht im Wege des Wiederaufgreifens die bewusste Hinnahme des Eintretens der Bestandskraft rückgängig gemacht werden,

107

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 15. März 1989 - 7 B 40.89 -, NVwZ-RR 1989, 591.

108

Nichts anderes gilt für den Fall, in dem sich der Widerspruchsführer aufgrund des Hinweises der Beklagten zur Rücknahme seines gegebenenfalls unverschuldet irrtümlich für erfolglos gehaltenen Widerspruchs entscheidet. Auch in diesem Fall hätte es ihm frei gestanden, seinen Rechtsstandpunkt - hier von der Verfassungswidrigkeit der Beitragserhebung - durch die Fortsetzung des Widerspruchsverfahrens und anschließende Klageerhebung weiter zu verfolgen. Dass er dies, wenn auch veranlasst durch den Hinweis der Beklagten, nicht getan hat, macht die Aufrechterhaltung der Bescheide nicht treuwidrig oder schlechthin unerträglich.

109

Ebenfalls war die Beklagte nicht gehalten, die Beitragsbescheide grundsätzlich oder jedenfalls nach dem Ergehen des Vorlagebeschlusses des erkennenden Gerichts im Mai 2006 mit einem Vorbehalt der Vorläufigkeit zu versehen, und ein solches Unterlassen wäre auch nicht als treuwidrig zu werten. Denn anders als nach § 165 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 3 der Abgabenordnung, wonach eine vorläufige Steuerfestsetzung erfolgen kann, wenn die Vereinbarkeit eines Steuergesetzes mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens beim Europäischen Gerichtshof, Bundesverfassungsgericht oder obersten Bundesgericht ist, besteht diese Möglichkeit nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Regelungsgefüge des Absatzfondsgesetzes nicht. Die Beklagte hätte daher als Teil der Exekutive eigenmächtig den gesetzgeberischen Befehl, dass nach dem Absatzfondsgesetz Beiträge zu erheben und entsprechend dem Gesetz zu verwenden sind, in Frage gestellt und faktisch außer Kraft gesetzt, weil dann dem Absatzfonds keine Mittel mehr zur Verfügung gestanden hätten. Dies konnte von ihr im Hinblick auf die grundsätzliche Gesetzesbindung der Beklagten nach Art. 20 Abs. 3 GG mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigung nicht gefordert werden. Die unbedingte Beitragsfestsetzung stellt daher keinen Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten dar.

110

Auch auf den von der Klägerin ins Feld geführten § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO lässt sich kein anderes Ergebnis stützen. Unabhängig davon, dass die Vorschrift vorliegend wegen der spezielleren §§ 51, 48 VwVfG keine Anwendung finden dürfte, liegen deren tatbestandliche Voraussetzungen schon nicht vor. Nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO ist ein Steuerbescheid zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern, soweit ein Ereignis eintritt, das steuerliche Wirkung für die Vergangenheit hat (rückwirkendes Ereignis). Nach der absolut herrschenden Meinung sind unter dem legal definierten "rückwirkenden Ereignis" nur sachverhaltsändernde Geschehnisse, nicht jedoch Fälle rückwirkender Gesetze und Gesetzesänderungen sowie insbesondere nicht die rückwirkende Nichtigerklärung von Normen durch das Bundesverfassungsgericht zu fassen,

111

vgl. nur Loose, in Tipke/Kruse, AO, § 175 Rz. 25 und 42 (Stand: Mai 2009) mit umfassenden Nachweisen der stRspr des Bundesfinanzhofs.

112

Insofern gilt nichts anderes als vorstehend zu § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG ausgeführt. Für eine entsprechende Anwendung fehlt es an der unbewussten Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage. Überdies steht auch die im Einzelnen dargelegte Bedeutung des § 79 Abs. 2 BVerfGG einem solchen Verständnis oder einer erweiternden Auslegung des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO offenkundig entgegen.

113

Mangels Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung der bestandskräftigen Beitragsbescheide und damit fortbestehendem Rechtsgrund für die seitens der Klägerin geleistete Zahlung besteht auch keine Rückzahlungsverpflichtung nach den Grundsätzen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Auch für eine Verzinsungspflicht ist mithin keine Grundlage gegeben.

114

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

115

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

116

Gründe, die Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO zuzulassen, bestanden nicht. Zunächst hat die Rechtssache - auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung und der zahlreichen weiteren bei dem erkennenden Gericht anhängigen Verfahren - keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), weil es sich um nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgelaufenes Recht handelt und die maßgeblichen Rechtsfragen durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 1995 - 3 C 9.95 -, NVwZ-RR 1996, 107, geklärt sind. Von dieser Entscheidung weicht das erkennende Gericht zwar in der Begründung ab. Jedoch wirkt sich diese Abweichung nicht aus, weil ansonsten nach der vorgenannten Entscheidung ein Verwaltungsakt in der - nach der Prüfung - widerspruchslosen Entgegennahme der Beitragsmitteilungen durch die Beklagte zu sehen wäre, sich daher das Ergebnis nicht ändern würde und daher dieses Urteil nicht auf der Abweichung im Rechtssinne beruht (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Soweit es um das Wiederaufgreifen des Verfahrens geht, hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die maßgeblichen Rechtsfragen nicht zuletzt durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709 ff., geklärt sind.