Tenor

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin einen Baukostenvorschuss in der Höhe der Hälfte der Kosten für die Erneuerung des Brückenbauwerks bei km 2,9 der Bahnstrecke 2631 der Klägerin in Hürth-Fischenich zu leisten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin drei Fünftel und die Beklagte zwei Fünftel.

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T a t b e s t a n d

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Die Beteiligten streiten über die Kostenlast aus einem Rückbau bzw. einer Erneuerung eines Brückenbauwerks in Hürth-Fischenich, über das die Gleise der Bahnstrecke 2631 (Köln – Trier) der Klägerin bei Kilometer 2,9 verlaufen und die darunter von der Bahnstrecke Köln-Bonn der Beklagten (so genannte Vorgebirgsbahn) gekreuzt wird. Die Vorgebirgsbahn wird von der Beklagten zum Güterverkehr und daneben seit dem 09.11.1986 für den Stadtbahnbetrieb (Linie 18) der Kölner Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft (KVB) zwischen Köln und Bonn benutzt.

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Der Königlich Preußische Staat, gesetzlich vertreten durch die Königliche Eisenbahndirektion Cöln, schloss als eine Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Aktiengesellschaft der Cöln-Bonner-Kreisbahnen als einer Rechtsvorgängerin der Beklagten am 11.09.1907 zwecks damals beabsichtigter, staatlich genehmigter und dann auch durchgeführter Kreuzung der beiden Eisenbahnstrecken einen Vertrag mit folgenden Wortlaut:

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„...

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Die Aktiengesellschaft der Cöln-Bonner Kreisbahnen beabsichtigt bei der durch Allerhöchste Genehmigungsurkunde vom 20. Mai 1904 genehmigten Verlegung der Vorgebirgsbahn zwischen Vochem und Hermülheim und Herstellung einer neuen normalspurigen Linie Vochem-Kendenich die Staatsbahn auf der Strecke Cöln-Trier in km 2,9 + 90 mit zwei Gleisen zu kreuzen und zwar mittelst einer in dem Damme der Staatsbahn herzustellenden Unterführung mit eisernem Überbau, welche durch Erlass des Herrn Ministers der öffentlichen Arbeiten vom 5. Februar 1906 IV.D.20 791 die ministerielle Genehmigung erhalten hat. Die Königliche Eisenbahndirektion Cöln übernimmt die Ausführung dieser Unterführung auf Kosten der Aktiengesellschaft der Cöln-Bonner Kreisbahnen unter nachstehenden Bedingungen

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§ 1

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Die Eisenbahndirektion gestattet die Kreuzung der Staatsbahngleise durch Anlage einer Unterführung auf jederzeitigen Widerruf. Sie ist berechtigt, im Falle des Widerrufs die Unterführung sowohl, als auch die auf Ihrem Eigentum befindlichen Bahnanlagen auf Kosten der Aktiengesellschaft der Cöln-Bonner-Kreisbahnen zu beseitigen und zwar nach vorausgegangener dreimonatlicher Kündigung.

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§ 2

9

Die Eisenbahndirektion übernimmt die Ausführung der Unterführung auf Grund des dem Vertrage anliegenden Entwurfs, sowie alle sonstigen hierdurch am Bahnkörper notwendig werdenden Veränderungen. ...

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§ 3

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Die Aktiengesellschaft der Cöln-Bonner Kreisbahnen wird der Eisenbahndirektion Cöln alle Kosten ersetzen, welche ihr aus dem im § 2 des Vertrages bezeichneten Arbeiten entstehen. Die zu erstattenden Kosten werden nach den bei der Staatsbahnverwaltung bestehenden Vorschriften für die Ausführungen von Leistungen und Lieferungen im Interesse Dritter berechnet. Die Aktiengesellschaft wird vor Beginn der Arbeiten 40 000 M als zinslosen Vorschuss bei der Eisenbahnhauptkasse in Cöln einzahlen. Die Zahlung von weiteren Raten, die nicht unter 15 000 M betragen sollen, hat die Aktiengesellschaft binnen 14 Tagen nach erhaltener jedesmaliger Aufforderung, die Zahlung der verbleibenden Restsumme binnen 4 Wochen nach Empfang der Abrechnung bei der Königlichen Hauptkasse zu Cöln zu leisten. An der Abrechnung, welche der Aktiengesellschaft nach Fertigstellung der Arbeiten zugehen wird, soll dieser nur ein rechnerisches Prüfungsrecht, nicht aber ein sachliches Einspruchsrecht zustehen.

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§ 4

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Die Unterführung geht nach Fertigstellung ohne weiteres in das alleinige unbeschränkte Eigentum der Staatsbahnverwaltung über. Diese übernimmt die laufende, gewöhnliche Unterhaltung des Bauwerks und der darauf befindlichen Gleise der Staatsbahn auf ihre Kosten, wofür die Aktiengesellschaft als einmalige Entschädigung den Betrag von 5000 M zu zahlen hat. Hierauf kommen jedoch 3000 M, die die Aktiengesellschaft laut Vertrag vom 5. Dezember 1895 für laufende, gewöhnliche Unterhaltung des Unterführungsbauwerks in km 2,9 der Strecke Cöln-Trier gezahlt hat, in Anrechnung, da dieses Bauwerk jetzt fortfällt und durch die Unterführung in km 2,9 + 90 obiger Strecke ersetzt wird. Die Aktiengesellschaft hat daher tatsächlich noch 2000 M, in Worten: ZWEITAUSEND MARK, zugleich mit der Restsumme (vergl. § 3 des Vertrages) an die Hauptkasse Cöln zu zahlen. Die Aktiengesellschaft hat keinerlei Anspruch auf Rückforderung dieser Unterhaltungsentschädigung oder eines Teils derselben, wenn die Unterführung aus irgend einem Grunde beseitigt oder nicht mehr benutzt werden sollte. Die Kosten für Ausbesserungen solcher Schäden, welche durch den Betrieb der Bonner Kreisbahn, bezw. der Staatsbahn oder durch höhere Gewalt verursacht werden sollten, sowie die Kosten für bauliche Ergänzungen, welche später nach der allein massgebenden Ansicht der Staatseisenbahnverwaltung erforderlich werden sollten, sind in der vorbezeichneten Entschädigung nicht mitenthalten. Derartige Aufwendungen hat die Aktiengesellschaft der Cöln-Bonner-Kreisbahnen in jedem Falle besonders zu bezahlen.

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§ 5

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Der Aktiengesellschaft steht ein Anspruch auf Entschädigung für Unterbrechung oder Störung ihres Betriebes infolge von Unterhaltungs- und Erneuerungsarbeiten an der Unterführung oder sonstige durch den Betrieb der Staatsbahn oder bauliche Aenderungen an derselben veranlasste Hinderungsgründe nicht zu.

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§ 6

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Die Eisenbahndirektion gestattet der Aktiengesellschaft zur Anlage der Unterführung und ihres zweigleisigen Bahnkörpers an der Kreuzungsstelle die Benutzung des der Staatsbahn gehörigen Geländes auf Widerruf. Zum Zeichen der Widerruflichkeit zahlt die Aktiengesellschaft am Schlusse jedes Rechnungsjahres am 31. März, zum ersten mal innerhalb 14 Tagen nach Abschluß dieses Vertrages eine Anerkennungsgebühr von 3 M an die Eisenbahnhauptkasse Cöln.

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§ 7

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... (Haftpflicht für Unfälle und Schäden)

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§ 8

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Bei Aufgabe der Benutzung der vorbezeichneten Anlagen wird die Aktiengesellschaft die Kosten der Wegräumung und Verfüllung tragen, sofern nicht eine andere Abmachung getroffen werden sollte.

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§ 9

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Sämtliche Verpflichtungen, die die Aktiengesellschaft durch diesen Vertrag der Staatsbahn gegenüber eingeht, hat auch ihr etwaiger Rechtsnachfolger in der Konzession zu übernehmen.“

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Spätere Vertragsänderungen betrafen allein die im § 6 des Vertrags vereinbarte Anerkennungsgebühr.

25

Mit Bescheid vom 17.10.2002 bewilligte die Bezirksregierung Köln der Stadtbahngesellschaft Rhein-Sieg mbH für einen Teil der Vorgebirgsbahnstrecke eine Zuwendung in Höhe von über 79 Millionen Euro aufgrund des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes und des Regionalisierungsgesetzes NW zum Zweck der Förderung des öffentlichen Personennahverkehrs.

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Unstreitig hatte die Unterführung im Jahr 2006 nach einer Nutzung von rund 100 Jahren das Ende der üblichen Nutzungsdauer erreicht, ist trotz laufender Unterhaltungsmaßnahmen verschlissen und muss aus technischen und insbesondere aus Gründen der Sicherheit des wechselseitigen Bahnverkehrs erneuert werden. Dies teilte die Klägerin der Beklagten Mitte des Jahres 2006 mit und gab zugleich die voraussichtlichen Kosten für die Erneuerung der Unterführung mit 5.285.000 Euro an. Die Beklagte verweigerte die Übernahme dieser Kosten, woraufhin die Klägerin mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 12.02.2008 auf Grundlage des § 1 des 1907 geschlossenen Vertrags, wonach die Kreuzung gestattet worden sei, zum Ablauf des 31.05.2008 kündigte. Sie führte aus, nach dieser Bestimmung seien sowohl die Unterführung als auch die auf dem klägerischen Grundstück befindlichen Bahnanlagen der Beklagten auf deren Kosten zu beseitigen, und forderte die Beklagte auf, sich hinsichtlich der dafür erforderlichen Vorgehensweise mit der Klägerin in Verbindung zu setzen. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 09.05.2008 mit, sie halte die ausgesprochene Gestattungskündigung für unwirksam, und akzeptiere daher weder diese noch die Forderung der Klägerin, im Fall der Unwirksamkeit der Kündigung die Kosten eines Brückenneubaus zu tragen.

27

Die Klägerin hat am 04.11.2008 beim Landgericht Köln gegen die Beklagte Klage auf Zahlung der für den Rückbau des in Rede stehenden Brückenbauwerks anfallenden Kosten und Feststellung einer eventuell über diesen Betrag hinausgehenden Kostentragungspflicht erhoben. Das Landgericht Köln hat diese Klage mit Beschluss vom 06.03.2009 an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, aufgrund des öffentlich-rechtlichen Charakters des für diesen Rechtsstreit entscheidenden Vertrags aus dem Jahr 1907 und der zu prüfendenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Eisenbahnkreuzungsgesetzes sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

28

Die Klägerin trägt vor: Der öffentlich-rechtliche Rechtsweg sei nicht eröffnet, weil es sich weder zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gehandelt habe noch das Eisenbahnkreuzungsgesetz nach seinem § 1 hier anwendbar sei. Die Beklagte sei nach § 1 des Gestattungsvertrags aus dem Jahr 1907 verpflichtet, den Rückbau der Unterführung durchzuführen bzw. die Kosten hierfür sowie für die anschließende Wiederherstellung der Bahnstrecke der Klägerin zu tragen. Die Klägerin habe von der ihr in dieser Vorschrift eingeräumten jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit mit einer dreimonatigen Frist Gebrauch gemacht, weil die Beklagte trotz ihrer diesbezüglichen vertraglichen Verpflichtung nicht bereit sei, die Kosten für die mangels Verkehrssicherheit erforderliche Erneuerung der Unterführung zu tragen, die sie im Einzelnen beschreibt und beziffert und für deren Notwendigkeit sie durch Vernehmung einer Angestellten der Klägerin und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis antritt. Da es sich bei der Klageforderung um eine Kostenschätzung handele und Baumaßnahmen in der Regel teurer als zunächst geplant seien, sei der Feststellungsantrag erforderlich.

29

Die Klägerin beantragt nach Umstellung des ursprünglich als Leistungsantrag gefassten Hilfsantrags,

30

• 31

  1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 650.000 Euro nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

• 32

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch die über 650.000 Euro hinaus gehenden Kosten einschließlich Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, die erforderlich sein werden im Zusammenhang mit dem Rückbau des Brückenbauwerkes bei Kilometer 2,9 der Bahnstrecke 2631 der Klägerin in Hürth-Fischenich einschließlich des nach dem Rückbau erforderlichen Gleisschlusses dieser Bahnstrecke,

• 33

  3. hilfsweise

34

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin einen Baukostenvorschuss in Höhe der vollständigen Kosten oder der anteiligen Baukosten der Erneuerung des Brückenbauwerkes bei Kilometer 2,9 der Bahnstrecke 2631 der Klägerin in Hürth-Fischenich zu leisten.

35

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

37

Zur Begründung trägt sie vor: Aufgrund des öffentlich-rechtlichen Charakters des zwischen den Rechtsvorgängern der Beteiligten geschlossenen Vertrags und der heute vom Eisenbahnkreuzungsgesetz geregelten Materie sei allein der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Das Eisenbahnkreuzungsgesetz sei einschlägig, weil die von der Beklagten betriebene Strecke überwiegend dem Betrieb einer Straßenbahn diene und gemäß § 1 Abs. 5 EKrG eine Straßenbahn, die nicht im Verkehrsraum einer öffentlichen Straße liege, als Straße behandelt werde, wenn sie eine Eisenbahn kreuze. Deshalb sei die Klage unbegründet, weil der 1907 geschlossene Vertrag nach § 19 Abs. 1 EKrG außer Kraft getreten sei. Er verstoße außerdem nach § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 134 BGB gegen ein gesetzliches Verbot und sei damit unwirksam. Die Klägerin könne die Brücke nicht zurückbauen, weil sie anderenfalls den Straftatbestand des § 315 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllte. Die Vereinbarung verstoße ferner gegen das Eisenbahnkreuzungsgesetz, weil dieses eine einseitige Auflösung des Kreuzungsverhältnisses durch den Rückbau einer Anlage nicht vorsehe. Die Klägerin könne deshalb von der zuständigen Behörde zur Unterlassung des Rückbaus verpflichtet werden. Damit entfalle die Möglichkeit des Widerrufs durch die Klägerin und das im Vertrag vorgesehene Recht zur Beseitigung der Unterführung. Selbst für den Fall, dass der Vertrag weiterhin Geltung haben sollte, setze die Klägerin sich durch das Rückbauverlangen in Widerspruch zu ihren eigenen rechtlichen Verpflichtungen, weil sie aufgrund der beizubehaltenden Linienführung eine neue Kreuzungsanlage nach § 4 Abs. 1 EKrG zu dulden hätte. Das verstoße gegen den in § 242 BGB niedergelegten Grundsatz von Treu und Glauben, hier in Form des „dolo agit“-Einwands. Das Rückbauverlangen verstoße darüber hinaus gegen weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften, weshalb die Klägerin im Fall des Rückbaus von den zuständigen Behörden zur Unterlassung des Rückbaus verpflichtet werden könne. Da auch die Beklagte zu deren Einhaltung verpflichtet sei, würde sie das Verlangen der Klägerin, durch den Rückbau den Betrieb der Eisenbahninfrastruktur einzustellen bzw. zu unterbrechen, zu einem Verhalten verpflichten, zu dem sie aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage sei. Ursprünglich habe die Vorgebirgsbahn ausschließlich dem Eisenbahnverkehr für den Personen- und Gütertransport gedient. Seit 1980 werde auf der streitgegenständlichen Strecke der Beklagten jedoch ein Stadtbahnvorlaufbetrieb ausgeübt, in dessen Rahmen die Linie 18 der KVB abgewickelt werde. Seitdem finde auf dieser Strecke weit überwiegend Straßenbahnverkehr statt. Werktäglich verkehrten auf dieser Strecke planmäßig 215 Stadtbahnen und 14 Züge. Die Beklagte unterliege daher nach § 21 Abs. 1 PBefG einer Betriebspflicht, die genehmigte Linie den öffentlichen Verkehrsverhältnissen und dem Stand der Technik entsprechend aufrechtzuerhalten. Sie sei als Eigentümerin der Strecke nach § 3 Abs. 3 PBefG dem Unternehmer gleichgestellt, weil ihr mit der Umrüstung für den Stadtbahnvorlaufbetrieb die Genehmigung für den Bau und die Linienführung erteilt worden sei. Die Genehmigung für den Betrieb halte hingegen die KVB bzw. die Stadtwerke Bonn- Aktiengesellschaft (SWB). Die damit verbundene Betriebspflicht zwinge die Beklagte, die genehmigte Linie 18 zu errichten und so zu erhalten, dass der Betrieb auf dieser Linie gewährleistet werde. Der Erfüllung dieser Betriebspflicht könne die Beklagte sich nicht ohne behördliche Freistellung nach § 21 Abs. 4 PBefG entziehen. Einer solchen Freistellung stünden öffentliche Verkehrsinteressen entgegen, weil insbesondere durch die Verbindung zwischen den Städten Köln und Bonn ein hohes Verkehrsbedürfnis für den Betrieb dieser Straßenbahnlinie bestehe. Zur Wiederherstellung des betriebsbereiten Zustands könne die Beklagte von der Aufsichtsbehörde auf Grundlage von § 27 PBefG verpflichtet werden.

38

Selbst wenn es sich bei der Strecke der Beklagten nicht um eine Straßenbahn im Sinne des § 4 Abs. 1 PBefG  bzw. um Straßenbahnbetriebsanlagen, sondern um eine Eisenbahn im Sinne des § 2 AEG handeln sollte, könne die Klägerin von der Beklagten den Rückbau nicht verlangen, weil dem die Betriebspflicht des Eisenbahninfrastrukturunternehmens entgegen stünde. Als Eigentümerin der Strecke wäre die Beklagte ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG verpflichtet sei, die von ihr betriebene Eisenbahninfrastruktur zu bauen und in betriebssicherem Zustand zu halten. Nach der Rechtsprechung sei die Beklagte insbesondere dazu verpflichtet, den Zweck der Eisenbahninfrastruktur aufrecht zu erhalten. Von dieser Betriebspflicht könne sie sich nur im Wege eines Stilllegungsverfahrens nach § 11 AEG befreien, wenn ihr der Betrieb der Strecke nicht mehr zugemutet werden könne und eine Übernahme der Strecke durch ein drittes Unternehmen nicht möglich sei. Ein solcher Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG würde dazu führen, dass die zuständige Aufsichtsbehörde von der Beklagten die Wiederherstellung eines entsprechenden betriebssicheren Zustands verlangen würde. Könne die Klägerin deshalb den Rückbau von der Beklagten nicht verlangen, habe sie auch keinen Anspruch auf Kostenerstattung für einen Rückbau.

39

Im Übrigen ergebe sich aus § 4 des Vertrags, dass die Klägerin selbst die Erneuerung des Bauwerks auf ihre Kosten auszuführen habe, weil diese zur gewöhnlichen Unterhaltung auch i.S.d. Straßen- und Kreuzungsrechts gehöre und weder eine vertraglich speziell geregelte Beseitigung von Schäden noch eine bauliche Ergänzung sei. Die Klägerin könne sich auch nicht durch eine Erneuerung anstelle einer nach dem Vertrag auf ihre eigenen Kosten durchzuführenden Instandsetzung ihrer vertraglichen Kostenlast entziehen. Diese Kostenlast der Klägerin entspreche ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung als Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Aufrechterhaltung des Betriebs, den Wertungen des Eisenbahnkreuzungsgesetzes und ihrer Eigentümerstellung. Die Klägerin belege außerdem nicht, ob der geltend gemachte Umfang der Erneuerung tatsächlich erforderlich und wirtschaftlich notwendig sei, weshalb diese Umstände bestritten würden.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die von den Beteiligten vorgelegten Vorgänge Bezug genommen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

42

Die Klage hat nur im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

43

Die Verweisung der beiden Hauptanträge durch den mittlerweile unanfechtbaren Beschluss des Landgerichts Köln vom 06.03.2009 ist für das Verwaltungsgericht bezüglich des Verwaltungsrechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) bindend. Die Hauptanträge sind auch im Übrigen zulässig. Das Verwaltungsgericht Köln ist gemäß § 52 Nr. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) örtlich zuständig. Der Klageantrag zu 2. scheitert schon deshalb nicht an der von § 43 Abs. 2 VwGO angeordneten Subsidiarität, weil eine Leistungsklage der Klägerin mangels derzeitiger Bezifferbarkeit abgesehen von daraus resultierenden Bedenken an der erforderlichen Bestimmtheit keine bessere Durchsetzung ihrer Ansprüche vermittelt, zumal es beiden Beteiligten wegen der schwierigen rechtlichen Konstellation legitimerweise vorrangig um die Klärung des einem Leistungsantrag zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO geht.

44

Die Klage ist jedoch hinsichtlich der beiden Hauptanträge nicht begründet. Der Klägerin steht weder ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der Kosten für den Rückbau des Brückenbauwerks bei km 2,9 der Bahnstrecke 2631 der Klägerin in Hürth-Fischenich einschließlich des nach dem Rückbau erforderlichen Gleisschlusses dieser Bahnstrecke zu noch ein darauf gerichtetes Rechtsverhältnis zur Seite.

45

Rechtsgrundlage dafür ist nicht der 1907 geschlossene Vertrag. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Kostenersatz für die - für eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erforderliche - Verfüllung besteht aus diesem Vertrag bereits deshalb nicht, weil sich ein solcher Anspruch allein aus dessen § 8 ergibt, dessen Voraussetzungen aber nicht erfüllt sind. Danach besteht die Kostentragungspflicht der Beklagten sowohl für die Wegräumung als auch für die Wiederverfüllung für den Fall, dass sie ihren Betrieb aufgibt. Damit kann indes nur eine Betriebsaufgabe gemeint sein, die nicht Folge eines in § 1 Satz 2 des Vertrags geregelten Widerrufs der in § 1 Satz 1 des Vertrags geregelten Gestattung seitens der Klägerin ist. Anderenfalls hätte es nahe gelegen, die Rechtsfolgen des § 8 in dem die Folgen eines Widerrufs der Gestattung regelnden § 1 Satz 2 bzw. die Kostentragungspflicht für Wegräumung und Verfüllung abschließend für alle Fallkonstellationen allein in § 8 zu regeln. Werden danach die Kostenfolgen bei Widerruf der Gestattung allein in § 1 Satz 2 des Vertrags bestimmt, ergibt sich für die Klägerin auch daraus kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Verfüllung, weil ein solcher Anspruch dort nicht geregelt wird, sondern allenfalls ein Anspruch auf Ersatz der Kosten allein für die Wegräumung, die dort als Beseitigung bezeichnet wird. Dafür, dass § 1 Satz 2 des Vertrags keinen eigenständigen Sinn hat, ist in Anbetracht der ansonsten detaillierten Regelungen zur Kostentragung für verschiedene Fallkonstellationen nichts ersichtlich. Im Gegenteil spricht für eine in § 1 Satz 2 erfolgte bewusste Begrenzung der Kostentragungspflicht der Beklagten, die danach nicht auch noch die Kosten für eine Verfüllung tragen soll, dass ein die Kostenverpflichtung auslösender Widerruf der Gestattung im Belieben der Klägerin steht.

46

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf „Ersatz“ der Kosten für die von der Verfüllung zu unterscheidende Beseitigung der Unterführung kann nach den obigen Ausführungen allein aus § 1 Satz 2 des 1907 geschlossenen Vertrags folgen, setzt aber voraus, dass bereits Kosten entstanden sind, was die Klägerin indes weder behauptet noch dargelegt, geschweige denn nachgewiesen hat.

47

Ob die Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss für solche Kosten hat oder ob dem ein Umkehrschluss aus § 3 Sätze 3 und 4 des Vertrags entgegensteht, kann ebenso offen bleiben wie die Fragen, ob sich ein Anspruch auf Vorschuss aufgrund eines Auftragsverhältnisses unmittelbar aus § 669 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ergibt oder hier stattdessen in Anlehnung an § 669 BGB auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben kann.

48

Vgl. zu einem Anspruch auf Vorschuss bezüglich Kosten für eine Mängelbeseitigung gemäß Werkvertragsrecht: BGH, Urteil vom 05.05.1977 - VII ZR 36/76 -, BGHZ 68, 372.

49

Ebenso braucht nicht entschieden zu werden, ob sämtliche Voraussetzungen des § 1 Satz 2 des Vertrags für ein solches Vorschussverlangen erfüllt sind und ob die dort festgelegte Berechtigung der Klägerin, im Falle des Widerrufs die Unterführung und sonstige Bahnanlagen zu beseitigen, aufgrund der für diese Frage maßgeblichen Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses,

50

vgl. zu diesem Zeitpunkt: Ellenberger in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, Kommentar, 70. Aufl. (2011), § 134 BGB Rdnr. 12a m.w.N.,

51

nichtig ist. Ferner kann dahinstehen, ob § 134 BGB für den Fall eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gemäß § 59 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) anwendbar ist und ob die möglicherweise zur Nichtigkeit führenden Delikte nach §§ 242, 303, 305 Reichs-Strafgesetzbuch (RStGB) gerade aufgrund des § 1 Satz 2 des Vertrags von 1907 wegen eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses ausschieden. Weiter kann offen bleiben, ob aus § 304 RStGB die Nichtigkeit des § 1 Satz 2 des Vertrags folgte oder ob diese strafrechtliche Vorschrift den Widerruf der Gestattung mit der Folge der Verfüllung und der dadurch bedingten Einstellung des Betriebs der Beklagten deshalb nicht grundsätzlich oder schlechthin verbot,

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vgl. zu dieser Voraussetzung: BSG, Urteil vom 17.05.1989 - 10 RKg 16/88 -, NJW 1989, 2565;  BayVGH, Urteil vom 25.05.1990 - 5 B 89.262 -, BayVBl. 1991, 18,

53

weil eine Betriebseinstellung - wie heute aufgrund einer Genehmigung nach § 11 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) - grundsätzlich möglich war mit der Folge, dass § 1 Satz 2 des 1907 geschlossenen Vertrags auch nicht gemäß § 306 BGB a.F. nichtig, sondern lediglich schwebend unwirksam war,

54

vgl. zu dieser Unterscheidung: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), Kommentar, 13. Aufl. (2009), § 134 BGB Rdnr. 6, 16 m.w.N.; Ellenberger a.a.O. § 134 BGB Rdnr. 11a, zu einer ähnlichen Konstellation bei Vorliegen eines Planfeststellungsbeschlusses: OVG NRW, Urteil vom 11.12.2008 - 20 A 1091/07 -, juris,

55

wobei von der Kündigung bzw. dem Widerruf, die als einseitige Rechtsgeschäfte bei Fehlen einer erforderlichen Genehmigung nichtig sind,

56

vgl. Ellenberger a.a.O. § 134 BGB Rdnr. 11a,

57

die daraus erwachsende Berechtigung der Klägerin, die Unterführung zu beseitigen, rechtlich zu unterscheiden ist.

58

Denn wenn § 1 Satz 2 des 1907 geschlossenen Vertrags nicht nichtig war, verstößt jedenfalls die Geltendmachung einer aus ihm folgenden Kostenersatzverpflichtung seitens der Klägerin gegen den - auch im öffentlichen Recht geltenden - Grundsatz von Treu und Glauben, weil der Klägerin ein schutzwürdiges Eigeninteresse fehlt. Das folgt daraus, dass der Widerruf und die Kündigung sowie die Geltendmachung des Ersatzes von Kosten, die für die Wiederherstellung des früheren Zustands entstehen, lediglich als Vorwand dafür dienen, die Beklagte zu bewegen, mit dem Ersatz der Kosten für eine Ersatzbrücke dem tatsächlichen klägerischen Begehren nachzukommen.

59

Außerdem liegt hier ein Fall der Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr vor, dem der so genannte dolo-agit Einwand entgegensteht. Denn die Eisenbahnaufsichtsbehörde würde im Falle der Unterbrechung der Bahnstrecke der Beklagten gegen die Klägerin, die Beklagte oder beide vorgehen, weil die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands eine Stilllegung der Strecke der Beklagten ohne die dafür gemäß § 11 AEG erforderliche behördliche Genehmigung darstellte. Damit ist die Klägerin zumindest auf unabsehbare Zeit daran gehindert, den früheren Zustand wiederherzustellen. In einem solchen Fall kann noch kein Vorschuss verlangt werden.

60

Vgl. zu ähnlichen Erwägungen bei einem Kreuzungsrechtsverhältnis nach dem Eisenbahnkreuzungsgesetz unter Berücksichtigung von Finanzkraft und Kreditkosten: BVerwG, Urteil vom 12.06.2002 - 9 C 6.01 -, BVerwGE 116, 312.

61

Es widerspricht nämlich dem Grundsatz von Treu und Glauben, einen Vorschuss auf voraussichtliche Kosten zu verlangen, wenn er deshalb umgehend zurückzuzahlen wäre, weil die den Kosten zugrunde gelegten Arbeiten - wie hier - vom Gläubiger weder unmittelbar noch in überschaubarer Zukunft ausgeführt werden können.

62

Vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 27.06.2003 - 6 U 3219/01 -, NJW-RR 2003, 1601 (zu einem Vorschuss für werkvertragliche Mängelbeseitigungskosten).

63

Ob im Fall eines nichtigen Vertragsverhältnisses auf eine Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann,

64

vgl. zum Streitstand: Jauernig a.a.O. § 134 BGB Rdnr. 17,

65

kann ebenfalls offen bleiben. Zwar hat das Verwaltungsgericht auch diesen in Betracht kommenden Anspruch gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG zu prüfen.

66

Vgl. BGH, Urteile vom 25.02.1993 - III ZR 9/92 -, BGHZ 121, 367 und vom 28.02.1991 - III ZR 53/90 -, BGHZ 114, 1.

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Jedoch wäre auch ein eventuell aus der Regelung des § 683 i.V.m. § 669 BGB folgender Anspruch auf Vorschuss auf Kostenersatz aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag aus den oben erläuterten Gründen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ausgeschlossen. Dagegen spricht auch nicht etwa deshalb eine Verknüpfung mit dem Hilfsantrag, weil dieser neben den Kosten für die Erneuerung des Bauwerks womöglich auch Kosten für die Beseitigung des alten Bauwerks enthält und das im Hilfsantrag formulierte klägerische Verlangen womöglich nicht am Grundsatz von Treu und Glauben scheitert. Denn durch die Formulierung des dritten Antrags als Hilfsantrag stellt sich das dortige Begehren der Klägerin als Alternativantrag dar, der isoliert von dem von ihr mit den Hauptanträgen begehrten Kostenersatz für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu prüfen ist.

68

Der Hilfsantrag ist zulässig. Weil er auf Ersatz der Kosten für einen Neubau statt auf Ersatz der Kosten für einen Abriss gerichtet ist, erfasst er gemäß dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff einen anderen Sachverhalt und stellt einen anderen Antrag dar, der im Wege der objektiven Klagehäufung i.S.d. § 44 VwGO gestellt worden ist. Diese ist zulässig, weil aus dem selben - vom Streitgegenstandsbegriff zu unterscheidenden -  Lebenssachverhalt, nämlich dem 1907 geschlossenen Vertrag, Ansprüche gegenüber der selben Beklagten vor dem selben zuständigen Gericht in der selben Verfahrensart geltend gemacht werden. Da es sich um eine nachträgliche Klagehäufung handelt, liegt nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zugleich eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO vor, die bereits deshalb zulässig ist, weil die Beklagte sich auch zu dieser rügelos eingelassen hat. Der Verwaltungsrechtsweg ist auch für den Hilfsantrag eröffnet. Insoweit liegt zwar keine Bindung an den Verweisungsbeschluss des Landgerichts Köln vor, weil der Hilfsantrag erst nachträglich gestellt und deshalb nicht mit verwiesen wurde. Jedoch liegen die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Eine solche abdrängende Zuweisung existiert ebenso wenig wie eine spezielle Zuweisung an die Verwaltungsgerichte.

69

Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder zivilrechtlich ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des (behaupteten) Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.

70

Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS), Beschluss vom 10.04.1986 - GmS-OBG 1/85 -, BVerwGE 74, 368 m.w.N.; OVG Schleswig, Beschluss vom 18.03.2002 - 2 O 15/02 -, NVwZ-RR 2002, 793.

71

Das ist auf der Grundlage des Klagebegehrens und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts zu prüfen.

72

BVerwG, Urteil vom 24.08.1994 - 11 C 14.93 -, BVerwGE 96, 326 m.w.N.

73

Öffentlich-rechtlich sind Ansprüche, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach dem öffentlichen Recht zu beurteilen ist. Dabei ist die wirkliche Natur des behaupteten Anspruchs entscheidend und nicht, ob er von demjenigen, der sich auf ihn beruft, dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugeordnet wird.

74

Vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 18.03.2002 a.a.O.

75

Entgegen der Annahme des Landgerichts und der Beklagten ist allerdings nicht das Eisenbahnkreuzungsgesetz (EKrG),

76

vgl. zu einem solchen Fall: BVerwG, Urteil vom 12.10.1973 - IV C 56.70 -, Buchholz 407.2 EKrG Nr. 6,

77

öffentlich-rechtliche Anknüpfungsmaterie, weil es mangels Kreuzung einer Eisenbahn mit einer Straße bzw. mit einer gemäß § 1 Abs. 5 EKrG mit einer Straße gleichgestellten Straßenbahn nicht einschlägig ist.

78

Vgl. Marschall/Schweinsberg, Eisenbahnkreuzungsgesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2000), § 1 Rz. 5.3 sub Ziffer 6, S. 70.

79

Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes ist, dass „die“ Eisenbahn von einer Straße i.S.d. Gesetzes gekreuzt wird.

80

Vgl. BVerwG, Urteil vom 05.11.1965 - IV C 49.65 -, Buchholz 407.2 KreuzungsG Nr. 2 (zum insoweit vergleichbaren Kreuzungsgesetz).

81

Das ergibt sich aus der Systematik des § 1 EKrG. Zwar wäre es nach dem Wortlaut seines Abs. 1 denkbar, dass auch Kreuzungen zweier Eisenbahnen erfasst werden sollen, weil von Kreuzungen „von Eisenbahnen“ und Straßen die Rede ist. Diese Formulierung ist jedoch als Kreuzungen von Eisenbahnen „mit“ Straßen zu verstehen. Dieses Gesetz regelt lediglich die Kreuzung zweier nach ihrer allgemeinen Verkehrsbedeutung wesentlich verschiedener und ungleichwertiger Verkehrswege.

82

Vgl. BVerwG, Urteil vom 04.06.1982 - 4 C 28.79 -, BVerwGE 65, 346.

83

Anderenfalls wären auch Kreuzungen lediglich zweier Straßen erfasst, weil § 1 Abs. 1 EKrG auch von „Kreuzungen von ... Straßen“ spricht. Dafür hätte es aber keines Gesetzes über Kreuzungen von „Eisenbahnen“ und Straßen bedurft. Ferner wird unter Bahnübergängen i.S.d. § 1 Abs. 2 EKrG in aller Regel die höhengleiche Kreuzung von Straßen mit Schienenbahnen und nicht die Kreuzung zweier Eisenbahnen verstanden.

84

Vgl. dazu auch: VG Arnsberg, Urteil vom 27.06.1996 - 7 K 1417/95 -, S. 8 des amtlichen Abdrucks.

85

Im ersteren Sinne unterscheidet auch die Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) in ihrem § 11 geregelte Bahnübergänge von in ihrem § 12 behandelten höhengleichen Kreuzungen von Schienenbahnen. Vor allem folgt aus § 1 Abs. 6 EKrG, dass dieses Gesetz lediglich Kreuzungen verschiedener Verkehrswege regelt, weil diese Vorschrift die Beteiligten an „einer“ Kreuzung für den jeweils betroffenen Verkehrsweg im Singular als „das Unternehmen“, das die Baulast „des“ Schienenweges der kreuzenden Eisenbahn trägt, und als „der Träger“ der Baulast der kreuzenden Straße bezeichnet.

86

Dass Regelungsgegenstand des Eisenbahnkreuzungsgesetzes nicht Kreuzungen mehrerer Eisenbahnen sind, ergibt sich ferner daraus, dass § 12 Abs. 1 Satz 1 EBO mit dem Verbot der Anlage neuer höhengleicher Kreuzungen zweier Schienenbahnen ausdrücklich das Gebot enthält, neue Kreuzungen zweier Eisenbahnen höhenverschieden anzulegen, wohingegen § 2 Abs. 1 EKrG das Gebot der höhenverschiedenen Anlage neuer Kreuzungen gemäß seiner Voraussetzung, dass die Beschaffenheit der „Fahrbahn“ geeignet und dazu bestimmt sind, einen allgemeinen „Kraftfahrzeugverkehr“ aufzunehmen, ausdrücklich auf mindestens eine Straße bezieht, die eine in dieser Vorschrift genannte Eisenbahn kreuzt. Dass das Eisenbahnkreuzungsgesetz allein Kreuzungen zwischen Eisenbahnen und Straßen regelt, ergibt sich demgemäß auch aus § 11 Abs. 2 EKrG, wonach „die Beteiligten“ die Kosten der Kreuzungsanlage je zur Hälfte zu tragen haben, wenn „eine Eisenbahn“ und „eine Straße“ gleichzeitig neu angelegt werden; wäre der Neubau zweier einander kreuzender Eisenbahnen betroffen, hätte eine eigenständige Regelung nahegelegen, die es indes nicht gibt. Dasselbe folgt aus § 14 Abs. 1 Satz 1 EKrG, wonach die Anlagen, soweit sie Eisenbahnanlagen sind, „der Eisenbahnunternehmer“ und soweit sie Straßenanlagen sind, „der Träger der Straßenbaulast“ auf seine Kosten zu erhalten hat. Dass das Eisenbahnkreuzungsgesetz eine Kreuzung einer Eisenbahn mit einer Straße voraussetzt, ergibt sich ferner aus der Nennung der beiden jeweiligen Baulastträger in § 14a Abs. 1 Sätze 1 und 3 EKrG und aus den Ausführungen in den Gesetzesmaterialien.

87

Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen vom 08.02.1962 (GesE), BT-Drs. IV/183, S. 4 unter A.I., und die Stellungnahme des Bundesrats zu den §§ 12 und 14 GesE, a.a.O., S. 9, sowie den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Verkehr, Post- und Fernmeldewesen vom 25.04.1963, BT-Drs. IV/1206 unter A.II. 2 sowie zu §§ 9 und 13 GesE.

88

Angesichts der dem Bundesgesetzgeber bekannten Regelung der (höhengleichen) Kreuzung zweier Schienenbahnen in der ebenfalls bundesrechtlichen Vorschrift des § 12 EBO liegt auch keine für eine Analogie erforderliche unbewusste und deshalb planwidrige Regelungslücke vor.

89

Das Eisenbahnkreuzungsgesetz ist auch nicht wegen eines im Hinblick auf die Anzahl der Fahrten überwiegenden Straßenbahnverkehrs auf der Strecke der Beklagten einschlägig. Das setzte nämlich voraus, dass die Straßenbahn und die auf der selben Strecke betriebene Eisenbahn nicht nur verkehrlich, sondern auch technisch (zumindest) so weit gehend voneinander unabhängig sind, wie es der Gesetzgeber in § 1 Abs. 5 EKrG für eine auf einer Straße verkehrende Straßenbahn vorgegeben hat, damit eine solche Straßenbahn ein von der Straße unabhängiges, in diesem Sinne isoliertes Kreuzungsverhältnis mit der Eisenbahn begründen kann.

90

Vgl. zu solchen Konstellationen im Verhältnis von Straße zu Straßenbahn: Marschall/Schweinsberg a.a.O., § 1 EKrG Rz. 5.2.

91

Das ist hier aber bereits deshalb ausgeschlossen, weil Eisen- und Straßenbahn (partiell) über dieselbe Strecke fahren und deshalb nicht unabhängig voneinander verkehren können, sondern aufeinander abgestimmt fahren müssen. Im Übrigen dürfte etwa die Schranken-Technik für beide Fahrarten gleichermaßen eingesetzt werden.

92

Allein der Umstand, dass die auf der Eisenbahnstrecke der Beklagten (zugleich) betriebene Straßenbahn nicht im Bereich des Verkehrsraums einer öffentlichen Straße liegt, führt ebenfalls nicht zur Anwendung des § 1 Abs. 5 EKrG, wonach Straßenbahnen, die nicht im Verkehrsraum öffentlicher Straßen liegen, im Fall der Kreuzung mit einer Eisenbahn wie Straßen und im Fall der Kreuzung mit einer Straße wie Eisenbahnen behandelt werden. Denn diese Vorschrift ist eine Spezialvorschrift, die den Anwendungsbereich des Eisenbahnkreuzungsgesetzes erweitert, indem sie materiell zu einer analogen Anwendung des Eisenbahnkreuzungsgesetzes für den Fall von Kreuzungen von Eisenbahnen mit Straßenbahnen (bzw. von Straßenbahnen mit Straßen) führt. Als solche ist sie einer erweiternden Anwendung auf Straßenbahnen, die untrennbar mit einer Eisenbahn verbunden sind, nicht zugänglich. Eine solche erweiternde Auslegung für den Fall, dass eine zugleich von einer Eisenbahn und einer Straßenbahn betriebene Strecke eine Eisenbahnstrecke kreuzt, führte nämlich dazu, dass eine in dieser Hinsicht als Annex einer Straßenbahn anzusehende Eisenbahn, die eine andere Eisenbahn kreuzt, dem Eisenbahnkreuzungsgesetz unterfiele, obwohl die Kreuzung mehrerer Eisenbahnen nicht in den Anwendungsbereich des Eisenbahnkreuzungsgesetzes fällt. Einer gesetzlichen Kostenregelung bedurfte es jedenfalls vor der Privatisierung der Eisenbahn-Sondervermögen nicht, weil die meisten einander kreuzenden Eisenbahnstrecken jeweils nur ein und demselben Eisenbahninfrastrukturunternehmen zuzurechnen waren, das deshalb für die für die Kreuzung anfallenden Kosten allein aufzukommen hatte. Eine erweiternde Auslegung des Eisenbahnkreuzungsgesetzes auf die demnach atypischen Fälle der Kreuzung von Eisenbahnstrecken, die unterschiedlichen Infrastrukturunternehmen zuzurechnen sind, setzte deshalb eine ausdrückliche spezielle Gesetzesregelung voraus, die es indes nicht gibt.

93

Der öffentlich-rechtliche Charakter des 1907 geschlossenen Vertrags folgt auch nicht aus dem Zusammenhang mit § 12 Abs. 1 Satz 1 EBO, wonach höhengleiche Kreuzungen von Schienenbahnen außerhalb der Bahnhöfe oder der Hauptsignale von Abzweigstellen nicht angelegt werden dürfen. Denn diese Vorschrift ist zum einen bezüglich des Verbots höhengleicher Kreuzungen hier nicht einschlägig und existierte zum anderen hinsichtlich des daraus folgenden, materiell einschlägigen Gebots, Kreuzungen zweier Schienenbahnen höhenversetzt, also mittels Über-/Unterfahrten herzustellen, bei Vertragsschluss im Jahr 1907 noch nicht. Die Vorschrift wirkt auch nicht auf bereits umgesetzte Vereinbarungen, wie es etwa durch § 24 Abs. 12 FStrG für zuvor zivilrechtlich erteilte Sondernutzungen,

94

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 02.12.1966 - IV C 18.65 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 3,

95

oder bezüglich der Weitergeltung bereits geschlossener Vereinbarungen durch § 19 EKrG durch Art. 6 Abs. 106 Eisenbahnneuordnungsgesetz (ENeuOG) vom 27.12.1993 (BGBl. I S. 2378) geregelt ist, ein.

96

Ebenso wenig führt hier das Urteil des

97

BGH vom 17.12.1960 - III ZR 70/59 -, BGHZ 34,88,

98

weiter, weil es dort um einen Eisenbahn-Anschluss ging, der sowohl zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemäß § 45 des Gesetzes über die Eisenbahn-Unternehmungen  vom 03.11.1838 (pr.GS S. 505) - prEG - als auch danach gemäß dem Allgemeinen Eisenbahngesetz, heute nach seinem § 13, eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung geregelt war bzw. ist, hier aber nicht in Rede steht.

99

Entscheidend ist danach, ob der Vertrag dem Zivilrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Der nach dem maßgeblichen Sachvortrag der Beteiligten als öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage in Betracht kommende Vertrag aus dem Jahr 1907 ist - in seiner Gesamtheit - ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der die darauf gestützte Feststellungsklage als eine nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO den Verwaltungsrechtsweg eröffnende öffentlich-rechtliche Streitigkeit qualifiziert, die nach keiner denkbaren Richtung verfassungsrechtlicher Art ist. Obwohl der öffentlich-rechtliche Vertrag erst seit dem Inkrafttreten der §§ 54 ff. VwVfG am 01.01.1977 geregelt ist, ist die öffentlich-rechtliche Natur des 1907 geschlossenen Vertrags nicht ausgeschlossen. Denn es gab bereits Anfang des 19. Jahrhunderts solche Verträge, die sich seitdem immer mehr durchsetzten,

100

vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 11. Aufl. (2010), § 54 Rdnr. 13 m.w.N.; speziell für das so genannte - hier einschlägige - Kreuzungsrecht im weiteren Sinne: Marschall/Schweinsberg a.a.O. B.1, S. 23,

101

zumal es für sie entgegen einigen Stimmen in der Literatur keiner Ermächtigungsgrundlage bedurfte.

102

Vgl. BVerwG, Urteil vom 06.07.1973 - IV C 22.72 -, BVerwGE 42, 331.

103

Ebenso wenig ist die entsprechende Anwendung der §§ 54 ff. VwVfG auf vor ihrem Inkrafttreten geschlossene öffentlich-rechtliche Verträge ausgeschlossen.

104

OVG NRW, Urteil vom 11.12.2008 a.a.O.

105

Die Rechtsnatur des Vertrags bestimmt sich nicht von vornherein allein danach, ob ein Vertragspartner ein Träger hoheitlicher Verwaltung ist, weil auch Behörden zivilrechtliche Verträge, etwa im Rahmen fiskalischer Hilfsgeschäfte, abschließen können. Vielmehr richtet sich die Rechtsnatur des Vertrags danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Öffentlich-rechtliche Verträge müssen sich auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte beziehen und ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründen. Das hängt vom Gegenstand und Zweck, also den angestrebten Rechtsfolgen des Vertrags ab,

106

vgl. BVerwG, Urteile vom 16.05.2000 - 4 C 4.99 -, BVerwGE 111, 162, vom 24.08.1994 - 11 C 14.93 -, BVerwGE 96, 326, vom 15.12.1989 - 7 C 6.88 -, BVerwGE 84, 236 und vom 06.07.1984 - 4 C 24.80 -, NJW 1985, 989,

107

mithin davon, ob die Rechtsverhältnisse, auch die einzelnen Rechte und Pflichten der Vertragspartner auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch Vertrag begründet, geändert, aufgehoben oder für die Vertragspartner konkretisiert bzw. bindend festgestellt werden sollen oder inhaltlich so eng mit öffentlich-rechtlichen Berechtigungen oder Verpflichtungen zusammenhängen, dass sie unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs demselben Rechtsbereich zuzurechnen sind.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.2000 a.a.O. (zu einem Zahlungsanspruch).

109

Allein eine dem öffentlichen Recht zuzuordnende Motivation ist allerdings nicht ausschlaggebend. Ebenso wenig kann allein von einer öffentlichen Aufgabe her auf den öffentlich-rechtlichen Charakter ihrer Ausführung geschlossen werden. Anders liegt der Fall bei einer staatlichen Aufgabe, deren Aufgabenträger heute nur der Staat i.S. des Bundes, der Länder oder der Gemeinden bzw. so genannte Beliehene sein können. Danach ist der Gegenstand eines Vertrags dann dem öffentlichen Recht zuzurechnen, wenn mit ihm solche Rechte und Pflichten begründet, aufgehoben oder verändert werden, deren Träger notwendig nur ein Subjekt öffentlicher Verwaltung sein kann. Öffentlich-rechtliche Gesichtspunkte müssen entweder im Vertrag ihren Niederschlag gefunden haben, wobei dies auch durch Auslegung ermittelt werden kann, etwa aufgrund des Zusammenhangs der im Vertrag getroffenen Regelungen, oder im Fall des Fehlens ausdrücklicher Erwähnung im Vertragstext zumindest offensichtlich sein. In jedem Fall müssen solche öffentlich-rechtlichen Aspekte dem Vertrag ein solches Gepräge geben, dass er unbeschadet seiner sonstigen Regelungen als öffentlich-rechtlicher Vertrag anzusehen ist.

110

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.05.2000 a.a.O., vom 11.02.1993 - 4 C 18.91 -, BVerwGE 92, 56 und vom  06.07.1973 a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 23.05.1990 - 13 A 1342/88 -, NJW 1991, 61; Kopp/Ramsauer a.a.O., § 54 Rdnr. 31, jeweils m.w.N.

111

Mit dem öffentlichen Recht in Zusammenhang stehende Zahlungsansprüche sind allerdings selbst dann, wenn sie im Mittelpunkt eines mit einem Träger staatlicher Gewalt abgeschlossenen Vertrags stehen, weder unmittelbar noch zwingend dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Sie sind nicht schon begrifflich einer privatrechtlichen Begründung und Beurteilung entzogen. Was innerhalb solcher Verträge über ihre Zuordnung zum öffentlichen Recht entscheidet, ist die Leistung, die der am Vertrag beteiligte Träger staatlicher Gewalt erbringt und nach dem Sinn des Vertrags auch erbringen soll. Diese Leistung ist von den auf sie bezogenen Zahlungsansprüchen rechtlich nicht zu trennen. Dabei ist allerdings wiederum unschädlich, wenn es sich bei dieser Leistung nicht im engeren Sinne des gegenseitigen Vertrags um eine mit dem Zahlungsanspruch korrespondierende Gegenleistung handelt; dies berührt nicht den untrennbaren Zusammenhang, in dem beide zueinander stehen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob im Zusammenhang mit Zahlungsansprüchen bei so genannten hinkenden Austauschverhältnissen die von dem Träger staatlicher Gewalt zu erbringenden Leistungen im allgemeinen nicht (näher) geregelt werden, sondern nur in dieser oder jener Weise, etwa als Bedingung oder Geschäftsgrundlage vorausgesetzt werden und jedenfalls davon abgesehen wird, darauf gerichtete Ansprüche des Vertragspartners zu begründen. Auch ein Fehlen einer solchen rechtlichen Bindung ändert nichts an dem untrennbaren Zusammenhang zwischen den beiden Seiten obliegenden Leistungen. Ob sich Ansprüche gegenüberstehen oder ob die Verknüpfung lediglich darin ihren Ausdruck findet, dass die eine Leistung „Bedingung" der anderen ist, die andere Leistung also nicht erbracht zu werden braucht, wenn die eine Leistung ausfällt, ergibt für die Enge des Zusammenhangs keinen Unterschied. Diese Enge des Zusammenhangs aber ist es, die verlangt, dass beide Leistungen nach übereinstimmenden Regeln beurteilt werden und deshalb, wenn die eine von ihnen den Regeln des öffentlichen Rechts untersteht, auch die andere diesen Regeln unterstehen muss. Eine solche Zusammenfassung und Vereinheitlichung der Beurteilung entspricht dem Wesen des Vertrags, insbesondere der Gleichrangigkeit der Vertragspartner und der Gleichwertigkeit ihrer Stellung innerhalb des Vertrags. Sie entspricht darüber hinaus den Regelungen über die Zulässigkeit der Rechtswege. Es wäre weder sinnvoll noch den Beteiligten zumutbar, wenn derart eng miteinander zusammenhängende Leistungen im Streitfall getrennt und ihre Beurteilung auf verschiedene Rechtswege verteilt würden. Betrifft die von einem Träger staatlicher Gewalt zu erbringende Leistung einen von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt und folgt daraus, dass er sich nach öffentlichem Recht richtet, dann gilt dies auch für die mit ihr zusammenhängende, durch sie bedingte Leistung der Gegenseite.

112

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.05.2000 a.a.O. und vom 06.07.1973 a.a.O. (zu Folgekostenverträgen im Zusammenhang mit der Aufstellung von Bebauungsplänen).

113

Aus diesem Grund ist für die Beantwortung der Frage, ob ein Vertrag als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, grundsätzlich auf die Gesamtheit seiner Regelungen abzustellen, es sei denn, dass sich Vertragsteile sachlich voneinander trennen lassen, weil sie weder in einem Synallagma stehen noch sonst aufeinander bezogen sind,

114

vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 18.03.2002 - 2 O 15/02 -, NVwZ-RR 2002, 793,

115

also rechtlich selbstständig nebeneinander stehen.

116

Vgl. zu einem solchen Fall: BVerwG, Urteil vom 29.05.1981 - 4 C 72.78 -, DÖV 1981, 878.

117

Das gilt nur dann nicht, wenn die öffentlich-rechtlichen und die privatrechtlichen Elemente so ineinander verwoben sind, dass sie sich nicht voneinander trennen lassen.

118

Vgl. BVerwG , Beschluss vom 24.02.1994 - 4 B 40.94 -, NVwZ 1994, 1012 unter Bezugnahme auf die Urteile vom 01.12.1989 - 8 C 44.88 -, NJW 1990, 1679 und vom 01.02.1980 - 4 C 40.77 -, NJW 1980, 2538.

119

Für die Beurteilung, ob ein enger Sachzusammenhang oder eine Trennbarkeit bzw. eine Verwobenheit vorliegt, ist nach Auffassung der Kammer u.a. Kriterium, ob sich einzelne Vereinbarungen inhaltlich als Nebenabreden darstellen, die in Anwendung des Rechtsgedankens des § 59 Abs. 3 VwVfG im Zweifel für die Entscheidung, ob der Vertrag geschlossen würde, nicht maßgeblich waren, oder ob einzelne Vereinbarungen nur anlässlich eines ohnehin beabsichtigten Vertrags mit in den Vertrag aufgenommen wurden.

120

Ob es nach der älteren Rechtsprechung für die Qualifizierung einer Vertragsbestimmung als öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich statt auf die Gesamtheit des Regelwerks auf die jeweilige konkrete Vertragsbestimmung ankommt,

121

vgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.1973 a.a.O.,

122

kann hier offen bleiben.

123

Zu einer solchen Konstellation: OVG NRW, Urteil vom 23.05.1990 a.a.O.

124

Ebenso braucht hier nicht entschieden zu werden, ob für die Zuordnung vertraglicher Regelungen zum öffentlichen bzw. privaten Recht das frühere oder das gegenwärtige Rechtsverständnis maßgeblich ist.

125

Für Letzteres: BVerwG, Urteil vom 12.10.1973 a.a.O.

126

Denn nach den obigen, von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Maßstäben gehören jedenfalls die Bestimmungen des aus dem Jahr 1907 stammenden Vertrags, die Rechtsgrundlagen für den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch auf Zahlung sein können, sowohl nach damaliger als auch nach heutiger Sicht dem öffentlichen Recht an.

127

Für die Qualifizierung des 1907 geschlossenen Vertrags als öffentlich-rechtlicher Vertrag genügt es allerdings nicht, dass bei dessen Abschluss § 24 prEG wie heute § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG für Bahnanlagen, zu denen die Unterführung gehört, öffentlich-rechtliche Anforderungen bezüglich der Sicherheit stellt. Nichts anderes gilt nämlich bezüglich des Baurechts, ohne dass die vertragliche Übernahme eines etwa noch fertigzustellenden Bauwerks durch einen anderen Privatmann zur Qualifizierung als öffentlich-rechtlicher Vertrag führte.

128

Es kann offen bleiben, ob die Qualifizierung des 1907 geschlossenen Vertrags als öffentlich-rechtlich daraus folgt, dass die in § 1 Satz 2 dieses Vertrags geregelte Kostenlast für den Rückbau des Unterführungs-Bauwerks deswegen eine öffentlich-rechtliche Regelung ist, weil sie bereits nach dem Vertragswortlaut in einem engen Zusammenhang mit der in § 1 Satz 1 des Vertrags geregelten „Gestattung“, die Bahnstrecke der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin zu kreuzen, steht. Zwar deutet, wie bereits das Landgericht Köln in seinem Verweisungsbeschluss ausgeführt hat, die Formulierung auf das öffentliche Recht hin, dessen Anwendung hier deshalb nahe zu liegen scheint, weil die Strecke der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin von dieser zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hoheitlich betrieben wurde. Gegen eine zivilrechtliche Einordnung dieser Vorschrift spräche indes nicht ein Umkehrschluss aus § 6 des Vertrags, der ebenfalls eine „Gestattung“ enthält. Da sich diese auf die Benutzung des der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin gehörenden Geländes durch die (Rechtsvorgängerin der) Beklagte(n) zur Anlage der Unterführung und ihres zweigleisigen Bahnkörpers an der Kreuzungsstelle bezieht, scheint die Gestattung der Kreuzung als solcher in § 1 Satz 1 des Vertrags nur auf den ersten Blick eine über die reine, isoliert betrachtet zumindest auch als rein zivilrechtlich regelbare Geländenutzung hinausgehende und damit eigenständige, mangels sinnvoller zivilrechtlicher Gestattung öffentlich-rechtliche Bedeutung zu haben. Das ist indes nicht zwingend. Eine eigenständige zivilrechtliche Gestattung der Kreuzung der Bahnstrecke der Klägerin - neben der in § 6 des Vertrags geregelten Gestattung der Benutzung ihres Grundstücks - ist durchaus im Sinne einer zivilrechtlichen Gestattung zur Benutzung ihrer vom Grundstück unterschiedenen Bahnanlage denkbar; erscheint sie zwar im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs eigentumsrechtlich überflüssig, ist sie es aber vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Bahneinheiten vom 19.08.1895 - BahnEinhG - (vgl. Historisches SGV.NRW) als Vorgängerin des Gesetzes über Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Betriebs von Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs nicht. Danach gehörten zur Bahneinheit i.S.d. § 1 Satz 1 BahnEinhG als Einheit von einer Eisenbahn des öffentlichen Verkehrs mit den dem Bahnunternehmen gewidmeten Vermögen der Bahnkörper und die übrigen Grundstücke, welche dauernd, unmittelbar oder mittelbar dem Bahnunternehmen gewidmet waren, mit den darauf errichteten Baulichkeiten sowie den für das Bahnunternehmen dauernd eingeräumten Rechten an fremden Grundstücken. Diese Gesetze dien(t)en dem Schutz  von Bahnanlagen vor einem Zugriff seitens Gläubigern der Bahnunternehmen. Diese Regelungen unterfallen als vollstreckungsrechtliche Normen trotz des öffentlich-rechtlichen Zwecks, den Eisenbahnverkehr aus Gründen der Daseinsvorsorge aufrechtzuerhalten, dem dem Zivilrecht zugeordneten Vollstreckungsrecht. Damit im Zusammenhang stand die Eintragung in die nach § 8 Satz 1 dieses Gesetzes zu errichtenden Bahngrundbücher. Dafür war es von rechtlicher Bedeutung, ob die (Rechtsvorgängerin der) Klägerin der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten ein dauerndes Nutzungsrecht am Grundstück und der zu errichtenden Überführung einräumte, weil das für die (Rechtsvorgängerinnen der) Klägerin als Überführung und für die (Rechtsvorgängerinnen der) Beklagte(n) als Unterführung dienende Bauwerk eine Anlage beider Eisenbahnen darstellte, auf die anderenfalls die (Rechtsvorgängerinnen der) Beklagte(n) möglicherweise vermögensrechtliche Ansprüche hätte erheben können.

129

Eine zivilrechtliche Prägung des aus dem Jahr 1907 stammenden Vertrags, zumindest aber derjenigen Teile, die für die Zahlungsansprüche maßgeblich sind, scheidet hier zwar auch vor dem Hintergrund der erteilten eisenbahnrechtlichen Genehmigung nicht aus. Gemäß § 4 Satz1 prEG war die Genehmigung der Bahnlinie in ihrer vollständigen Durchführung durch alle Zwischenpunkte dem Handelsministerium vorbehalten, ebenso waren die Verhältnisse der Konstruktion, sowohl der Bahn als auch der anzuwendenden Fahrzeuge, an diese Genehmigung gebunden. Diese auf die Konstruktion der Bahnüberführung bezogene eisenbahnrechtliche Genehmigung lag hier mit der in der Präambel des Vertrags genannten ministeriellen Genehmigung vom 05.02.1906, die deshalb entgegen der Annahme der Beklagten keine Baugenehmigung darstellte, vor und hatte eine Planfeststellungswirkung.

130

Vgl. nds. OVG, Beschluss vom 05.09.2006 - 7 LA 137/05 -, NordÖR 2006, 498 m.w.N.

131

Deren Duldungswirkung sicherte zwar den Bestand des Planfeststellungsbeschlusses auch zivilrechtlich ab,

132

vgl. nds. OVG, Beschluss vom 05.09.2006 a.a.O. m.w.N.,

133

weil die Planfeststellung die Wirkung hatte, dass die durch die Herstellung der planmäßigen Anlagen Betroffenen weder eine Beseitigung noch eine Änderung der Anlagen, sondern lediglich Entschädigung wegen Beeinträchtigung ihrer Rechte verlangen konnten.

134

Vgl. prOVG, Beschluss des V. (wasserwirtschaftlichen) Senats vom 10.01.1935 - V.W. 101/32 -, prOVGE 95, 179.

135

Jedoch diente die Planfeststellung nach den §§ 4 und 14 prEG (auch) dazu, alle öffentlichen Interessen, die mit dem Bau und Betrieb der Bahn zusammenhingen, endgültig auszugleichen.

136

Vgl. prOVG, Beschluss vom 10.01.1935 a.a.O.

137

In dieser Hinsicht war für eine öffentlich-rechtliche Umsetzung der planfestgestellten Überführung durch den aus dem Jahr 1907 stammenden Vertrag kein Raum mehr. Trotzdem war er nach seinem maßgeblichen Gepräge eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung, weil die (Rechtsvorgängerin der) Beklagte(n) mit ihm eine ihr obliegende öffentlich-rechtliche Pflicht auf die königliche Eisenbahndirektion Cöln übertrug, die sie als eigene übernahm.

138

Vgl. zu solchen Konstellationen: BGH, Urteil vom 12.07.1971 - III ZR 252/68 -, BGHZ 56, 365 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 11.10.1994 - 4 E 508/94 -, juris; von Albedyll in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 5. Aufl. (2011), § 40 Rdnr. 21; Lange, Die Abgrenzung des öffentlichrechtlichen Vertrags vom privatrechtlichen Vertrag, in: NVwZ 1983, 313 (317) m.w.N. aus der Rechtsprechung des BGH; zur Übertragung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen von Privaten auf die Verwaltung durch öffentlich-rechtliche Verträge in Form eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses: Klein in: DVBl. 1968, 129 (133/134).

139

Denn die Klägerin hatte gemäß § 21 Satz 1 prEG mit der eisenbahnrechtlichen Genehmigung die öffentlich-rechtliche Pflicht, die Bahnanlage zu bauen, wollte sie eine nach § 21 Satz 2 prEG mögliche Versteigerung unter der Bedingung, dass die Anlage von den Ankäufern ausgeführt würde, im Fall des Verstreichens von vom Handelsministerium nach vorheriger Anhörung der Bahngesellschaft gesetzten Fristen für den Baufortschritt oder die Vollendung vermeiden. Demgemäß führte das

140

prOVG, Beschluss vom 10.01.1935 a.a.O. (Hervorhebung durch die Kammer)

141

aus, dass die Planfeststellung nach den §§ 4, 14 prEG bezweckte, „eine behördliche Bestimmung darüber zu treffen, daß ein Neubau oder eine Veränderung einer Eisenbahnanlage nach Maßgabe des festgestellten Planes auszuführen ist.“

142

Diese Pflicht zur Errichtung der Kreuzungsanlage wurde der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin ausweislich des letzten Satzes der Präambel des im Jahr 1907 geschlossenen Vertrags übertragen, weil dort bestimmt ist (Hervorhebung durch die Kammer): „Die Königliche Eisenbahndirektion Cöln übernimmt die Ausführung dieser Unterführung ... .“

143

Vgl. zur Übernahme öffentlich-rechtlicher Pflichten durch öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag: BVerwG, Urteil vom 06.09.1988 - 4 C 5.86 -, BVerwGE 80, 170; zur öffentlich-rechtlichen Baupflicht: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 16. Aufl. (2009), § 40 Rdnr. 27 m.w.N.

144

Damit handelte es sich um eine mittels öffentlich-rechtlichen Vertrags erfolgte öffentlich-rechtliche „Übernahme“ öffentlich-rechtlicher Pflichten, auch wenn - wie hier - deren Durchführung verwaltungsvertraglich mittels Werkvertrags-Elementen geregelt sein kann, die aber nicht zur Qualifizierung als zivilrechtlicher Werk(lieferungs)vertrag führt, der so auch mit einem allein dem Zivilrecht unterliegenden Unternehmer hätte geschlossen werden können.

145

Der Einordnung des 1907 geschlossenen Vertrags als öffentlich-rechtlicher Vertrag aufgrund der Übernahme öffentlich-rechtlicher Pflichten steht hier nicht entgegen, dass eine Übernahme öffentlich-rechtlicher Pflichten, die über das Innenverhältnis (zwischen Entlastetem und Übernehmendem),

146

vgl. dazu: OVG Lüneburg, Urteil vom 23.11.1970 - VI OVG A 114/70 -, OVGE 27, 341 (343 f.),

147

hinausgehend auch das Außenverhältnis (zwischen Entlastetem und zuständiger Behörde) betreffenden Wirkungen verbunden ist, entweder einer Erklärung der zuständigen Behörde in Form einer Bestätigung, Zustimmung, Genehmigung oder Gestattung bedarf,

148

vgl. für den Fall der Übernahme der Straßenreinigungspflicht durch einen Bürger zugunsten eines anderen Bürgers gemäß § 6 des preußischen Gesetzes betreffend die Reinigung öffentlicher Wege vom 01.07.1912 (GS S. 187) aufgrund einer förmlichen Verpflichtungserklärung und behördlichen Zustimmung: OVG NRW, Urteil vom 21.06.1960 - VII A 1138/58 -, OVGE 16, 12 (15),

149

wie es etwa in §§ 95 Abs. 1, 109 WassG NRW geregelt ist,

150

vgl. dazu auch: Lange a.a.O. S. 321,

151

oder einer öffentlich-rechtlichen Befugnis zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge durch Privatleute.

152

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 23.11.1970 a.a.O.; Lange a.a.O.

153

Hier handelt es sich nicht um eine (befreiende) Übernahme öffentlich-rechtlicher Pflichten eines Trägers öffentlicher Gewalt durch einen Privatmann, die durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgen kann,

154

vgl. hess.VGH, Urteil vom 17.10.1974 - V OE 39/73 -, ESVGH 26, 80,

155

sondern umgekehrt um eine Übernahme von einem Privaten obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflichten durch einen Träger hoheitlicher Gewalt. Dieser hatte indes allein durch diese Stellung die Befugnis zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge.

156

Vgl. zu dieser Konstellation: OVG Lüneburg, Urteil vom 23.11.1970 a.a.O. unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 05.10.1965 - IV C 26.65 -, DVBl. 1967, 40.

157

Dass die öffentlich-rechtliche Baupflicht der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten durch die preußische Staatsbahn mit (öffentlich-rechtlich) befreiender Wirkung erfolgte, ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der die Errichtung der Unterführung regelnden §§ 2 und 3 des 1907 geschlossenen Vertrags, jedoch aus der Zusammenschau mit dessen § 4 Satz 2, wonach die preußische Staatsbahn die laufende, gewöhnliche Unterhaltung des Bauwerks auf ihre (eigenen) Kosten übernahm, wofür die (Rechtsvorgängerin der) Beklagte(n) – lediglich – eine einmalige Entschädigung zu leisten hatte, und den übrigen Vertragsregelungen, nach denen die (Rechtsvorgängerin der) Beklagte(n) nicht nur keine Weisungsbefugnisse gegenüber der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin hatte, sondern sogar bezüglich der Rechnungslegung gemäß § 3 Satz 5 des Vertrags ausdrücklich statt eines sachlichen Einspruchsrechts lediglich ein rechnerisches Prüfungsrecht. Ergibt sich daraus die öffentlich-rechtliche Übernahme der öffentlich-rechtlichen Unterhaltungspflicht des Bauwerks gemäß § 24 prEG (entsprechend dem heutigen § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG), spricht wegen des Vertragszusammenhangs gegen die (befreiende) Übernahme auch der öffentlich-rechtlichen Bauverpflichtung der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten durch die preußische Staatsbahn (als Rechtsvorgängerin der Klägerin) gemäß § 2 des Vertrags aus dem Jahr 1907 nicht, dass dafür nach dessen § 3 Sätze 1 und 2 von der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten Kostenersatz sowohl für das Material als auch für die von der Staatsbahn erbrachten (Bau-)Leistungen, nämlich „nach den bei der Staatsverwaltung bestehenden Vorschriften für die Ausführung von Leistungen und Lieferungen im Interesse Dritter“, zu leisten war.

158

Sind die die Errichtung der Unterführung regelnden Vertragsklauseln dem öffentlichen Recht zuzuordnen, gilt das für den gesamten Vertrag, weil die Errichtungspflicht dem Vertrag das Gepräge gibt, zudem die hier in Rede stehende Beseitigung des Bauwerks die Kehrseite i.S. einer Rückabwicklung darstellt und die vertraglichen Rückabwicklungsvorschriften den rechtlichen Charakter der die Errichtung regelnden Vertragsbestimmungen teilen. Auf diese Rückabwicklung wiederum bezieht sich der von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch auf Kostenersatz.

159

Der Qualifizierung des 1907 geschlossenen Vertrags als öffentlich-rechtlich steht schließlich nicht die Umwandlung der Deutschen Bundesbahn als Rechtsvorgängerin der Klägerin in die zivilrechtliche Organisationsform einer Aktiengesellschaft gemäß Art. 2 (Gesetz über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft – Deutsche Bahn Gründungsgesetz, DBGrG) § 1 ENeuOG entgegen. Die entsprechende Eintragung in das Handelsregister hatte zwar gemäß Art. 2 § 8 Abs. 1 Nr. 1 ENeuOG die Wirkung, dass u.a. die Forderungen auf die DB AG übergingen. Damit ging aber keine Änderung der rechtlichen Qualifizierung der übertragenen Rechte als öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich einher. Die Umwandlung hatte allein für die Organisationsform des Trägers der Eisenbahn, nicht aber für die übergehenden Forderungen Bedeutung. Es kann dahinstehen, ob im Fall einer Umwandlung durch Formwechsel i.S.d. heutigen § 304 Umwandlungsgesetz (UmwG) ab dem Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalgesellschaft in das Handelsregister nur noch privatrechtliche Grundsätze anzuwenden sind,

160

vgl. dazu: Perlitt in: Semler/Stengel (Hrsg.), Umwandlungsgesetz mit Spruchverfahrensgesetz, Kommentar, 2. Aufl. (2007), § 304 UmwG Rdnr. 3; Stratz in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2006), § 304 UmwG Rdnr. 3 m.w.N.,

161

mit der Folge, dass dadurch rechtlich öffentlich-rechtliche Forderungen zumindest wie zivilrechtliche Forderungen behandelt werden. Im Gegensatz zu Umwandlungen durch Verschmelzung, Spaltung oder Errichtung ist ein Formwechsel identitätswahrend und geht deshalb nicht mit einem Vermögensübergang und demgemäß nicht mit einer (Einzel- oder Gesamt-)Rechtsnachfolge einher.

162

Vgl. Kübler in: Semler/Stengel (Hrsg.), Umwandlungsgesetz mit Spruchverfahrensgesetz, Kommentar, 2. Aufl. (2007), § 202 UmwG Rdnr. 2;  Stratz a.a.O. § 304 UmwG Rdnr. 2, § 202 UmwG Rdnr.2; Sagasser/Sickinger in: Sagasser/Bula/Brünger u.a., Umwandlungen, 3. Aufl. (2002), S. 685 - 687, Rdnrn. 4, 6, 7, 9; zum UmwG a.F.: Glade/Steinfeld, Umwandlungssteuergesetz 1977, Kommentar, 3. Aufl. (1980), Kapitel 11 Rdnrn. 11, 15, 17, 19.

163

Die Umwandlungsvorschriften des Gesetzes über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft orientierten sich indes nur „grundsätzlich“ an § 57 UmwG a.F und „berücksichtigten“ die Weiterentwicklung dieses Rechtsgebiets, die im Referentenentwurf eines Gesetzes über die Bereinigung des Umwandlungsgesetzes ihren Niederschlag gefunden hatte, und betrafen rechtssystematisch eine Ausgliederung mit daran anknüpfender Übertragung von (lediglich) Teilen des Vermögens im Wege der Sonderrechtsnachfolge als partieller Gesamtrechtsnachfolge mit vorbehaltener Einzelrechtsnachfolge für die vorgesehene Ausgliederung zunächst dreier Aktiengesellschaften,

164

vgl. Begründung zum Entwurf des Art. 2 sowie dessen §§ 1, 2, 4 und 8 eines Gesetzes zum Eisenbahnneuordnungsgesetz durch Abgeordnete und die Fraktionen der CDU/CSU sowie der F.D.P. vom 23.03.1993, BT-Drs. 12/4609 (neu), S. 76 - 80,

165

was seinen Niederschlag u.a. in den die „Ausgliederung“ und den „Teil-Vermögensübergang“ regelnden §§ 1, 2, 4, 8 und 9 DBGrG gefunden hat. Insofern hatte die Umwandlung der Deutschen Bundesbahn in das Bundeseisenbahnvermögen und sodann in die Deutsche Bahn AG und weiter u.a. in die Klägerin eine Legalzession i.S.d. § 412 BGB zur Folge, die indes zu keiner Änderung des für die Forderungen maßgeblichen Rechts führt. Auch nach Abtretung an eine juristische Person des Privatrechts verliert ein öffentlich-rechtlicher Anspruch nicht seinen Charakter.

166

Vgl. von Albedyll a.a.O. § 40 Rdnr.21.

167

Im Übrigen hat die Übertragung deshalb auch zu keiner inhaltlichen Änderung i.S.d. § 399, 1. Alt. BGB geführt. Damit existiert anders als etwa mit § 24 Abs. 12 FStrG,

168

vgl. dazu: BVerwG, Urteile vom 12.10.1973 a.a.O. und vom 02.12.1966 a.a.O.,

169

keine gesetzliche Anordnung zur Umwandlung auch der rechtlichen Qualifizierung der Rechte.

170

Soweit die Klägerin den nach allem dem § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO unterfallenden Hilfsantrag von einem auch Zinsansprüche umfassenden Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag umgestellt hat, ist das Verfahren hinsichtlich des ursprünglich weiter gehenden Teils aufgrund konkludenter Klagerücknahme gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO einzustellen. Die Umstellung ist gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) zulässig.

171

Der Hilfsantrag ist jedoch nur zum aus dem Tenor ersichtlichen Teil begründet. Es gibt keine ausdrückliche Vereinbarung über die Kostentragungspflicht der Beklagten für einen Ersatzbau der Unterführung. Das ergibt sich bereits aus der in § 4 Satz 6 des 1907 geschlossenen Vertrags geregelten Kostenlast (lediglich) für bauliche Ergänzungen. Hätten die damaligen Vertragsparteien auch einen völlig neuen Ersatzbau der Unterführung regeln wollen, hätte nichts näher gelegen, als dies ausdrücklich zu tun. Entgegen der Auffassung der Beklagten gehört zur laufenden „gewöhnlichen“ Unterhaltung auch angesichts der differenzierten Kostenverteilungsregelung in dem 1907 geschlossenen Vertrag für den Bau, für die laufende gewöhnliche Unterhaltung, für die Ausbesserung von Schäden und für bauliche Ergänzungen ungeachtet der Bedeutung des Begriffs der Unterhaltung in § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG, im Fernstraßengesetz und im Straßen- und Wegegesetz Nordrhein-Westfalen nicht die komplette Erneuerung. Es kann dahin stehen, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen die damaligen Vertragsparteien die Fragen eines Ersatzbaus und der diesbezüglichen Kostenlast bewusst nicht regeln wollten. Denn auch eine anderenfalls denkbare ergänzende Vertragsauslegung analog § 62 Satz 2 VwVfG i. V. m. §§ 133, 157 BGB ergäbe keine Kostenregelung zu Lasten der Beklagten. Abgesehen davon, dass es für eine darauf bezogene Vorschusspflicht genauerer Kenntnis der ungefähren Kosten eines Neubaus bedurft hätte, die bereits mangels Kenntnis davon, wann ein solcher Neubau – aufgrund Altersverschleißes – erforderlich würde, nicht vorhanden gewesen sein dürfte, scheitert eine auf einen Ersatzbau und eine darauf bezogene Kostenlast gerichtete ergänzende Vertragsauslegung jedenfalls daran, dass diese auf eine mehrfache Errichtung des Bauwerks abzielen und damit mindestens zu einer Verdoppelung des Hauptgegenstands des Vertrags führen würde. Dies stellte jedoch keine bloße „Ergänzung“ des Vertrags durch Auslegung mehr dar, sondern eine wesentliche Erweiterung des Vertragsgegenstands. Das ist nicht zulässig.

172

Vgl. BGH, Urteil vom 24.06.1982 - VII ZR 244/81 -, NJW 1982, 2190 (2191).

173

Die ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus, wenn sie eine über den Vertragsinhalt wesentlich hinausgehende Bindung begründen würde.

174

Vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1954 - II ZR 76/54 -, BGH 16, 71 (77).

175

Sie muss sich vielmehr innerhalb des tatsächlich gegebenen Rahmens der getroffenen Vereinbarung halten.

176

Vgl. BGH, Urteil vom 17.12.1958 - V ZR 51/57 -, BGHZ 29, 107 (110).

177

Scheidet aus diesen Gründen ein vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Vorschuss der Kosten für die Erneuerung des Bauwerks aus, ist Anspruchsgrundlage die aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag resultierende Vorschusspflicht. Da die Beteiligten zum Zeitpunkt der Klageerhebung und Entscheidung über die Klage zwei juristische Personen des Privatrechts (gewesen) sind, kommt nicht die öffentlich-rechtliche, sondern allein die zivilrechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB in Betracht, die das Verwaltungsgericht indes gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ebenfalls zu prüfen hat.

178

Die Herstellung der neuen Unterführung ist für die Klägerin ein zumindest auch fremdes Geschäft, das für die Bejahung des § 677 BGB ausreicht. Denn das Unterführungsbauwerk ist eine gemeinsame Eisenbahnanlage beider Beteiligter, für deren sichere Aufrechterhaltung beide Sorge zu tragen haben. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG hat das jeweilige Eisenbahninfrastrukturunternehmen für den sicheren Bestand der Anlagen der Eisenbahninfrastruktur zu sorgen. Das Unterführungsbauwerk ist für den Betrieb der Strecken beider Beteiligter erforderlich, weil ohne dieses eine Kreuzung beider Strecken nicht möglich ist. Aus den bereits dargestellten Gründen besteht seit der - gemäß heutiger Rechtsterminologie - als Planfeststellungsbeschluss anzusehenden ministeriellen Genehmigung aus dem Jahr 1906 zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien und damit auch den Beteiligten als deren Rechtsnachfolgerinnen ein gemeinsames öffentlich-rechtliches Kreuzungsverhältnis. Da die Unterführung verschlissen ist und sie für die nach den §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 11 AEG erforderliche Aufrechterhaltung beider Strecken unverzichtbar ist, ist ein der Geschäftsführung eventuell entgegen stehender Wille der Beklagten als Geschäftsherrin gemäß 679 BGB unerheblich, weil ohne die Geschäftsführung eine Pflicht der Beklagten, deren Erfüllung im öffentlichem Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden würde. Denn die Beklagte wird die neue Unterführung nicht bauen, weil sie sich gegen ihre daraus resultierende Kostenbelastung wehrt. Die Klägerin kann damit als Geschäftsführerin gemäß § 683 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BGB wie eine Beauftragte Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen. Das richtet sich nach § 670 BGB, wonach die Beklagte als Auftraggeberin zum Ersatz der zum Zweck der Ausführung des (Geschäftsbesorgungs-)Auftrags gemachten Aufwendungen verpflichtet ist, die die Klägern als Beauftragte den Umständen nach für erforderlich halten darf. Gemäß § 669 BGB hat der Auftraggeber dem Beauftragten auf Verlangen für die zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Aufwendungen Vorschuss zu leisten. Maßstab für die Beurteilung, welche Aufwendungen die Klägerin den Umständen nach für erforderlich halten darf, ist weder der 1907 geschlossene Vertrag noch das Eisenbahnkreuzungsgesetz, weil deren Bestimmungen diese Frage aus den oben dargestellten Gründen nicht regeln. Alleiniger Anhaltspunkt ist dagegen die Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG, wonach das jeweilige Eisenbahninfrastrukturunternehmen für den sicheren Bestand der Anlagen der Eisenbahninfrastruktur zu sorgen hat. Da diese Pflicht aus den oben dargestellten Gründen beide Beteiligten gleichermaßen trifft und keine speziellen Kostenregelungen wie die des Eisenbahnkreuzungsgesetzes greifen, fallen die Kosten für die Erneuerung des Unterführungsbauwerks den an dem Kreuzungsverhältnis Beteiligten gleichmäßig und daher beiden Beteiligten jeweils hälftig zur Last, woraus sich die Verpflichtung der Beklagten ergibt, der Klägerin einen Vorschuss in Höhe der Hälfte der für den Ersatz des Bauwerks erforderlichen Kosten, wozu die Kosten für die zuvor erforderliche Beseitigung des verschlissenen Bauwerks gehören, zu leisten.

179

Nicht von den erforderlichen Kosten und damit vom Vorschuss erfasst sind jedoch Kosten, die etwa wegen eines geänderten Betriebs der Strecke eines Beteiligten verursacht werden und jeweils von diesem selbst in voller Höhe zu tragen sind.

180

An der grundsätzlich hälftigen Kostenlast beider Beteiligter ändert der Vortrag der Beklagten, die Erneuerung sei nur deshalb erforderlich, weil die Klägerin ihrer Pflicht zur Instandhaltung nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, schon deshalb nichts, weil dieser Einwand jeder inhaltlichen Substanz entbehrt. Nachdem der Verschleiß der Brücke aufgrund Zeitablaufs die ganze Zeit zwischen den Beteiligten unstreitig gewesen war, hat die Beklagte eine mangelnde Unterhaltung seitens der Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet. Dass sie dafür keine Anhaltspunkte hat, ergibt sich aus dem zum Zweck der Überprüfung dieser Behauptung gestellten Beweisantrag, zu diesem Umstand ein Sachverständigengutachten einzuholen sowie die Brückenbücher von der Klägerin vorlegen zu lassen. Dieser Antrag war abzulehnen, weil er auf eine Ausforschung gerichtet war. Denn die Beklagte konnte durch eigene Sichtprüfung den Zustand des Unterführungsbauwerks jederzeit selbst in Augenschein nehmen, ihren Vortrag aber trotzdem nicht mit konkreten Umständen untermauern. Auch dem erstmals drei Wochen vor der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwand der Beklagten, die Klägerin habe statt einer für sie teureren Instandhaltung eine preiswertere Neuerstellung bevorzugt, ist mangels Substantiierung nicht von Amts wegen nachzugehen. Das gilt gerade vor dem Hintergrund des der Klägerin nach § 4 Satz 2 des 1907 geschlossenen Vertrags übertragenen Unterhaltung des Bauwerks, wofür der Vertrag jedoch keine Rechenschaftspflicht der Klägerin vorsieht. Hatte die Klägerin danach einen wirtschaftlichen Spielraum, fehlt es an jeglicher Substantiierung seitens der Beklagten dazu, aus welcher Gründen er zu ihren Lasten überschritten worden sein sollte.

181

Schließlich geht der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe wegen ihres Alleineigentums am Bauwerk kein fremdes, sondern allein ein eigenes Geschäft zu besorgen, fehl. Es geht vorliegend nicht um eine allein dem Zivilrecht unterfallende Frage des privatrechtlichen Eigentums, sondern um ein dieses überformendes öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen den Beteiligten, das in Form des § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG beiden Beteiligten eisenbahnrechtliche Pflichten auferlegt, die sich zivilrechtlich als besondere „Geschäfte“ im Sinne der §§ 675 ff. BGB auswirken.

182

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG.

183

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Die von der Beklagten angenommene grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache liegt nach Auffassung der Kammer deshalb nicht vor, weil die Frage, ob das Eisenbahnkreuzungsgesetz Anwendung findet, keiner grundsätzlichen Klärung zugänglich ist, sondern sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beantwortet.