Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 4241/11 gegen die Ordnungsverfügung vom 30.06.2011 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Streitwert wird 4.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der sinngemäße Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 4241/11 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30.06.2011 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

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ist zulässig und begründet.

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Das Gericht kann auf Antrag die nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausgeschlossene oder nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 112 JustG NRW entfallende aufschiebende Wirkung einer Klage wiederherstellen bzw. anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers, vorläufig - bis zur Entscheidung in der Hauptsache - von der Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Ordnungsverfügung bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Denn an dem Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht erkennbar kein öffentliches Interesse.

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Gemessen hieran fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin aus, denn die Ordnungsverfügung vom 30.06.2011 ist offensichtlich rechtswidrig.

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Es mag auf sich beruhen, in welchem Verhältnis die angefochtene Ordnungsverfügung zu der früheren Ordnungsverfügung vom 30.08.2010 steht. Die am Anfang der Begründung aufgestellte Behauptung, sie gehe "hinsichtlich der Frist für die Erfüllung ... über ... (die) Ordnungsverfügung vom 30.08.2010 hinaus", ist zwar zutreffend. Hierin erschöpfen sich die Änderungen aber nicht, denn in der Forderung zu 1. ist ein Satz zur gesamtschuldnerischen Haftung der beiden Eigentümer hinzugefügt worden und in der jetzigen Forderung zu 3. ist gegenüber der früheren Forderung zu 2. der Satz zur wiederholten Möglichkeit der Festsetzung eines Zwangsgeldes weggelassen worden. Auch sind die Ermessenserwägungen zur Begründung der Forderung zu 1. über das Thema der geänderten Fristsetzung hinaus neu gefasst und geändert worden.

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Ferner kann dahinstehen, ob die in der Antragsschrift unter I. 4.) gerügte Unverständlichkeit eines Satzes der Begründung vorliegt. Zweifel sind insoweit jedenfalls angebracht, als der fragliche fünfte Absatz auf Seite 3 des angefochtenen Bescheides sich mit einer Ermessenspraxis bezüglich formell illegaler Wohnungen befasst, obwohl im gesamten übrigen Text nur von der formell illegalen Hofüberdachung, nicht aber von einer illegalen Wohnnutzung die Rede ist.

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Der Verständlichkeit nicht dienlich ist auch die Verwendung des im Baurecht ungebräuchlichen Begriffs "Regelgeschoss". Im Übrigen ist es mit der behaupteten "ständigen Praxis" seit Februar 2010 nicht vereinbar, wenn im Mai 2010 ein Sachbearbeiter der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren "in Ermangelung einer schriftlichen Regelung zur ‚Genehmigungsfiktion' ... im konkreten Fall um Entscheidung" bittet (vgl. Vermerk vom 07.05.2010 Blatt 40 Beiakte 2) zu 2 K 2814/11).

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Die angesprochenen Fragen sind für die vorliegende Entscheidung indes nicht von ausschlaggebender Bedeutung, weil die angefochtene Ordnungsverfügung an anderen schwerwiegenden Mängeln leidet, die zu ihrer offensichtlichen Rechtswidrigkeit führen.

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A. Die Interessenabwägung geht hier schon deshalb zum Nachteil der Antragstellerin aus, weil ein besonderes öffentliches Interesse am sofortigen Abriss der Hofüberdachung nicht besteht.

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Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertigt sich die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer bauordnungsrechtlichen Verfügung, welche wie hier die Beseitigung von Bausubstanz fordert, nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen. In Anknüpfung an die gewichtigen Auswirkungen eines solchen Eingriffs ist es regelmäßig schon aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, dem Interesse des Ordnungspflichtigen an dem Erhalt der aufschiebenden Wirkung seiner Klage den Vorrang einzuräumen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2010 - 7 B 1368/09 -, mit weiteren Nachweisen.

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Ausnahmen von dieser Regel werden nur in folgenden Fallgruppen anerkannt:

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1. Die Beseitigung ist ohne wesentlichen Substanzverlust möglich und die Wiederherstellung der Bausubstanz kann nach ggf. erfolgreichem Hauptsacheverfahren ohne größeren wirtschaftlichen Aufwand erfolgen.

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2. Von der zu beseitigenden baulichen Anlage geht eine zur Nachahmung reizende Vorbildwirkung aus, die auch für nur vorübergehende Zeit (d. h. die Dauer eines Hauptsacheverfahrens) nicht hingenommen werden kann.

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3. Es besteht eine erhebliche Gefahrenlage, deren Beseitigung ohne Abriss der Bausubstanz nicht möglich wäre.

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Dass die beiden ersten Fallgruppen hier nicht einschlägig sind, liegt auf der Hand.

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Aber auch die dritte Fallgruppe kann hier nicht zur Rechtfertigung der ausnahmsweisen Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Abrissverfügung herangezogen werden. Denn es gibt eine andere, sich aufdrängende, weniger einschneidende Maßnahme zur Beseitigung der von der Antragsgegnerin zum Anlass ihres Einschreitens angenommenen Gefahr für die Mieter im Hinterhaus als den geforderten Abriss der Hofüberdachung. Denn es besteht gegenüber den Mietern eine rechtskräftige Nutzungsuntersagungsverfügung, deren Durchsetzung keinerlei rechtliche Hindernisse entgegenstehen, wodurch die Gefahr im Übrigen wirksamer beseitigt wird als durch den Abriss.

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B. Ziffer 1. der Ordnungsverfügung hält weiterhin inhaltlich einer rechtlichen Überprüfung offensichtlich nicht stand. Sie leidet ebenfalls unter mehreren Rechtsfehlern, die auch im vorliegenden Eilverfahren zu berücksichtigen sind:

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1. Die Forderung zu 1. ist nicht geeignet, die von der Antragsgegnerin angenommene Gefahr wirksam zu beseitigen. Sie erreicht den angestrebten Zweck der Gefahrenbeseitigung nicht; denn auch ohne die abzureißende Hofüberdachung bleibt es dabei, dass die Wohnung der Mieter nicht über den erforderlichen zweiten Rettungsweg verfügt.

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2. Die Antragsgegnerin hat bei der Störerauswahl zwar erkannt, dass sowohl der Antragsteller (mit seiner Ehefrau) als auch die Mieter als Störer in Anspruch genommen werden können. Der Begründung des angefochtenen Bescheides lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin alle relevanten Umstände der Störerauswahl in den Blick genommen hat. Denn sie hat bei der Auswahl nur die formelle Illegalität der Hofüberdachung erwogen. Nicht erkennbar in den Blick genommen hat sie indes, dass auch die Wohnnutzung der Mieter formell illegal ist, dass also weder die Mieter noch die Eigentümer sich auf formellen Bestandsschutz berufen könnten. Die bereits erwähnten Ausführungen zu einer Genehmigungsfiktion in der Ermessenspraxis der Antragsgegnerin, was wohl heißen soll, dass die Antragsgegnerin für die formelle Illegalität von Wohnnutzungen "Regelgeschossen" in Hinterhäusern die Beweislast übernimmt, helfen hier auch nicht weiter. Die behauptete Ermessenspraxis kann sich nämlich erkennbar nur auf Fälle beziehen, in denen ein baulicher zweiter Rettungsweg ohne Weiteres, vor allem ohne größeren Eingriff in vorhandene Bausubstanz und auf rechtmäßige Weise geschaffen werden kann.

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In jedem Fall hat die Antragsgegnerin bei der Störerauswahl verkannt, dass ein weiteres effektives Vorgehen gegenüber den Mietern wesentlich leichter und schneller zu der erstrebten Beseitigung der Gefahr führen würde.

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3. Einen besonders schweren Ermessensfehler stellt es dar, wenn die Antragsgegnerin auf Seite 3 des angefochtenen Bescheides die Inanspruchnahme des Antragstellers damit begründet, die Nutzungsuntersagungsverfügung gegenüber den Mietern sei durch Zwangsgelder nicht durchsetzbar. Die Antragsgegnerin übersieht dabei offensichtlich, dass ihr zur Durchsetzung der rechtskräftigen Nutzungsuntersagungsverfügung gegen die Mieter nicht nur das Zwangsmittel des Zwangsgeldes, sondern - nach entsprechender Androhung (vgl. § 63 VwVG NRW) - auch das Zwangsmittel der Zwangsräumung (vgl. § 62a Abs. 1 VwVG NRW) zur Verfügung steht.

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Vgl. zur Zulässigkeit oder gar Erforderlichkeit des Wechsels des Zwangsmittels OVG NRW, Beschlüsse vom 02.11.1995 - 19 A 3785/93 -, und vom 29.03.2007 - 7 E 1545/06 -.

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Das Recht des Antragstellers aus Art. 14 Abs. 1 GG auf Überprüfung eines Abrissverlangens in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren braucht grundsätzlich aufgrund der Uneinbringlichkeit eines festgesetzten Zwangsgeldes gegenüber dem von vorneherein nur temporären Recht eines Mieters am Besitz jedenfalls dann nicht zurückzustehen, wenn der Mieter bereits rechtskräftig zur Aufgabe der Nutzung verpflichtet ist.

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C. Die Erwägungen der Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung zur materiellen Illegalität der Hofüberdachung sind nach summarischer Prüfung ebenfalls rechtswidrig. Denn die Antragsgegnerin unterstellt in diesem Zusammenhang, dass eine ausschließende Konkurrenz zwischen der Zulässigkeit der Wohnnutzung und der Zulässigkeit der Hofüberdachung bestehe: Ohne Wohnnutzung könnte die Hofüberdachung bestehen bleiben, und ohne Hofüberdachung kann die Wohnnutzung durch Einrichtung eines baulichen zweiten Rettungsweges genehmigungsfähig gemacht werden. Diese Konkurrenz aufzulösen, ist indes nicht die Antragsgegnerin berufen. Es ist grundsätzlich Sache der Eigentümer, zu entscheiden, auf welches der einander ausschließenden Teile eines Vorhabens sie verzichten, um das verbleibende Vorhaben genehmigungsfähig zu machen. Hier haben der Antragsteller und seine Ehefrau zudem diese Wahl bereits getroffen, indem der Antragsteller im Verfahren 2 K 6371/10 hat erklären lassen, er und seine Ehefrau müssten aus wirtschaftlichen Gründen das Ladenlokal mit der dazugehörigen Fläche unter der Hofüberdachung unbedingt weiterführen (lassen) (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes vom 27.05.2011), sie seien ggf. bereit, sich zu verpflichten, die Zimmer auf 1/2 Etage des Hinterhauses und sowieso die darüber gelegenen Räumlichkeiten nicht mehr zu vermieten (a. a. O., Seite 4).

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Der Antrag ist hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung ebenfalls begründet, denn es fehlt nach den vorstehenden Ausführungen an einer vollziehbaren Grundverfügung (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW).

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Die Kostenentscheidung folgt § 154 Abs. 1 VwGO.

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Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festgesetzt. Er richtet sich nach den geschätzten Kosten des Abrisses und dem Jahresnutzwert der Hofüberdachung. Wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens nach § 80 Nr. 5 VwGO war der Gesamtbetrag zu halbieren.