Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 7 K 593/09

Tenor

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15.01.2009 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger betreibt in dem Einkaufszentrum "L. -B. " ein "Segafredo"- Café. Unter dem 06.04.2006 wurde ihm eine Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft (Bistro) erteilt.

Die Gaststätte befindet sich auf der Lauffläche des Untergeschosses des Einkaufszentrums im Bereich der sogenannten Rotunde. Oberhalb der Gaststätte liegt in Höhe von ca. 22,5 m eine Glaskuppel, die das Einkaufszentrum als Dachkonstruktion abschließt. Die Gastfläche umfasst einen Bereich von etwa 73 m². Sie ist nicht durch Wände von der übrigen Lauffläche abgegrenzt und von allen Seiten frei zugänglich. Der Kläger gestattete seinen Gästen das Rauchen.

Nach Anhörung gab die Beklagte dem Kläger durch Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 unter Ziff. 1 auf, das Rauchverbot durch die Anbringung von Schildern, Entfernung von Aschenbechern und Aufforderungen an die Gäste, das Rauchen zu unterlassen bzw. das Lokal zu verlassen, spätestens binnen 1 Woche nach Zustellung der Verfügung durchzusetzen. Unter Ziff. 3 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 2000 EUR angedroht. Gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller verstoße gegen das in § 4 NiSchG NRW angeordnete Rauchverbot in Gaststätten, indem er seinen Gästen das Rauchen gestatte. Das Rauchverbot gelte auch für Gaststätten in Einkaufszentren. Es komme nicht darauf an, ob es einen umschlossenen Gastraum gebe oder ob sich die Gastfläche auf der Lauffläche des Zentrums befinde. Die Gastfläche liege innerhalb eines Gebäudes und werde daher von dem in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen geltenden Rauchverbot gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW erfasst. Der Bescheid wurde am 30.01.2009 zugestellt.

Hiergegen hat der Kläger am 02.02.2009 die vorliegende Klage erhoben (7 K 593/09) und einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt (7 L 131/09).

Durch Beschluss vom 23.03.2009 gab die erkennende Kammer dem Antrag des Antragstellers im Verfahren 7 L 131/09 statt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Erfolgsaussichten der erhobenen Klage seien offen, da die Auslegung des NiSchG NRW nicht zwingend zu einer Anwendbarkeit des Rauchverbots auf Gaststätten führe, die sich atypischerweise ohne eigene Abgrenzung in einem Einkaufszentrum befänden. Die Interessenabwägung führe zu einem Überwiegen des privaten Interesses des Antragstellers, da dieser eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz bei Durchsetzung des Rauchverbots glaubhaft gemacht habe, die im vorliegenden Einzelfall die nur mäßig betroffenen Gesundheitsbelange überwiege.

Auf die Beschwerde der Beklagten änderte das OVG NRW mit Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und lehnte den Antrag ab. Zur Begründung wurde angegeben, nach summarischer Prüfung spreche alles für die Rechtmäßigkeit des Rauchverbots. Der Gesetzgeber habe im Sinne einer typisierenden Regelung ein Rauchverbot in allen Gaststätten angeordnet, die sich in umschlossenen Räumen befänden, auch wenn die Gaststätte nur eine Teilfläche des Raums bzw. Gebäudes einnehme.

Mit Schreiben vom 12.11.2009 kündigte die Beklagte an, dass sie nunmehr zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 ordnungsbehördliche Kontrollen durchführen werde und bei Verstoß gegen das Rauchverbot die Zwangsmittelfestsetzung betreiben werde.

Daraufhin führte die Beklagte zunächst am 12., 19. und 20.11.2009 Kontrollen im Betrieb des Antragstellers durch, bei denen stets rauchende Gäste angetroffen wurden. Seit dem 19.11.2009 hatte der Kläger große, rechteckige Schilder an den Eingangsbereichen und der Theke sowie auf den Tischen aufgestellt, die die Beschriftung aufwiesen: "Rauchen erlaubt! Kein Zutritt für Minderjährige und Kinder. § 4 NiSchG NRW."

Mit Verfügung vom 20.11.2009 setzte die Beklagte wegen Verstoßes gegen die Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 am 19. und 20.11.2009 ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 Euro gegen den Kläger fest. Mit einer weiteren Verfügung vom 23.11.2009 drohte die Beklagte dem Kläger "für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der vorstehenden Unterlassungsanordnungen" ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 Euro an.

Gegen die Verfügungen vom 20.11.2009 und vom 23.11.2009 hat der Kläger am 27.11.2009 eine weitere Klage (7 K 7956/09) erhoben. Zur Begründung der Klage wurde mit Schriftsatz vom 27.11.2009 vorgetragen, der Kläger nehme nunmehr die Geltung der am 18.07.2009 in Kraft getretenen Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG für sog. "Einraumgaststätten" oder "Rauchergaststätten" für sich in Anspruch. Der Kläger erfülle seit dem 19.11.2009 die dort genannten Voraussetzungen, da er Minderjährigen den Zutritt versage und auch keine Speisen mehr anbiete.

Mit Schreiben vom 30.11.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass nach dem Beschluss des OVG NRW vom 11.11.2009 die Gaststätte dem generellen Rauchverbot des § 4 Abs. 1 NiSchG unterliege und die Voraussetzungen für eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG nicht gegeben seien. Die Ausnahmeregelung der sog. "Einraumgaststätte" setze nämlich - im Gegensatz zum Geltungsbereich des § 4 Abs. 1 NiSchG - sehr wohl voraus, dass die Gaststätte über eigene Wände und Decken mit einem Zugang verfüge. Der Kläger könne daher die Ausnahmevorschrift nicht für sich in Anspruch nehmen.

In der Folgezeit gestattete der Antragsteller seinen Gästen weiterhin das Rauchen unter Berufung auf § 4 Abs. 2 NiSchG.

Mit Verfügung vom 14.12.2009 setzte der Antragsgegner daraufhin ein Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 12.000,00 Euro fest.

Am 17.12.2009 hat der Kläger die Zwangsgeldfestsetzung vom 14.12.2009 in das Klageverfahren 7 K 7956/09 einbezogen und Aufhebung der Verfügung beantragt.

Ferner hat der Kläger am 17.12.2009 im Verfahren 7 L 1925/09 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, in dem er sinngemäß beantragt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7956/09 gegen die Vollstreckungsverfügungen des Antragsgegners vom 20.11.2009, 23.11.2009 und 14.12.2009 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen. Ferner hat er u. a. vorsorglich beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des OVG NRW vom 11.11.2009 gemäß § 80 Abs. 7 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.01.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

Durch Beschluss der Kammer vom 19.04.2010 ist der Antrag auf Abänderung des Beschlusses des OVG NW vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - gemäß § 80 Abs. 7 VwGO von den Anträgen nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Aussetzung der Vollziehung der Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 7 L 534/10 fortgeführt worden.

Durch Beschluss des VG Köln vom 29.07.2010 im Verfahren 7 L 534/10 wurde dem Antrag teilweise stattgegeben und die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15.01.2009 ab dem 28.11.2009 wiederhergestellt bzw. angeordnet. In der Begründung wurde ausgeführt, die Sachlage habe sich seit dem 28.11.2009 geändert, da der Kläger sich ab diesem Zeitpunkt auf die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG für Einraumgaststätten berufen könne. Die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung lägen vor. Der Auffassung der Beklagten, dass diese Regelung über den Gesetzeswortlaut hinaus voraussetze, dass die Rauchergaststätte über einen eigenen abgeschlossenen Raum verfügen müsse, schloss sich die Kammer nicht an.

Auf die Beschwerde des Beklagten änderte das OVG NRW den Beschluss des VG Köln vom 29.07.2010 und lehnte den Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO durch Beschluss vom 28.02.2011 - 4 B 1162/10 - ab. Auch unter Berücksichtigung der vom Verwaltungsgericht angenommenen Änderung der Sachlage bleibe das angeordnete Rauchverbot rechtmäßig. Der Kläger könne sich auf die Ausnahmebestimmung für Einraumgaststätten nach § 4 Abs. 2 NiSchG nicht berufen, weil diese sich bei einer zutreffenden Auslegung nur auf durch eigene Wände und Decken abgeschlossene Gaststättenräume beziehe.

Seither betreibt der Kläger die Gaststätte als Nichtrauchergaststätte.

Der Kläger hält auch nach Durchführung der Eilverfahren an seiner Auffassung fest, die von ihm betriebene Gaststätte falle nicht unter das generelle Rauchverbot in Gaststätten gemäß § 4 Abs. 1 NiSchG, weil es sich bei dem Gastraum nicht um ein Gebäude oder einen sonstigen umschlossenen Raum im Sinne des § 1 Abs. 1 NiSchG NRW handele. Dass die Gaststätte sich innerhalb eines Gebäudes, nämlich des Einkaufszentrums befinde, sei nicht relevant, weil Einkaufszentren nicht unter die enumerative Aufzählung in § 2 Nr. 1 bis Nr. 7 NiSchG fielen, sodass ein gesetzliches Rauchverbot dort nicht bestehe. Damit seien die Besucher eines Einkaufszentrums generell nicht vor dem Passivrauchen geschützt. Die Außenwände und -decken des Einkaufszentrums als solchen könnten daher auch nicht zur Begründung eines fiktiven umschlossenen Raums der Gaststätte herangezogen werden.

Es mache keinen Sinn, das Rauchen in einem Gaststättenbereich zu verbieten, während im unmittelbar angrenzenden Laufflächenbereich bei einer entsprechenden Erlaubnis des Hausrechtsinhabers geraucht werden dürfe. Daher sei ein effektiver Nichtraucherschutz im Bereich der Gastfläche auch bei einem Rauchverbot in der Gaststätte überhaupt nicht möglich. Das Rauchverbot sei daher zum Schutz der Gäste vor Tabakrauch ungeeignet und damit unverhältnismäßig.

Aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergebe sich, dass das Rauchen in nicht vollständig umschlossenen Bereichen der Außengastronomie weiterhin erlaubt sein solle. Darunter fielen auch die terrassenähnlichen Bereiche der Gastronomie in Einkaufszentren. Dort ziehe der Rauch aufgrund der fehlenden Begrenzung relativ schnell nach oben ab. Dies sei gerade im vorliegenden Fall aufgrund der örtlichen Gegebenheiten und der vorhandenen Umluftanlage anzunehmen. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Schadstoffkonzentration durch Rauch aus der Gaststätte gegenüber dem Rauch aus den übrigen Gebäudeteilen erhöht sei.

Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass die Gaststätten in Einkaufszentren dem Rauchverbot des § 4 Abs. 1 NiSchG unterlägen, dann müsse auch die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG gelten. Die darin enthaltenen Voraussetzungen für eine Rauchergaststätte seien erfüllt, da die Gastfläche kleiner als 75 m² sei und über einen abtrennbaren Nebenraum nicht verfüge. Minderjährigen werde der Zutritt nicht gestattet, Speisen nicht mehr angeboten. Spätestens seit Ende November 2010 sei die Gaststätte auch ordnungsgemäß durch die im Gesetz vorgeschriebenen Schilder gekennzeichnet.

Die gesetzliche Vorschrift verlange keinen "Raum mit eigenen Wänden". Dies sei auch durch Sinn und Zweck des Gesetzes nicht geboten. Eine irgendwie geartete analoge Anwendung scheide aus, da die Laufflächen von Einkaufszentren dem Schutzbereich des NiSchG eindeutig nicht unterfielen. Eine andere Beurteilung sei auch der Gesetzesbegründung und der Entscheidung des BVerfG zur Einraumgaststätte nicht zu entnehmen. Vielmehr seien dessen Erwägungen zur besonderen Schutzbedürftigkeit von Einraumgaststätten mit kleiner Betriebsfläche im vorliegenden Fall vollumfänglich zutreffend.

Es sei zu befürchten, dass das Rauchverbot die wirtschaftliche Existenz des Klägers vernichte, da der überwiegende Teil seiner Gäste rauche. Seit der Kläger seine Gaststätte gezwungenermaßen als Nichtrauchergaststätte führe (März 2011), habe sich der Umsatz sukzessive mehr als halbiert, sodass die Gaststätte mittlerweile Verluste einbringe. Hierzu legt der Kläger Umsatzvergleiche und Gewinnberechnungen seines Steuerberaters aus den Jahren 2009, 2010 und 2011 (jeweils von März bis November) vor. Danach hat der Kläger durchschnittlich im Jahr 2009 einen Monatsumsatz von ca. 17.000 Euro, im Jahr 2010 von ca. 18.000 Euro und im Jahr 2011 von ca. 7.500 Euro erzielt. Seit März 2011 (Rauchverbot) ergebe sich pro Monat ein durchschnittlicher Verlust von ca. 5.000 Euro. Mit vorgelegter Bescheinigung vom 08.12.2011 hat der Steuerberater des Klägers erklärt, dass er die wirtschaftliche Existenz gefährdet sehe, wenn die Umsätze bei fortbestehendem Rauchverbot weiterhin niedrig blieben.

In der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2011 hat der Kläger erklärt, dass ihm der wirtschaftliche Ruin unmittelbar bevorstehe, weil er die Einrichtung der Gaststätte mit Krediten finanziert habe, und er bereits jetzt erhebliche Rückstände an Mietzahlungen und Lieferantenrechnungen habe. 3 Angestellte habe er bereits entlassen. Das Inkrafttreten eines neuen Nichtraucherschutzgesetzes in NRW mit einem strikten Rauchverbot in Gaststätten ohne die bisherigen Ausnahmeregelungen könne ihm zwar theoretisch helfen, da es die bestehende Wettbewerbsverzerrung innerhalb des Einkaufszentrums beseitige. Es sei jedoch zu befürchten, dass er den Betrieb noch vor dem Inkrafttreten der Neuregelung schließen müsse.

Der Kläger werde - entgegen den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts - gegenüber Inhabern größerer Gaststätten mit abtrennbarem Nebenraum benachteiligt. In dem Einkaufszentrum befänden sich zwei weitere großflächige Gaststättenbetriebe, die nach Inkrafttreten des NiSchG abgeschlossene Raucherräume eingerichtet hätten. Seine Kunden seien bereits dorthin abgewandert.

Die Auslegung des NiSchG durch das OVG NW im Beschluss vom 28.02.2011 sei nicht überzeugend. Der Landesgesetzgeber habe die Ausnahmeregelung in § 4 Abs. 2 NiSchG gerade nicht auf abgegrenzte "Gaststättenräume" beschränkt, sondern den Begriff des abtrennbaren Nebenraums nur im Rahmen einer Negativvoraussetzung formuliert. Daraus könne keine positive Voraussetzung konstruiert werden.

Soweit aus § 1 Abs. 1 NiSchG und den Formulierungen der Gesetzesbegründung ein "Raumbezug" für alle nachfolgenden Regelungen und damit auch für die Ausnahmebestimmung in § 4 Abs. 2 BVFG hergeleitet werde, stehe dies in Widerspruch zu der Wertung, dass sich auch die nicht abgegrenzte Gastfläche des Klägers in einem Raum befinde, mit der Folge, dass das Nichtraucherschutzgesetz grundsätzlich Anwendung finde. Der Raumbezug sei also gegeben. Er könne in § 4 Abs. 1 NiSchG und § 4 Abs. 2 NiSchG nicht unterschiedlich definiert werden.

Auch der Schutzzweck des Gesetzes erfordere nicht den Ausschluss der Gaststätte von der Ausnahmeregelung für getränkegeprägte Kleinbetriebe. Die Besucher des Einkaufszentrums außerhalb der Gaststätte seien durch die gesetzliche Regelung nicht geschützt. Die Besucher der Rauchergaststätte würden darauf aufmerksam gemacht, dass sie hier einen Schutz vor Tabakrauch nicht erwarten könnten und verzichteten daher aufgrund einer freiverantwortlichen Entscheidung auf diesen Schutz. Offensichtlich habe das OVG aber gerade den Schutz der Nichtraucher außerhalb der Gaststätte im Blick gehabt, denn die Nichtraucher innerhalb der Gaststätte würden beim Vorhandensein von Decken und Wänden dem Tabakrauch erheblich stärker exponiert als beim Fehlen einer räumlichen Abgrenzung, bei der sich der Rauch besser verteilen könne. Die Forderung des OVG führe also gerade zu einer stärkeren Beeinträchtigung der Nichtraucher innerhalb der Gaststätte und widerspreche daher dem Nichtraucherschutz.

Das OVG erweitere den eindeutigen Wortlaut des § 4 Abs. 2 NiSchG unter Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip durch zusätzliche Merkmale, die mit Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes nicht in Einklang zu bringen seien.

Im Verfahren 7 K 7956/09 hat der Kläger nach der Durchführung der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 15.12.2011 die Klage auf Aufhebung der Zwangsgeldfestsetzung vom 20.11.2009 und die Klage auf Feststellung, dass Tiefkühlkuchen und Gebindeeis zur Herstellung von Eiskaffee keine zubereiteten Speisen im Sinne des § 4 Abs. 2 NiSchG sind, zurückgenommen.

Die Beklagte hat der teilweisen Klagerücknahme mit Schriftsatz vom 19.12.2011 zugestimmt.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15.01.2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält im Wesentlichen an ihrer in der angefochtenen Ordnungsverfügung vertretenen Auffassung fest und beruft sich auf die Beschlüsse des OVG NW vom 11.11.2009 und vom 28.02.2011 in den durchgeführten Eilverfahren. Das in § 4 Abs. 1 NiSchG angeordnete Rauchverbot für Gaststätten gelte auch für Gaststätten in Einkaufszentren. Ein gesetzlich bestimmter Ausnahmefall liege nicht vor. Insbesondere handele es sich bei dem Betrieb des Klägers nicht um eine "Freifläche", da sich dieser nicht unter freiem Himmel befinde, sondern in einem Gebäude, nämlich dem Einkaufszentrum.

Die Anforderungen an eine Einraumgaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG erfülle der Kläger - bis auf die Größe der Gastfläche - ebenfalls nicht.

Ausnahmen von dem in Gebäuden geltenden Rauchverbot seien im NiSchG nur auf "Raumebene", und nicht auf "Gebäudeebene" vorgesehen. Auch § 3 Abs. 2 NiSchG spreche von abgeschlossenen Räumen. § 4 Abs. 2 NiSchG setze das Fehlen eines abgetrennten Nebenraums voraus. Der Begriff des Nebenraums verdeutliche, dass auch ein Raum vorhanden sein müsse. Auch in der Gesetzesbegründung (Landtagsdrucksachen 14/4834) werde ausgeführt, dass Ausnahmen vom Rauchverbot nur dann zulässig seien, wenn es sich um einen abgeschlossenen Raucherraum handele. Der Gesetzgeber habe daher bereits in der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG zum Ausdruck gebracht, dass Rauchen in Gaststätten nur innerhalb von Räumen mit Wänden und Türen erfolgen solle. Die Gaststätte des Klägers verfüge nicht über einen abgeschlossenen Raum und könne sich daher nicht auf die Ausnahmeregelung berufen. Das Vorhandensein einer Entlüftungsanlage habe der Gesetzgeber als Ausnahmetatbestand nicht aufgeführt und damit nicht für ausreichend gehalten.

§ 4 Abs. 2 NiSchG setze auch nach Sinn und Zweck der Regelung eigene Wände der Gaststätte voraus. Die vom Nichtraucherschutzgesetz vorausgesetzte Gefahrenlage in geschlossenen Räumen wegen der Konzentration des Rauches bei gaststättentypischen Verhaltensweisen sei bei typisierender Betrachtung auch auf nicht abgegrenzten Gaststättenflächen in Einkaufszentren gegeben. Die in der Gaststätte befindlichen Nichtraucher sollten nach der Intention des Gesetzgebers vor dem in der Gaststätte erzeugten Rauch geschützt werden. Es gehe hingegen nicht um den Schutz der nichtrauchenden Gaststättenbesucher vor Rauch aus der Umgebung, hier aus der Lauffläche des Einkaufszentrums.

Die Zulassung von Rauchergaststätten würde sonst genau die Gefahrenlage hervorrufen, die durch die Anwendung des grundsätzlichen Rauchverbots vermieden werden solle.

Da die Ausnahmeregelung von dem Kläger aufgrund des Fehlens eines Raums nicht erfüllt werden könnten, komme es nicht auf die weiteren Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 NiSchG an.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 7 K 7956/09, 7 L 131/09, 7 L 1925/09 und 7 L 534/10 und die vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgänge und sonstige von den Beteiligten vorgelegte Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage auf Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 hat Erfolg. Das Gericht geht bei einer Auslegung des Klageantrags davon aus, dass dieser nur noch auf eine Aufhebung des Rauchverbotes für die Zukunft gerichtet ist (Aufhebung ex nunc). Eine Aufhebung für die Vergangenheit (Aufhebung ex tunc) ist für den Kläger nicht mehr von Interesse, da die auf das Rauchverbot gegründeten Vollziehungsmaßnahmen teilweise durch die Beklagte aufgehoben wurden und daher den Kläger nicht mehr belasten (Verfügungen vom 23.11.2009 und vom 14.12.2009), teilweise vom Kläger akzeptiert wurden (Klagerücknahme hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzung vom 20.11.2009). Die Klage auf Aufhebung des Rauchverbots für die Zukunft ist zulässig und begründet.

Das Rauchverbot begründet eine ständige Verpflichtung für den Kläger als Gaststättenbetreiber. Es handelt es sich daher um einen Dauerverwaltungsakt, sodass es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankommt,

vgl. OVG NW, Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - .

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erweist sich die angefochtene Ordnungsverfügung als rechtswidrig und verletzt daher den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ermächtigungsgrundlage für das Rauchverbot ist § 14 Abs. 1 ObG NW i.V.m. § 4 NiSchG NW. Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit wegen eines Verstoßes gegen das Rauchverbot in Gaststätten gemäß § 4 NiSchG NW ist im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich.

Da der Kläger derzeit eine Nichtrauchergaststätte betreibt, verstößt er nicht gegen das in § 4 NiSchG geregelte Rauchverbot in Gaststätten.

Aber auch soweit der Kläger das Ziel verfolgt, seinen Gästen in Zukunft das Rauchen im Rahmen einer Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG wieder zu gestatten, liegt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht vor. Der zukünftige Betrieb einer Rauchergaststätte unter Beachtung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 NiSchG, d. h. mit der erforderlichen Kennzeichnung, dem Verzicht auf zubereitete Speisen und dem Ausschluss von minderjährigen Gästen, verstößt derzeit nicht gegen das Rauchverbot in Gaststätten gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NW, da der Kläger die genannte Ausnahmeregelung für sich in Anspruch nehmen kann.

Das Gericht folgt zunächst der Auffassung, dass das Rauchverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG auch für Gaststätten Anwendung findet, die sich ohne eine räumliche Abgrenzung durch Wände und eine Decke auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums befinden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG gelten die im Gesetz aufgeführten Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen und damit auch für Gaststätten, die sich im Gebäude eines Einkaufszentrums befinden. Das Rauchverbot in Gebäuden, die durch die Öffentlichkeit genutzt werden, soll die mit dem Passivrauchen verbundenen Gesundheitsgefahren abwenden. Diese bestehen in besonderem Maß in umschlossenen Räumen, weil sich der Rauch dort - anders als im Freien - fängt und sich nicht oder nicht so schnell verflüchtigen kann. Das Rauchverbot in Gaststätten trägt der Tatsache Rechnung, dass dort nicht nur wegen der Verweildauer, sondern auch wegen des Genusses anregender Getränke oder nach dem Verzehr von Speisen besonders gern und viel geraucht wird, und Nichtraucher daher in Bewirtungsbereichen in besonderem Maß dem Tabakrauch ausgesetzt sind. Insofern kann bei typisierender Betrachtung davon ausgegangen werden, dass von Gaststätten stärkere Rauchemmissionen ausgehen als von anderen, von Rauchern genutzten Bereichen des Einkaufszentrums. Demnach erscheint ein Rauchverbot für Gastflächen auch in Räumen, die in weiteren Teilbereichen für andere Zwecke genutzt werden und keinem Rauchverbot unterliegen, hinreichend sachlich gerechtfertigt und nicht unverhältnismäßig,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - ; zustimmend nunmehr VG Köln, Beschluss vom 29.07.2010 - 7 L 534/10 - und Urteil vom 27.07.2010 - 7 K 7449/08 - ; ebenso BayVGH, Beschluss vom 11.11.2011 - 22 CS 11.1992 - und VG Karlsruhe, Urteil vom 29.09.2009 - 11 K 4149/08 - ; VGH Mannheim, Urteil vom 18.10.2011 - 10 S 2533/09 - ; a.A. OLG Bamberg, Beschluss vom 12.08.2009 - 2 Ss OWi 795/09 - .

Das erkennende Gericht hält jedoch an seiner Auffassung fest, dass bei grundsätzlicher Geltung des Rauchverbots in Gaststätten von Einkaufszentren auch die im NiSchG geregelten Ausnahmen vom Rauchverbot in Anspruch genommen werden können. Insbesondere ist die Anwendung von § 4 Abs. 2 NiSchG nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Gaststätte des Klägers sich ohne eigene räumliche Abgrenzung durch Wände und eine Decke auf der Lauffläche des Einkaufszentrums befindet,

so bereits VG Köln, Beschluss vom 29.07.2010 - 7 L 534/10 - ; a. A. OVG NW, Beschluss vom 28.02.2011 - 4 B 1162/10 - .

Das Gericht hat in dem o. g. Beschluss hierzu das Folgende ausgeführt:

"Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht bei der Entscheidung vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409 ff. , die die Grundlage der gesetzlichen Regelung bildet, die sogenannte "Einraumgaststätte" oder "Eckkneipe" vor Augen, also einen gegenüber der Umgebung abgeschlossenen Raum. Dieses Merkmal hat jedoch weder in der Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts noch in der dieser nachgebildeten Formulierung des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW einen Niederschlag gefunden.

Es wird auch durch den Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes nicht gefordert. Der Gesetzgeber hat Nichtraucher, insbesondere Minderjährige, nicht generell geschützt, sondern nur in bestimmten Bereichen. Dazu zählen Gaststätten in Einkaufszentren, nicht aber sonstige Flächen in Einkaufszentren, da diese von der abschließenden Aufzählung in § 2 NiSchG nicht erfasst sind. Die Besucher von Gaststätten gehören daher zum geschützten Personenkreis, nicht aber die Besucher eines Einkaufszentrums, die sich außerhalb von Gastronomiebereichen aufhalten.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Nichtraucherschutzgesetzes vom 20.12.2007 (GV.NRW.2007, 742) und des Änderungsgesetzes vom 30.06.2009 (GV.NRW. S. 390), mit dem die Regelung des § 4 Abs. 2 in das NiSchG eingefügt wurde, lässt sich das Erfordernis einer Abgeschlossenheit der Rauchergaststätte durch eigene Wände nicht herleiten. Die Gesetzesbegründung (LT-Drs 14/4834, S. 4) stellt darauf ab, dass gerade in den vom Gesetz ausgewiesenen Bereichen die Nichtraucher über längere Zeit in gravierend gesundheitsgefährdender Wiese dem Zigarettenrauch ausgesetzt sind. Dies gilt für Gaststättenbereiche, weil die Gäste sich dort über längere Zeit aufhalten und dort viel und gern geraucht wird,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - Rn. 27.

Diese gesundheitsschädliche Rauchbelastung ist bei typisierender Betrachtungsweise in angrenzenden Bereichen, die von Passanten lediglich kurzfristig genutzt werden, nicht im gleichen Ausmaß vorhanden.

In der Begründung des Änderungsgesetzes vom 30.06.2009 (LT-Drs 14/8806, S. 7) ist zwar von einer beabsichtigten Regelung für die "Einraumgaststätte" oder die "Einraumkneipe" die Rede. Diese Begriffe haben jedoch keinen Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden. Sie müssen nicht zwingend dahingehend verstanden werden, dass eine Rauchergaststätte sich nur in einem eigenen Raum befinden darf. Vielmehr können sie auch der Abgrenzung zu den Mehrraumgaststätten dienen, die einen abgetrennten Raucherraum einrichten können und daher nicht unter die gesetzliche Ausnahmeregelung fallen sollen.

Mit der Einfügung des § 4 Abs. 2 NiSchG sollte die Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 30.07.2008 gesetzlich normiert werden (LT-Drs 14/8806, S. 8). Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sollte der unzumutbaren Belastung der Betreiber kleinerer Einraumgaststätten mit getränkegeprägtem Angebot und rauchergeprägtem Kundenstamm Rechnung tragen, die wegen ihrer geringen Größe einen niedrigen Umsatz haben und keinen Raucherraum einrichten können. Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für kleine Gastronomieflächen in der Lauffläche von Einkaufszentren mit vorwiegendem Getränkeangebot. Einen Schutz der Nichtraucher hat das Bundesverfassungsgericht nur insoweit für notwendig gehalten, als der Zutritt für Minderjährige in den Gaststättenbereich auszuschließen ist.

Dieser Auffassung ist das OVG NW im Beschluss vom 28.02.2011 auf der Grundlage einer summarischen Prüfung mit einer Begründung entgegengetreten, die in weiten Bereichen der Beschwerdebegründung der Beklagten vom 10.03.2010 in dem seinerzeit durchgeführten Eilverfahren folgt. Nach Auffassung des Gerichts halten die dort vorgebrachten Argumente einer näheren Betrachtung jedoch nicht stand.

Aus dem Umstand, dass im Wortlaut des § 4 Abs. 2 NiSchG die Wendung "und ohne abtrennbaren Nebenraum" enthalten ist, lässt sich nicht zwingend schließen, dass Rauchergaststätten nur in abgeschlossenen Gaststättenräumen eingerichtet werden können. Mit dem genannten Zusatz wird kein abgeschlossener Raum für die Rauchergaststätte gefordert, sondern lediglich eine Negativvoraussetzung aufgestellt: die Gaststätte darf keinen abtrennbaren Nebenraum haben. Diese Negativvoraussetzung dient allein der Abgrenzung der getränkegeprägten Kleingastronomie, die keine Raucherräume anbieten kann, zur großflächigen Gastronomie, die in Raucherräumen weiterhin Raucher bewirten kann und damit vom Rauchverbot wesentlich weniger betroffen ist. Sie nimmt Bezug auf § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG, wonach in Gaststätten in abgeschlossenen Raucherräumen geraucht werden darf. Danach muss der Raucherraum in einer Nichtrauchergaststätte von allen Seiten von Wänden und Decken umschlossen sein.

Im Regelungszusammenhang des § 4 Abs. 2 NiSchG bedeutet diese Voraussetzung aber nur, dass die kleine getränkegeprägte Gaststätte keine Möglichkeit haben darf, einen derartigen abgeschlossenen Raucherraum einzurichten. Wenn diese Möglichkeit bestünde, könnte das Rauchen nämlich bereits aufgrund der Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG gestattet werden. In diesem Fall bestünde keine Notwendigkeit, dem Gastwirt die Möglichkeit einzuräumen, eine reine Rauchergaststätte einzurichten. Denn der Gastwirt könnte seine rauchenden Gäste im Raucherraum bedienen. Nur wenn ihm diese Chance verschlossen ist, droht ihm eine gleichheitswidrige und existenzbedrohende Benachteiligung gegenüber den größeren Gaststätten mit Raucherräumen, die der Grund für die vorläufige Zwischenregelung des Bundesverfassungsgerichts nach § 35 BVerfGG im Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 u. a. - war und in ihrer Ausgestaltung Vorbild für die Neuregelung in § 4 Abs. 2 NiSchG geworden ist,

vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung vom 18.03.2009, LT-Drs 14/8806, Abschnitt B, S. 2.

Für offene Gaststättenbereiche in Einkaufszentren, deren Fläche kleiner als 75 Quadratmeter ist, trifft diese Voraussetzung in der Regel und auch im vorliegenden Fall zu. Denn ein abgeschlossener Nebenraum ist nicht vorhanden und lässt sich auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums nicht einrichten. Damit ist den Gastwirten die weitere Bewirtung von Rauchern in einem abgetrennten Raucherraum nach § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG nicht möglich. Die Wettbewerbssituation der Kleingastronomie unterscheidet sich bei der offenen Gaststätte im Einkaufszentrum demnach nicht von derjenigen bei der abgeschlossenen "Einraumgaststätte" ohne Nebenraum. Aus der Erwähnung eines "Nebenraums" ergibt sich demnach nicht, dass es auch einen "Hauptraum" im Sinne eines abgeschlossenen Raums geben müsse.

Aus dem Erfordernis des abgeschlossenen Raucherraums in § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG lässt sich für die hier streitgegenständliche Frage, ob auch die Rauchergaststätte über einen abgeschlossenen Raum verfügen muss, nichts herleiten. Der Gesetzgeber beabsichtigte eine strikte Trennung von Nichtraucher- und Raucherbereichen

Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, LT-Drs. 14/4834, A. Allgemeines, S. 3.

Demzufolge erfordert die Einrichtung eines Raucherraums in einer Gaststätte, die wegen ihres besonderen Gefahrenpotentials zu den geschützten Bereichen gemäß § 2 Nr. 7 NiSchG gehört, einen von den Nichtraucherräumen abgeschlossenen Raum. § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG schützt demnach die Gäste im Nichtraucherbereich der Gaststätte vor dem Tabakrauch. Im Einkaufszentrum hat der Gesetzgeber hingegen einen Schutz der Nichtraucher nicht angeordnet. Gäste des Einkaufszentrums, die sich nicht im Gaststättenbereich aufhalten, befinden sich damit nicht in einem vom Gesetz geschützten Nichtraucherbereich. Demnach ist hier eine strikte Trennung von der Rauchergaststätte in Form eines abgeschlossenen Raums nach der Systematik des Gesetzes eben nicht geboten.

Auch der in § 1 Abs. 1 NiSchG geregelte "Raumbezug" des Nichtraucherschutzgesetzes fordert für die Rauchergaststätte im Einkaufszentrum keinen abgeschlossenen Raum. Danach gilt das Rauchverbot nur in umschlossenen Räumen. Diese Bestimmung grenzt damit Innen- und Außenbereich voneinander ab. Der Raumbezug oder Innenbereichsbezug wird somit durch die grundsätzliche Geltung des Rauchverbots für Gaststätten im Einkaufszentrum hergestellt. Die grundsätzliche Gültigkeit des Rauchverbots in umschlossenen Räumen sagt aber nichts darüber aus, welche räumlichen Anforderungen an eine Ausnahmebestimmung zu stellen sind.

Auch die Entstehungsgeschichte des Änderungsgesetzes bzw. das gesetzgeberische Anliegen verlangen keine Reduzierung der Bestimmung in § 4 Abs. 2 NiSchG auf die sog. "Einraumkneipe" oder "Eckkneipe". Zutreffend ist, dass das Bundesverfassungsgericht bei der Entscheidung vom 30.07.2008 eine Eckkneipe, und damit einen gegenüber der Umgebung abgeschlossenen Baukörper vor Augen hatte. Dementsprechend ist auch in der Gesetzesbegründung der Landesregierung vom 18.03.2009, die diese Entscheidung umsetzen sollte, an verschiedenen Stellen von "Einraumgaststätten", für den Konsum von Tabakwaren vorgesehenen "abgeschlossenen Räumen" oder "Räumen", in den Gäste keinen Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens erwarten dürfen, die Rede,

vgl. LT-Drs. 14/8806, Seiten 1, 2, 7 und 8.

Diese Vorstellung des Gesetzgebers ist jedoch in die Formulierung des Gesetzeswortlauts ebenso wenig eingeflossen wie in die Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts, in der nur von einer Gastfläche die Rede ist, die kleiner als 75 Quadratmeter groß ist. Eine geschlossene räumliche Abgrenzung für die Gastfläche wird im Wortlaut der Vorschrift nicht gefordert.

Es kann auch nicht unterstellt werden, dass die Privilegierung der Einraumkneipen auch ohne ausdrückliche Erwähnung voraussetzt, dass aus dem typischerweise abgeschlossenen Baukörper kein Rauch nach außen dringt. Auch bei der typischen Einraumkneipe, die mit den Außenwänden des Gebäudes identisch ist, ist der durch offene Fenster und Türen nach außen dringende Rauch im Hinblick auf den Nichtraucherschutz unerheblich, weil die hiervon betroffenen Passanten im Außenbereich ebenso wenig geschützt sind wie Passanten im Innenbereich eines Gebäudes, das nicht unter die besonders geschützten Einrichtungen des § 2 NiSchG NW fällt.

Hinzu kommt, dass der Begriff der Einraumgaststätte nicht notwendig zum Ausdruck bringt, dass es sich um eine Gaststätte in einem abgeschlossenen Raum handelt muss. Vielmehr kann dieser Begriff auch als Abgrenzung von der Mehrraumgaststätte verstanden werden. Denn die Mehrraumgaststätte ist eine solche, die über einen abtrennbaren Nebenraum verfügt, der als Raucherraum genutzt werden kann. Für dieses Verständnis spricht auch die Aufzählung der gesetzlichen Voraussetzungen im Regierungsentwurf zum Änderungsgesetz vom 18.03.2009 unter Ziff. B "Lösung". Dort werden die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und ihnen folgend die Gesetzesänderung wie folgt dargestellt: "In Einraumgaststätten bis 75 qm Gastfläche kann das Rauchen gestattet werden; Personen unter 18 Jahren dürfen zu diesen Rauchergaststätten keinen Zutritt haben; eine Bewirtung mit zubereiteten Speisen ... ist nicht erlaubt; die Wirte müssen am Eingang deutlich kenntlich machen, wenn sie sich für eine Rauchergaststätte entscheiden." Da hier das Merkmal "und ohne abtrennbaren Nebenraum" nicht erwähnt ist, ist es offenbar bereits in dem Merkmal "Einraumgaststätte" enthalten. Eine Einraumgaststätte ist also eine Gaststätte ohne abtrennbaren Nebenraum und nicht eine Gaststätte, die über eigene Wände und Decken verfügt.

Soweit in der Gesetzesbegründung von "Räumen" oder "abgeschlossenen Räumen" die Rede ist, in denen das Rauchen ausnahmsweise gestattet ist, kann sich der Begriff des Raumes auch auf § 1 NiSchG und den dort verwendeten Begriff des vollständig umschlossenen Raumes beziehen. Dieser Raum ist damit als Innenraum im Gegensatz zum Außenbereich zu verstehen und wird im vorliegenden Fall durch das Gebäude des Einkaufszentrums verkörpert. Es erscheint widersprüchlich, den Begriff des "Raums" im Rahmen des § 4 Abs. 1 NiSchG für die Außenwände des Gebäudes in Anspruch zu nehmen und im Rahmen des § 4 Abs. 2 NiSchG für einen abgeschlossenen Raum um den Gaststättenbereich.

In Anbetracht dieser Deutungsmöglichkeiten der Begriffe "Raum" oder "Einraumgaststätte" in der Gesetzesbegründung kann nicht davon die Rede sein, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs. 2 NiSchG zweifelsfrei eine Regelung für abgeschlossene Gasträume schaffen wollte. Eine derartige Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus der zitierten Literaturstelle bei Breitkopf/Stollmann, Nichtraucherschutzrecht, 2. Auflage, S. 35. Soweit dort auf S. 36 der Beschluss des OVG NW vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - genannt ist, befasst sich diese Entscheidung nicht mit der Frage, ob im Einkaufszentrum eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG zulässig sein kann.

Schließlich verlangt auch der Schutzzweck des Gesetzes nicht die Abgeschlossenheit der Rauchergaststätte im Einkaufszentrum. Der Gesetzgeber bezweckte den Schutz der Nichtraucher von den erheblichen Gesundheitsgefahren des Passivrauchens. Dieser Schutzzweck gilt jedoch - anders als das Oberverwaltungsgericht annimmt - nicht umfassend. Zwar ist in der Gesetzesbegründung mehrfach davon die Rede, dass ein umfassender Schutz von Nichtrauchern im öffentlichen Leben bezweckt ist,

vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, Ziff. A "Allgemeines", S. 4, Ziff. B, § 3 zu Abs. 1, S. 7.

Die im Gesetz enthaltenen Regelungen sind jedoch nicht dazu geeignet, einen umfassenden Schutz von Nichtrauchern in der Öffentlichkeit herzustellen. Denn das Rauchen ist im Außenbereich überhaupt nicht (Ausnahme: Schulen und andere Bildungseinrichtungen) und in Innenräumen nicht generell verboten. Vielmehr zählt das Gesetz in § 2 bestimmte Einrichtungen enumerativ auf, in denen es ein Rauchverbot zum Schutz der Nichtraucher anordnet, weil dort entweder eine besonders starke Rauchbelastung besteht (z. B. Gaststätten) oder weil sich dort besonders schutzbedürftige Personengruppen wie Kranke oder Kinder aufhalten (Krankenhäuser, Erziehungseinrichtungen, Sportstätten, Kultureinrichtungen). Zum Schutz dieser Personengruppen darf in diesen Einrichtungen zwar nur in abgeschlossenen Raucherräumen geraucht werden, § 3 Abs.2, § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG. Jedoch erleidet auch in diesem Fall der Gesundheitsschutz eine Einbuße. Nichtraucher können ihren rauchenden Begleitern dorthin folgen, wegen Überbelegung der Nichtraucherräume dorthin ausweichen, Kinder und Jugendliche können von erwachsenen Begleitpersonen dorthin mitgenommen werden. Gesundheitsgefahren für das bedienende Personal und aus geöffneten Türen austretender Rauch werden in Kauf genommen,

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - , NJW 2008, 2409, 2415.

Durch weitere zahlreiche Ausnahmeregelungen wird den berechtigten Interessen von Rauchern und Gastwirten Rechnung getragen und das Ziel des Gesundheitsschutzes weiter relativiert. Beispielsweise genießen Passivraucher und insbesondere auch Minderjährige keinen Schutz in vorübergehend aufgestellten Festzelten, § 3 Abs. 3 Ziff. a) NiSchG, bei Brauchtumsveranstaltungen, § 3 Abs. 3 Ziff. b und § 4 Abs. 1 Satz 3 NiSchG oder bei geschlossenen Gesellschaften in Gaststätten, § 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG.

In der Gesetzesbegründung heißt es daher auch ausdrücklich:

"Im Falle kollidierender Grundrechte ist der Staat gehalten, einen gerechten Interessenausgleich zu finden. Dem entspricht der Gesetzentwurf durch die strikte Trennung der Raucher- und Nichtraucherbereiche und durch die Möglichkeit, in bestimmten Bereichen auch weiterhin zu rauchen. Somit ist das Rauchverbot nicht absolut, sondern es wird lediglich auf bestimmte Bereiche verlagert."

Vgl. LT-Drs. 14/4834, A. "Allgemeines", S. 3

In der Gesetzesbegründung zum Änderungsgesetz wird dies weiter präzisiert:

"Ein ausnahmsloses Rauchverbot in Kneipen ist nicht geboten. Erwachsene Menschen sollten auch in Gaststätten frei entscheiden dürfen, ob sie in dafür vorgesehenen abgeschlossenen Räumen beim Verzehr von Getränken Tabakwaren konsumieren wollen. Zudem sind die berechtigten Interessen der Gaststättenbetreiber angemessen zu berücksichtigen. Der Landesgesetzgeber hat sich vor diesem Hintergrund für ein Konzept des Nichtraucherschutzes in Gaststätten entschieden, das den Gesundheitsschutz im Ausgleich insbesondere mit der Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber verfolgt.

Vgl. LT-Drs. 14/8806, B "Lösung", S. 1.

Ein umfassender Gesundheitsschutz für Nichtraucher, hinter den die Interessen der Raucher und Gastwirte zurücktreten müssen, ist daher in der derzeitigen Fassung des NiSchG NW nicht realisiert worden. Er ergibt sich entgegen der Auffassung des OVG NW weder aus § 1 noch aus § 3 Abs. 6 NiSchG. § 1 wird durch die Beschränkung des Rauchverbots auf die Einrichtungen des § 2 und die Ausnahmebestimmungen relativiert. § 3 Abs. 6 NiSchG verpflichtet die Leitung der in § 2 genannten Einrichtungen, bei allen Ausnahmeentscheidungen den gesundheitlichen Schutz der dort befindlichen Personen soweit wie möglich zu gewährleisten. Hierbei handelt es sich aber um den vom Gesetz ausdrücklich geschützten Personenkreis in den Einrichtungen des § 2. Die Passanten auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums gehören nicht zu diesem Personenkreis.

Es wäre zwar ein berechtigtes Anliegen des Gesetzgebers, dass die Gefahren des Passivrauchens in einem öffentlich zugänglichen Gebäude wie einem Einkaufszentrum durch eine Rauchergaststätte - gegenüber der normalen Rauchbelastung - nicht nennenswert erhöht werden. Dieser Intention hat der Gesetzgeber aber bisher nicht hinreichend deutlich Ausdruck verliehen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Besucher, die sich vorübergehend auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums befinden, nicht für besonders schutzwürdig angesehen hat, weil sie sich dort nicht länger aufhalten, sondern die Fläche vorwiegend als Verkehrsweg benutzen. Den Fall, dass diese Passanten mit dem von einem Gaststättenbereich ausgehenden Zigarettenrauch konfrontiert werden, hat der Gesetzgeber ersichtlich nicht gesehen und daher auch nicht geregelt. Da nicht erkennbar ist, wie der Gesetzgeber in diesem Fall den sonst beabsichtigten Interessenausgleich zwischen Nichtrauchern und Rauchern bzw. Gastwirten vorgenommen hätte und insbesondere die Situation der getränkegeprägten Kleingastronomie berücksichtigt hätte, ist eine den Gesetzeswortlaut erweiternde Auslegung oder eine analoge Anwendung nicht möglich.

Schließlich erscheint zweifelhaft, ob eine Auslegung des § 4 Abs. 2 NiSchG, die für Rauchergaststätten auf der Lauffläche von Einkaufszentren eigene Wände und Decken verlangt, mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit des Gastwirts vereinbar wäre. Denn diese Auslegung führt dazu, dass die betroffenen Gaststätten weder einen Raucherraum nach § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG noch eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG einrichten können, mithin auf ihre rauchenden Gäste verzichten müssen. Dies hat zur Folge, wie das BVerfG in der Entscheidung vom 30.07.2008 ausgeführt hat, dass es regelmäßig zu erheblichen Umsatzrückgängen kommt, die wegen geringer laufender Einnahmen, Fehlen von Rücklagen und unveränderter Fixkosten schon nach kurzer Zeit zu einer wirtschaftlichen Existenzbedrohung führen, die diese Betriebe gegenüber größeren Betrieben ungleich stärker belasten. Angesichts der Relativierung des Gesundheitsschutzes in der Konzeption des NiSchG NW würde eine derartige Regelung wohl nicht mehr in einem zumutbaren Verhältnis zu den Vorteilen stehen, die der Landesgesetzgeber mit dem gelockerten Rauchverbot für die Allgemeinheit erstrebt,

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - NJW 2008, 2409, 2416 f.

Insbesondere würde der wirtschaftliche Existenzverlust dieser Gaststättenbetreiber außer Verhältnis zu dem Gesundheitsschutz für Nichtraucher im Einkaufszentrum stehen. Denn die Gäste einer Rauchergaststätte verzichten aufgrund einer freiverantwortlichen Entscheidung auf diesen Gesundheitsschutz. Minderjährige haben in der Gaststätte keinen Zutritt. Nichtraucher und Kinder haben regelmäßig die Möglichkeit, eine rauchfreie Gaststätte innerhalb oder außerhalb des Einkaufszentrums aufzusuchen. Und volljährige und minderjährige Besucher auf den Laufflächen des Einkaufszentrums sind vom Gesetzgeber nicht in die Gruppe der besonders schutzbedürftigen Personen in den Einrichtungen des § 2 aufgenommen worden. Bei einer Abwägung des Interesses des Gastwirts an der Erhaltung seiner wirtschaftlichen Existenz dürften die Interessen der nichtrauchenden Passanten des Einkaufszentrums, die nur sehr kurzfristig von den Auswirkungen des Tabakrauchs der Gaststätte betroffen sind, zurücktreten.

Demnach spricht Überwiegendes dafür, dass die Ausnahmebestimmung für Rauchergaststätten in § 4 Abs. 2 NiSchG nicht voraussetzt, dass die Gastfläche als solche von eigenen Wänden und Decken umschlossen wird, wenn sie an Bereiche angrenzt, in denen Nichtraucher nach der gesetzlichen Regelung nicht geschützt sind.

100

Selbst wenn man allerdings der Auffassung des OVG NW im Beschluss vom 28.02.2011 folgt und den Betrieb einer Rauchergaststätte ohne eine eigene räumliche Abgrenzung innerhalb eines Einkaufszentrums nicht für zulässig hält, erweist sich die von der Beklagten erlassene Ordnungsverfügung jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung als rechtswidrig.

101

Zwar ist in diesem Fall eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG gegeben, wenn der Kläger seine Absicht verwirklicht, wieder Raucher in seiner Gaststätte zu bewirten, da er keine Ausnahmebestimmung in Anspruch nehmen kann. Hierfür wäre der Kläger als Betreiber der Gaststätte auch ordnungsrechtlich verantwortlich, § 5 Abs. 2 b NiSchG. Die Aufrechterhaltung des Rauchverbots wäre jedoch zurzeit unverhältnismäßig im Sinne des § 15 Abs. 2 ObG NW.

102

Eine Regelung, die in Freiheitsrechte des Bürgers eingreift, hier in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, ist nur dann verhältnismäßig, wenn sie auch im Einzelfall geeignet, erforderlich und angemessen ist. Eine Regelung ist insbesondere nur dann angemessen, wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren gewahrt ist bzw. der Nachteil für den Betroffenen zu dem erstrebten Erfolg nicht erkennbar außer Verhältnis steht. Dies ist hier nicht der Fall.

103

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 30.07.2008 zum Ausdruck gebracht, dass die Betreiber kleiner getränkegeprägter Gaststätten, die keinen Raucherraum einrichten können, mit einem Existenzverlust, also mit einen schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit rechnen müssen. Der Kläger gehört zweifelsohne zu dieser Gruppe. Nach den vorgelegten Unterlagen und seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung hat er keinerlei Rücklagen; vielmehr hat er die Gaststätte mit Krediten finanziert, die noch nicht abgezahlt sind und häuft derzeit weitere monatliche Verluste in Höhe von ca. 5.000 Euro auf. Es ist nachvollziehbar, dass diese Verluste auf das Rauchverbot und die Abwanderung seiner Gäste zu den anderen Gaststätten des Einkaufszentrums zurückzuführen sind, die ein ähnliches Angebot wie der Kläger haben, aber Raucherräume anbieten können. Ein Zugewinn anderer nichtrauchender Gäste ist dem Kläger offenbar seit der Befolgung des Rauchverbots nicht gelungen, wie die Entwicklung des Umsatzes von März bis November 2011 zeigt. Bei dieser Sachlage ist alsbald mit der Zahlungsunfähigkeit und Aufgabe der Gaststätte zu rechnen.

104

Das Nichtraucherschutzgesetz NW sieht derzeit keinen strikten Nichtraucherschutz vor. Vielmehr verfolgt es mit der Zulassung zahlreicher Ausnahmen, insbesondere der Zulassung von Raucherräumen und Rauchergaststätten, einen Ausgleich mit den Interessen der Gaststättenbetreiber, der zu einer Relativierung und damit geringeren Bewertung des Gesundheitsschutzes führt. Im vorliegenden Fall profitieren von dem Rauchverbot neben den nichtrauchenden Gästen des Klägers insbesondere die anderen Besucher des Einkaufszentrums. Diese Vorteile rechtfertigen nicht den Existenzverlust des Klägers. Während die Nichtraucher unter den Gästen des Klägers ohne weiteres auch Gaststätten mit getrennten Raucher- und Nichtraucherräumen aufsuchen können, sind die Passanten nur kurzfristig oder nur relativ gering von den Auswirkungen des Tabakrauchs betroffen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass sich der Rauch wegen der großen Raumhöhe der Rotunde von 22 Metern und den offenen angrenzenden Bereichen erheblich besser verteilen kann als in normalen Gaststättenräumen. Er dürfte daher in den Bereichen, die nicht unmittelbar an die Gaststätte angrenzen, nur in einer relativ geringen Konzentration vorhanden sein.

105

Hinzutritt, dass das derzeitige Nichtraucherschutzgesetz NW demnächst novelliert werden soll. Nach Presseberichten ist in der Gesetzesnovelle ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten ohne Ausnahmeregelung geplant,

106

vgl. zuletzt Kölner Stadtanzeiger vom 21.12.2011, S. 8 "Komplettes Rauchverbot in Kneipen".

107

Das Gesetz soll im kommenden Jahr in Kraft treten. Dies hätte zur Folge, dass auch andere Gaststätten, insbesondere diejenigen, die im Einkaufszentrum liegen und unmittelbar mit dem Kläger in Wettbewerb stehen, keine Raucher mehr bewirten können und Raucher und Gastwirte ihr Verhalten auf diese veränderte Situation einstellen müssen. Der Kläger könnte daher unter Geltung eines strikten Rauchverbotes für alle Gaststätten mit einer wirtschaftlichen Erholung rechnen, wenn er sein Angebot an die neue Situation anpassen kann. Demnach wäre die jetzige, denn Wettbewerb verzerrende und den Kläger unzumutbar belastende Situation wegen der Unmöglichkeit, sich auf Ausnahmebestimmungen zu berufen, nur noch für eine Übergangszeit bis zum Inkrafttreten der Neuregelung gegeben. Es steht allerdings zu befürchten, dass der Kläger schon zuvor zahlungsunfähig wird und seinen Betrieb einstellen muss.

108

Die Aufrechterhaltung des Rauchverbots für die besonders betroffene Gaststätte des Klägers in diesem Übergangszeitraum steht daher nach Auffassung des Gerichts außer Verhältnis zu den Vorteilen für nichtrauchende Gäste des Einkaufszentrums. Diese werden voraussichtlich bald von einem umfassenden Nichtraucherschutz profitieren. Für eine Übergangszeit erscheinen die von dem Zigarettenrauch aus der Gaststätte des Klägers ausgehenden Belästigungen daher noch zumutbar.

109

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.

110

Das Gericht hat die Berufung nicht zugelassen, weil die Entscheidung weder grundsätzliche Bedeutung hat, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, noch auf einer Abweichung von einer obergerichtlichen Entscheidung beruht, § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO.

111

Die Rechtsfrage, ob eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG einen eigenen abgeschlossenen Raum benötigt, ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung klärungsbedürftig. Die Auslegung der Norm wird wegen der beabsichtigten Neuregelung nur noch für eine kurze Zeit relevant sein. Die Entscheidung ist auch nicht für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung. Bei dem erkennenden Gericht sind keine weiteren Fälle anhängig oder gerichtsbekannt. Schließlich ist die Frage auch nicht entscheidungserheblich, weil die Entscheidung außerdem auf einem weiteren tragenden Grund, nämlich der Unverhältnismäßigkeit des Rauchverbots im Einzelfall, beruht.

112

Die Entscheidung weicht zwar von dem Beschluss des OVG NW vom 28.02.2011 ab, soweit sie die Rechtsfrage, ob eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG eigene Wände und Decken haben muss, verneint. Die Entscheidung beruht jedoch nicht auf dieser Abweichung, weil sie daneben auch auf eine Unverhältnismäßigkeit der Ordnungsverfügung im Einzelfall abstellt. Zwar hat das OVG NW im Beschluss vom 11.11.2009 auch die Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung verneint. Dies ist jedoch keine abstrakte Rechtsfrage oder verallgemeinerungsfähige Tatsachenfeststellung, die eine Divergenz begründen kann.

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