Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 7 K 7956/09

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit sich das Verfahren durch Klagerücknahme und beiderseitige Hauptsachenerledigungserklärung erledigt hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger, soweit er die Klage zurückgenommen hat und soweit diese abgewiesen wurde. Soweit sich die Klage durch Hauptsachenerledigung erledigt hat, trägt die Beklagte die Kosten.

Die Kostenentscheidung ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist die Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger betreibt in dem Einkaufszentrum "L. -B. " ein "Segafredo"- Café. Unter dem 06.04.2006 wurde ihm eine Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft (Bistro) erteilt.

Die Gaststätte befindet sich auf der Lauffläche des Untergeschosses des Einkaufszentrums im Bereich der sog. Rotunde. Oberhalb der Gaststätte liegt in Höhe von ca. 22,5 Metern die Glaskuppel, die das Einkaufszentrum als Dachkonstruktion abschließt. Die Gastfläche umfasst einen Bereich von etwa 73 m². Sie ist nicht durch Wände von der übrigen Lauffläche abgegrenzt und von allen Seiten frei zugänglich. Der Kläger gestattete seinen Gästen das Rauchen.

Nach Anhörung gab die Beklagte dem Kläger durch Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 unter Ziff. 1 auf, das Rauchverbot durch die Anbringung von Schildern, Entfernung von Aschenbechern und Aufforderungen an die Gäste, das Rauchen zu unterlassen bzw. das Lokal zu verlassen, spätestens binnen 1 Woche nach Zustellung der Verfügung durchzusetzen. Unter Ziff. 3 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 2000 EUR angedroht. Gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger verstoße gegen das in § 4 NiSchG NRW angeordnete Rauchverbot in Gaststätten, indem er seinen Gästen das Rauchen gestatte. Das Rauchverbot gelte auch für Gaststätten, die sich ohne einen umschlossenen Gastraum auf der Lauffläche von Einkaufszentren befänden. Der Bescheid wurde am 30.01.2009 zugestellt.

Hiergegen hat der Kläger am 02.02.2009 Klage erhoben (7 K 593/09) und einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt (7 L 131/09).

Durch Beschluss vom 23.03.2009 gab das VG Köln dem Antrag des Klägers im Verfahren 7 L 131/09 statt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Erfolgsaussichten der erhobenen Klage seien offen, da die Auslegung des NiSchG NRW nicht zwingend zu einer Anwendbarkeit des Rauchverbots auf Gaststätten führe, die sich atypischerweise ohne eigene Abgrenzung in einem Einkaufszentrum befänden. Die Interessenabwägung führe zu einem Überwiegen des privaten Interesses des Klägers, da dieser eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz bei Durchsetzung des Rauchverbots glaubhaft gemacht habe, die im vorliegenden Einzelfall die nicht gravierend betroffenen Gesundheitsbelange überwiege.

Auf die Beschwerde der Beklagten änderte das OVG NRW mit Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und lehnte den Antrag ab. Zur Begründung wurde angegeben, nach summarischer Prüfung spreche alles für die Rechtmäßigkeit des Rauchverbots. Der Gesetzgeber habe im Sinne einer typisierenden Regelung ein Rauchverbot in allen Gaststätten angeordnet, die sich in umschlossenen Räumen befänden, auch wenn die Gaststätte nur eine Teilfläche des Raums bzw. Gebäudes einnehme. Die Entscheidung wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers per Telefax am 11.11.2009 bekanntgegeben.

Mit Schreiben vom 12.11.2009 kündigte die Beklagte an, dass sie nunmehr zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 ordnungsbehördliche Kontrollen durchführen werde und bei Verstoß gegen das Rauchverbot die Zwangsmittelfestsetzung betreiben werde.

Daraufhin führte die Beklagte zunächst am 12., 19. und 20.11.2009 Kontrollen im Betrieb des Antragstellers durch. Ausweislich der Kontrollberichte wurden bei allen Kontrollen rauchende Gäste angetroffen

Mit Verfügung vom 20.11.2009 setzte die Beklagte wegen Verstoßes gegen die Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 am 19. und 20.11.2009 ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 Euro gegen den Kläger fest. Die Verfügung wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 23.11.2009 durch Telefax bekanntgegeben.

Mit einer weiteren Verfügung vom 23.11.2009 drohte die Beklagte dem Kläger für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die erlassene Ordnungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 3000 EUR an. Die Verfügung wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 26.11.2009 durch PZU zugestellt.

Gegen die Verfügungen vom 20.11.2009 und vom 23.11.2009 hat der Kläger am 27.11.2009 die vorliegende Klage erhoben - 7 K 7956/09 - und neben der Aufhebung der Verfügung auch noch die Feststellungen beantragt, dass der Kläger eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG betreiben dürfe und dass tiefgefrorener Kuchen und Gebindeeis keine zubereiteten Speisen im Sinne dieser Vorschrift seien. Zur Begründung der Klage wird mit Schriftsatz vom 27.11.2009 vorgetragen, der Kläger nehme nunmehr die Geltung der am 18.07.2009 in Kraft getretenen Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG für sich in Anspruch.

Der Kläger erfülle die dort genannten Voraussetzungen. Insbesondere werde mittels der angebrachten Schilder Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt. Der Kläger biete auch keine zubereiteten Speisen an. In der Auslage hätten sich am 19. und 20.11.2009 nur ursprünglich tiefgefrorener, portionierter Kuchen und Gebindeeis zum Herstellen von Eisgetränken befunden. Dies seien keine zugebereiteten Speisen im Sinne des Gaststättenrechts, da sie nicht an Ort und Stelle zubereitet würden. Darüberhinaus habe der Kläger den Verkauf von Speisen seit dem 27.11.2009 vollständig eingestellt.

Mit Schreiben vom 30.11.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass nach dem Beschluss des OVG NRW vom 11.11.2009 die Gaststätte dem generellen Rauchverbot des § 4 Abs. 1 NiSchG unterliege und die Voraussetzungen für eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG nicht gegeben seien. Die Ausnahmeregelung der sog. "Einraumgaststätte" setze nämlich - im Gegensatz zum Geltungsbereich des § 4 Abs. 1 NiSchG - sehr wohl voraus, dass die Gaststätte über eigene Wände und Decken mit einem Zugang verfüge. Der Kläger könne daher die Ausnahmevorschrift nicht für sich in Anspruch nehmen.

In der Folgezeit gestattete der Kläger seinen Gästen weiterhin das Rauchen unter Berufung auf § 4 Abs. 2 NiSchG, wie Bedienstete der Beklagten bei zahlreichen Kontrollen im November und Dezember 2009 feststellten.

Mit Verfügung vom 14.12.2009 setzte die Beklagte daraufhin ein Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 12.000,00 Euro wegen Verstoßes gegen die Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 in der Zeit vom 28.11.2009 bis zum 09.12.2009 fest. Die Verfügung wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Telefax am 14.12.2009 bekanntgegeben.

Am 17.12.2009 hat der Kläger die Zwangsgeldfestsetzung vom 14.12.2009 in das Klageverfahren 7 K 7956/09 einbezogen und Aufhebung der Verfügung beantragt.

Ferner hat der Kläger am 17.12.2009 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, in dem er u.a. beantragt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7956/09 gegen die Vollstreckungsverfügungen der Beklagten vom 20.11.2009, 23.11.2009 und 14.12.2009 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen (Antrag zu 1.). Ferner hat er vorsorglich beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des OVG NRW vom 11.11.2009 gemäß § 80 Abs. 7 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.01.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen (Antrag zu 4.).

Durch Beschluss der Kammer vom 19.04.2010 ist der Antrag auf Abänderung des Beschlusses des OVG NW vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - gemäß § 80 Abs. 7 VwGO (Antrag zu 4.) von den Anträgen nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Aussetzung der Vollziehung der Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung (Antrag zu 1.) abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 7 L 534/10 fortgeführt worden.

Durch Beschluss des VG Köln vom 29.07.2010 im Verfahren 7 L 534/10 wurde dem Antrag teilweise stattgegeben und die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15.01.2009 ab dem 28.11.2009 wiederhergestellt bzw. angeordnet. In der Begründung wurde ausgeführt, die Sachlage habe sich seit dem 28.11.2009 geändert, da der Kläger sich ab diesem Zeitpunkt auf die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG für Rauchergaststätten berufen könne. Die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung lägen vor. Der Auffassung der Beklagten, dass diese Regelung über den Gesetzeswortlaut hinaus voraussetze, dass die Rauchergaststätte über einen eigenen abgeschlossenen Raum verfügen müsse, schloss sich die Kammer nicht an.

Auf die Beschwerde der Beklagten änderte das OVG NRW den Beschluss des VG Köln vom 29.07.2010 und lehnte den Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO durch Beschluss vom 28.02.2011 - 4 B 1162/10 - ab. Auch unter Berücksichtigung der vom Verwaltungsgericht angenommenen Änderung der Sachlage bleibe das angeordnete Rauchverbot rechtmäßig. Der Kläger könne sich auf die Ausnahmebestimmung für Einraumgaststätten nach § 4 Abs. 2 NiSchG nicht berufen, weil diese sich bei einer zutreffenden Auslegung nur auf durch eigene Wände und Decken abgeschlossene Gaststättenräume beziehe.

Seither betreibt der Kläger die Gaststätte als Nichtrauchergaststätte.

Im Verfahren 7 L 1925/09 gab das VG Köln dem Antrag des Klägers durch Beschluss vom 29.07.2010 teilweise statt und ordnete die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7956/09 gegen die Zwangsgeldandrohung der Beklagten vom 23.11.2009 und die Zwangsgeldfestsetzung vom 14.12.2009 an. Hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzung vom 20.11.2009 wurde der Antrag abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Verfügung vom 20.11.20009 sei nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Der Kläger habe die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG erst ab dem 28.11.2009 erfüllt. Vor diesem Zeitpunkt sei die Gaststätte die Gaststätte nicht ordnungsgemäß beschildert gewesen, sei der Zutritt von Minderjährigen gestattet worden und seien zubereitete Speisen angeboten worden. Die Verfügungen vom 23.11.2009 und vom 14.12.2009 seien dagegen voraussichtlich rechtswidrig. Die Zwangsgeldandrohung vom 23.11.2009 sei nicht hinreichend bestimmt. Hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzung vom 14.12.2009 fehle es an einer vollziehbaren Grundverfügung sowie einer vollziehbaren Zwangsgeldandrohung.

Gegen den Beschluss vom 29.07.2010 im Verfahren 7 L 1925/09 wurden keine Rechtsmittel eingelegt. Die Beklagte hob in der Folgezeit die Zwangsgeldandrohung vom 23.11.2009 und die Zwangsgeldfestsetzung vom 14.12.2009 auf. Daraufhin wurde die Klage hinsichtlich dieser beiden Verfügungen übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger hält jedoch weiterhin an der Klage auf Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 - 7 K 593/09 - und an der Klage auf Feststellung, dass der Kläger gemäß § 4 Abs. 2 NiSchG das Rauchen in seiner Gaststätte "Segafredo" in den L. -B. gestatten darf, fest.

Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung am 13.12.2011 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15.12.2011 die Klage auf Aufhebung der Zwangsgeldfestsetzung vom 20.11.2009 und die Klage auf Feststellung, dass tiefgefrorener Kuchen und Gebindeeis zur Herstellung von Eiskaffee nicht unter dem Begriff der zubereiteten Speisen im Sinne des § 4 Abs. 2 NiSchG fallen, zurückgenommen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 19.12.2011 der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt.

Der Kläger vertritt auch nach Durchführung der Eilverfahren die Auffassung, die von ihm betriebene Gaststätte falle nicht unter das generelle Rauchverbot in Gaststätten gemäß § 4 Abs. 1 NiSchG, weil es sich bei dem Gastraum nicht um ein Gebäude oder einen sonstigen umschlossenen Raum im Sinne des § 1 Abs. 1 NiSchG handele. Dass die Gaststätte sich innerhalb eines Gebäudes, nämlich des Einkaufszentrums befinde, sei nicht relevant, weil Einkaufszentren nicht unter die enumerative Aufzählung in § 2 Nr. 1 bis Nr. 7 NiSchG fielen, sodass ein gesetzliches Rauchverbot dort nicht bestehe. Damit seien die Besucher eines Einkaufszentrums generell nicht vor dem Passivrauchen geschützt. Die Außenwände und -decken des Einkaufszentrums als solchen könnten daher auch nicht zur Begründung eines fiktiven umschlossenen Raums der Gaststätte herangezogen werden.

Es mache keinen Sinn, das Rauchen in einem Gaststättenbereich zu verbieten, während im unmittelbar angrenzenden Laufflächenbereich bei einer entsprechenden Erlaubnis des Hausrechtsinhabers geraucht werden dürfe. Daher sei ein effektiver Nichtraucherschutz im Bereich der Gastfläche auch bei einem Rauchverbot in der Gaststätte überhaupt nicht möglich. Das Rauchverbot sei daher zum Schutz der Gäste vor Tabakrauch ungeeignet und damit unverhältnismäßig.

Aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergebe sich, dass das Rauchen in nicht vollständig umschlossenen Bereichen der Außengastronomie weiterhin erlaubt sein solle. Darunter fielen auch die terrassenähnlichen Bereiche der Gastronomie in Einkaufszentren. Dort ziehe der Rauch aufgrund der fehlenden Begrenzung relativ schnell nach oben ab. Dies sei gerade im vorliegenden Fall aufgrund der örtlichen Gegebenheiten und der vorhandenen Umluftanlage anzunehmen. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Schadstoffkonzentration durch Rauch aus der Gaststätte gegenüber dem Rauch aus den übrigen Gebäudeteilen erhöht sei.

Selbst wenn man aber davon ausginge, dass § 4 Abs. 1 NiSchG anwendbar sei, dann müsse auch die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG gelten. Die darin enthaltenen Voraussetzungen für eine Rauchergaststätte seien erfüllt, da die Gastfläche kleiner als 75 m² sei und über einen abtrennbaren Nebenraum nicht verfüge. Minderjährigen sei der Zutritt ausweislich der Kontrollberichte der Beklagten jedenfalls seit dem 26.11.2009 nicht mehr gestattet worden, Speisen seien nicht mehr angeboten worden.

Die gesetzliche Vorschrift verlange keinen "Raum mit eigenen Wänden". Dies sei auch durch Sinn und Zweck des Gesetzes nicht geboten. Eine irgendwie geartete analoge Anwendung scheide aus, da die Laufflächen von Einkaufszentren dem Schutzbereich des NiSchG eindeutig nicht unterfielen. Eine andere Beurteilung sei auch der Gesetzesbegründung und der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 u. a. - zur Einraumgaststätte nicht zu entnehmen. Vielmehr seien dessen Erwägungen zur besonderen Schutzbedürftigkeit der getränkegeprägten Kleingastronomie im vorliegenden Fall vollumfänglich zutreffend. Es sei zu befürchten, dass das Rauchverbot die wirtschaftliche Existenz des Klägers vernichte, da der überwiegende Teil seiner Gäste rauche. Seit der Kläger seine Gaststätte gezwungenermaßen als Nichtrauchergaststätte führe (März 2011), habe sich der Umsatz sukzessive mehr als halbiert, sodass die Gaststätte mittlerweile Verluste einbringe. Hierzu legt der Kläger Umsatzvergleiche und Gewinnberechnungen aus den Jahren 2009, 2010 und 2011 (jeweils von März bis November) vor. Danach hat der Kläger durchschnittlich im Jahr 2009 einen Monatsumsatz von ca. 17.000 Euro, im Jahr 2010 von ca. 18.000 Euro und im Jahr 2011 von ca. 7.500 Euro erzielt. Seit März 2011 (Rauchverbot) ergebe sich pro Monat ein durchschnittlicher Verlust von ca. 5.000 Euro. Mit vorgelegter Bescheinigung vom 08.12.2011 hat der Steuerberater des Klägers erklärt, dass er die wirtschaftliche Existenz gefährdet sehe, wenn die Umsätze bei fortbestehendem Rauchverbot weiterhin niedrig blieben.

In der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2011 hat der Kläger erklärt, dass ihm der wirtschaftliche Ruin unmittelbar bevorstehe, weil er die Einrichtung der Gaststätte mit Krediten finanziert habe, und er bereits jetzt erhebliche Rückstände an Mietzahlungen und Lieferantenrechnungen habe. 3 Angestellte habe er bereits entlassen. Das Inkrafttreten eines neuen Nichtraucherschutzgesetzes in NRW mit einem strikten Rauchverbot in Gaststätten ohne die bisherigen Ausnahmeregelungen könne ihm zwar theoretisch helfen, da es die bestehende Wettbewerbsverzerrung innerhalb des Einkaufszentrums beseitige. Es sei jedoch zu befürchten, dass er den Betrieb noch vor dem Inkrafttreten der Neuregelung schließen müsse.

Der Kläger werde - entgegen den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts - gegenüber Inhabern größerer Gaststätten mit abtrennbarem Nebenraum benachteiligt und hierdurch in seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 GG verletzt. In dem Einkaufszentrum befänden sich zwei weitere großflächige Gaststättenbetriebe, die nach Inkrafttreten des NiSchG abgeschlossene Raucherräume eingerichtet hätten. Seine rauchenden Kunden seien bereits dorthin abgewandert.

Die Auslegung des NiSchG durch das OVG NW im Beschluss vom 28.02.2011 sei nicht überzeugend. Der Landesgesetzgeber habe die Ausnahmeregelung in § 4 Abs. 2 NiSchG gerade nicht auf abgegrenzte "Gaststättenräume" beschränkt, sondern den Begriff des abtrennbaren Nebenraums nur im Rahmen einer Negativvoraussetzung formuliert. Daraus könne keine positive Voraussetzung konstruiert werden.

Soweit aus § 1 Abs. 1 NiSchG und den Formulierungen der Gesetzesbegründung ein "Raumbezug" für alle nachfolgenden Regelungen und damit auch für die Ausnahmebestimmung in § 4 Abs. 2 BVFG hergeleitet werde, stehe dies in Widerspruch zu der Wertung, dass sich auch die nicht abgegrenzte Gastfläche des Klägers in einem Raum befinde, mit der Folge, dass das Nichtraucherschutzgesetz grundsätzlich Anwendung finde. Der Raumbezug sei also gegeben. Er könne in § 4 Abs. 1 NiSchG und § 4 Abs. 2 NiSchG nicht unterschiedlich definiert werden.

Auch der Schutzzweck des Gesetzes erfordere nicht den Ausschluss der Gaststätte von der Ausnahmeregelung für getränkegeprägte Kleinbetriebe. Die Besucher des Einkaufszentrums außerhalb der Gaststätte seien durch die gesetzliche Regelung nicht geschützt. Die Besucher der Rauchergaststätte würden darauf aufmerksam gemacht, dass sie hier einen Schutz vor Tabakrauch nicht erwarten könnten und verzichteten daher aufgrund einer freiverantwortlichen Entscheidung auf diesen Schutz. Offensichtlich habe das OVG aber gerade den Schutz der Nichtraucher außerhalb der Gaststätte im Blick gehabt, denn die Nichtraucher innerhalb der Gaststätte würden beim Vorhandensein von Decken und Wänden dem Tabakrauch erheblich stärker exponiert als beim Fehlen einer räumlichen Abgrenzung, bei der sich der Rauch besser verteilen könne. Die Forderung des OVG führe also gerade zu einer stärkeren Beeinträchtigung der Nichtraucher innerhalb der Gaststätte und widerspreche daher dem Nichtraucherschutz.

Das OVG erweitere den eindeutigen Wortlaut des § 4 Abs. 2 NiSchG unter Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip durch zusätzliche Merkmale, die mit Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes nicht in Einklang zu bringen seien.

Die Beklagte habe bei Erlass der Zwangsgeldfestsetzung vom 20.11.2009 nicht beachtet, dass der Kläger nach dem Beschluss des OVG NW vom 11.11.2009 die Gaststätte als Rauchergaststätte habe führen wollen, wobei er in vertretbarer Weise von einer ausreichenden Kennzeichnung und Beschränkung des Speisenangebots ausgegangen sei.

Der Kläger beantragt nunmehr nur noch,

festzustellen, dass der Kläger gemäß § 4 Abs. 2 NiSchG das Rauchen in seiner Gaststätte "Segafredo" in den L. -B. gestatten darf.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält im Wesentlichen an ihrer in der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 vertretenen Auffassung zum Rauchverbot fest und beruft sich auf die Beschlüsse des OVG NW vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - und vom 28.02.2011 - 4 B 1162/10 - in den durchgeführten Eilverfahren. Das in § 4 Abs. 1 NiSchG angeordnete Rauchverbot für Gaststätten gelte auch für Gaststätten in Einkaufszentren. Ein gesetzlich bestimmter Ausnahmefall liege nicht vor. Insbesondere handele es sich bei dem Betrieb des Klägers nicht um eine "Freifläche", da sich dieser nicht unter freiem Himmel befinde, sondern in einem Gebäude, nämlich dem Einkaufszentrum.

Der Kläger könne sich auch nicht auf die Ausnahmeregelung in § 4 Abs. 2 NiSchG berufen, da sein Betrieb nicht über eigene Wände und Decken verfüge. Dem OVG NRW sei darin zu folgen, dass Ausnahmen von dem in Gebäuden geltenden Rauchverbot im NiSchG nur auf "Raumebene", und nicht auf "Gebäudeebene" vorgesehen seien. Auch § 3 Abs. 2 NiSchG spreche von abgeschlossenen Räumen. § 4 Abs. 2 NiSchG setze das Fehlen eines abgetrennten Nebenraums voraus. Der Begriff des Nebenraums verdeutliche, dass auch ein Raum vorhanden sein müsse. Auch in der Gesetzesbegründung (Landtagsdrucksachen 14/4834) werde ausgeführt, dass Ausnahmen vom Rauchverbot nur dann zulässig seien, wenn es sich um einen abgeschlossenen Raucherraum handele. Der Gesetzgeber habe daher bereits in der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG zum Ausdruck gebracht, dass Rauchen in Gaststätten nur innerhalb von Räumen mit Wänden und Türen erfolgen solle. Die Gaststätte des Klägers verfüge nicht über einen abgeschlossenen Raum und könne sich daher nicht auf die Ausnahmeregelung berufen. Das Vorhandensein einer Entlüftungsanlage habe der Gesetzgeber als Ausnahmetatbestand nicht aufgeführt und damit nicht für ausreichend gehalten.

§ 4 Abs. 2 NiSchG setze auch nach Sinn und Zweck der Regelung eigene Wände der Gaststätte voraus. Die vom Nichtraucherschutzgesetz vorausgesetzte Gefahrenlage in geschlossenen Räumen wegen der Konzentration des Rauches bei gaststättentypischen Verhaltensweisen sei bei typisierender Betrachtung auch auf nicht abgegrenzten Gaststättenflächen in Einkaufszentren gegeben. Die in der Gaststätte befindlichen Nichtraucher sollten nach der Intention des Gesetzgebers vor dem in der Gaststätte erzeugten Rauch geschützt werden. Es gehe hingegen nicht um den Schutz der nichtrauchenden Gaststättenbesucher vor Rauch aus der Umgebung, hier aus der Lauffläche des Einkaufszentrums.

Die Zulassung von Rauchergaststätten würde sonst genau die Gefahrenlage hervorrufen, die durch die Anwendung des grundsätzlichen Rauchverbots vermieden werden solle.

Die Beklagte tritt ferner den beiden Feststellungsanträgen entgegen. Diese seien nach § 43 VwGO wegen der Subsidiarität der Feststellungklage unzulässig, da die angesprochenen Fragen bereits im Zusammenhang mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung vom 20.11.2009 relevant seien und daher im Rahmen der erhobenen Anfechtungsklage gegen die Verfügung vom 20.11.2009 zu entscheiden seien.

Auf die Frage, ob die übrigen Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 NiSchG erfüllt seien komme es daher nicht an. Der vom Kläger - auch im November 2009 noch - angebotene, ursprünglich tiefgefrorene Kuchen, sei ohne weiteres eine zubereitete Speise, da er verzehrfertig sei und zum sofortigen Verzehr an Ort und Stelle angeboten werde. Es sei nicht maßgeblich, ob die Speise am Ort der Abgabe zubereitet werde. Es gebe keinen Grund, zwischen dem Begriff der zubereiteten Speisen im Gaststättengesetz und im Nichtraucherschutzgesetz zu differenzieren. Das Gebindeeis sei allerdings keine zubereitete Speise, da es nur zur Herstellung eines Getränkes benötigt werde und nicht zum Verzehr an die Gäste abgegeben werde.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten in den vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 7 L 1925/09, 7 L 131/09, 7 L 534/10 und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und sonstige von den Beteiligten vorgelegte Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage auf Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 20.11.2009 und die Klage auf Feststellung, dass Tiefkühlkuchen und Gebindeeis zur Herstellung von Eiskaffee keine zubereiteten Speisen im Sinne des § 4 Abs. 2 NiSchG seien, ist am 19.12.2011 mit Einwilligung der Beklagten wirksam zurückgenommen worden, § 92 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO. Das Verfahren war insoweit nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die Klage auf Aufhebung der Ordnungsverfügungen vom 23.11.2009 und vom 14.12.2009 ist nach übereinstimmender Hauptsachenerledigungserklärung der Beteiligten ebenfalls in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger gemäß § 4 Abs. 2 NiSchG das Rauchen in seiner Gaststätte "Segafredo" in den L. -B. gestatten darf, ist bereits unzulässig. Nach § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungsklage verfolgen kann.

Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat sein Interesse an der begehrten Feststellung, dass das Rauchen in seiner Gaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG erlaubt ist, bereits durch die Erhebung der Anfechtungsklage auf Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 (7 K 593/09) verfolgt. Im Rahmen der Anfechtungsklage war die Rechtmäßigkeit des von der Beklagten unter dem 15.01.2009 erlassenen Rauchverbots im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu prüfen. Diese Prüfung schloss auch die Frage ein, ob der Kläger sich auf die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 2 NiSchG berufen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 und § 161 Abs. 2 VwGO. Soweit die Klage abgewiesen wurde und der Kläger die Klage zurückgenommen hat, fallen ihm die Kosten zur Last. Soweit die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, trägt die Beklagte die Kosten nach billigem Ermessen, da sie die angefochtenen Ordnungsverfügungen vom 23.11.2009 und vom 14.12.2009 aufgehoben und damit den Kläger klaglos gestellt hat. Diese Ordnungsverfügungen sind nach der Entscheidung im rechtskräftigen Beschluss des Gerichts vom 29.07.2010 - 7 L 1925/09 - auch nach summarischer Prüfung rechtswidrig gewesen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 und 709 ZPO.

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