Beschluss vom Verwaltungsgericht Köln - 18 L 477/12

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den

Bescheid der Bundesnetzagentur vom 2.4.2012 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 2.4.2012 anzuordnen,

hat Erfolg.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der nach § 37 AEG gesetzlich vorgesehenen sofortigen Vollziehung des Bescheides überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist, da an der sofortigen Vollziehung rechtswidriger Bescheide ein öffentliches Interesse nicht bestehen kann. Die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts ist jedoch regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen, als sie schon bei summarischer Prüfung überschaubar ist. Eine abschließende Überprüfung des angefochtenen Bescheides ist nicht gefordert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.8.2000 - 20 B 959/00 - m. w. N.

Danach ist dem Antrag stattzugeben, weil bereits bei summarischer Prüfung solch erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids bestehen, dass die Prognose gerechtfertigt ist, dass eine Klage in der Hauptsache mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben würde.

Allerdings ist die Antragsgegnerin zu Recht von § 14f Abs. 3 AEG als Rechtsgrundlage für die (durch Ziffer 2 des Bescheids vom 2.4.2012 mit einer Zwangsgeldandrohung bewehrte) Verpflichtung der Antragstellerin durch Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids, der Beigeladenen bis zum 16.4.2012 ein Vertragsangebot über die Nutzung mindestens eines einseitig angebundenen Gleises mit einer Nutzlänge von mindestens 380 m in der Serviceeinrichtung Ingolstadt Nord mindestens bis zum Ende des Fahrplanjahrs im Dezember 2012 anzubieten, ausgegangen. Entgegen der Meinung der Antragstellerin ist die auf dieser Vorschrift beruhende nachträgliche Kontrolle nicht aufgrund der Beendigung der vorangegangenen Vorabkontrolle gemäß § 14e AEG, das Grundlage des verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahrens 18 L 1791/11 war, ausgeschlossen. Denn beide Vorschriften sind nicht nur in Bezug auf die Kontrolle von Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) oder von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) nebeneinander anzuwenden,

vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 20.8.2009 - 13 B 922/09 -,

sondern auch bezüglich konkreter Zugangsanträge. Denn sie weisen bereits nach ihrem Wortlaut keine verknüpfende Beziehung zur jeweils anderen Vorschrift auf. Wenn selbst eine erneute nachträgliche Kontrolle gemäß § 14f AEG nach bereits erfolgter Kontrolle im Rahmen dieser Vorschrift nicht ausgeschlossen ist,

vgl. Urteil der Kammer vom 21.9.2009 - 18 K 2722/07 -; OVG NRW, Urteil vom 17.6.2010 - 13 A 2557/09 - (jeweils zur Überprüfung von SNB),

gilt das erst recht im Verhältnis einer bereits erfolgten Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG zu einer nachträglichen Kontrolle gemäß § 14f AEG.

Entgegen der Meinung der Antragstellerin ist § 14f Abs. 3 AEG auch nicht deshalb unanwendbar, weil die in § 14f Abs. 2 Satz 3 AEG genannte Frist, deren Ablauf mit dem Ablauf der für die Annahme eines vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) unterbreiteten Angebots maßgeblichen Frist identisch ist, abgelaufen ist. Denn diese Frist bezieht sich auf einen Antrag eines Zugangsberechtigten (ZB), in der Regel eines Eisenbahnverkehrsunternehmens (EVU), bei der Regulierungsbehörde, wohingegen das von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) eingeleitete Verfahren zwar in Fortsetzung des von der Beigeladenen eingeleiteten Verfahrens nach § 14e AEG, aber von der BNetzA eigenständig und damit von Amts wegen eingeleitet wurde, was § 14f Abs. 2 Satz 1 AEG ausdrücklich ermöglicht. Eine teleologische Reduktion in Form der Erstreckung dieser Frist auch auf nachträgliche Kontrollverfahren von Amts wegen kommt entgegen der Meinung der Antragstellerin bereits angesichts des klaren Wortlauts nicht in Betracht, weil aus dem Nebeneinander beider Möglichkeiten der Verfahrenseinleitung folgt, dass der Verordnungsgeber objektiv willentlich ein fristgebundenes Verfahren auf Antrag neben einem fristungebundenen Verfahren von Amts wegen eingeführt hat.

Der Anwendung des § 14f Abs. 3 AEG steht entgegen der Meinung der Antragstellerin ebenso wenig entgegen, dass es ausweislich des Wortlauts des § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG einer Entscheidung des EIU bedarf, die sie hier gerade nicht getroffen habe, weil sie der BNetzA lediglich gemäß § 14d Satz 1 Nr. 3 AEG die b e a b s i c h t i g t e Entscheidung mitgeteilt habe, der Beigeladenen kein Vertragsangebot zu unterbreiten. Dass es keiner ausdrücklichen Entscheidung bedarf, folgt bereits aus § 14f Abs. 2 Satz 1 AEG, wonach für die Einleitung der nachträglichen Kontrolle ausreicht, dass eine Vereinbarung über den Zugang nach § 14 Abs. 6 AEG oder über einen Rahmenvertrag nach § 14a AEG nicht zustande kommt. Das ist sowohl bei ausdrücklich negativer Entscheidung eines EIU bezüglich des Antrags eines ZB als auch bei fehlender weiterer Bearbeitung eines solchen Antrags seitens des EIU der Fall. Weil Fortsetzung und Schlusspunkt dieser Verfahrenseinleitung die von § 14f Abs. 3 AEG normierte Entscheidungsbefugnis der Regulierungsbehörde ist, wie bereits dem Wortlaut zu entnehmen ist ("Beeinträchtigt im Fall des Absatzes 2 ..."), bezieht sich auch diese Vorschrift auf jegliches Nichtzustandekommen einer von einem ZB begehrten Vereinbarung über den Zugang nach § 14 Abs. 6 AEG bzw. eines Rahmenvertrags nach § 14a AEG.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin beansprucht § 14f Abs. 3 AEG auch nicht aus dem Grund allein Geltung für bereits ausdrücklich getroffene Entscheidungen eines EIU, weil das Verfahren nach § 14f Abs. 2 und 3 AEG allein Zugangskonstellationen erfassen würde, in denen ein Vertrag allein deshalb nicht zustande kommt, weil die potentiellen Vertragsparteien lediglich über Einzelheiten des Vertrags streiten. Anders als nach der alten Fassung des Allgemeinen Eisenbahngesetzes, wonach § 14 Abs. 3a den verweigerten Zugang, § 14 Abs. 5 aber nur streitige Einzelheiten eines auch vom EIU grundsätzlich beabsichtigten Zugangs eines ZB betraf,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5.6.2003 - 20 B 113/03 -, NVwZ-RR 2004, 399,

erfasst § 14f Abs. 2 und 3 AEG jegliche Streitigkeit über den mittels eines Vertrags beabsichtigten Zugang. Das folgt bereits aus dem Wortlaut des § 14f Abs. 2 Satz 4 AEG, nach dessen Nr. 2 - (lediglich) insbesondere - sowohl das Zuweisungsverfahren als solches als auch "dessen Ergebnis" von der Regulierungsbehörde überprüft werden können,

vgl. Gerstner in: Hermes/Sellner (Hrsg.), Beck'scher AEG-Kommentar (2006), a.a.O., § 14f Rdnr. 48,

sowie aus § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG, wonach die Regulierungsbehörde sogar zur Festlegung der Vertragsbedingungen befugt ist.

Vgl. Kramer in: Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, Systematische Sammlung mit Erläuterung der deutschen, europäischen und internationalen Vorschriften, Loseblatt-Kommentar, Band I (Stand: 31.12.2011), A 4.1, § 14f AEG zu Abs. 3, Rdnr. 14.

Dass die Überprüfbarkeit jeglicher Konstellation eines nicht zustande gekommenen Vertrags durch die Regulierungsbehörde auch dem Interesse der Regulierung dient und entgegen der Meinung der Antragstellerin nicht einen unwahrscheinlichen Fall betrifft, zeigt exemplarisch die hier in Streit stehende Konstellation eines von der Antragstellerin als EIU nicht ausdrücklich beschiedenen Zugangsantrags der Beigeladenen, der damit unter dem Blickwinkel einer Entscheidung weiterhin in der Schwebe ist. Zudem liegt in der Unterlassung jeglicher ausdrücklichen Entscheidung seitens eines EIU angesichts des für den ZB wirtschaftlich und damit auch für das Eisenbahnregulierungsrecht bedeutsamen Zeitablaufs bereits faktisch eine negative Entscheidung. Nach allem kommt aufgrund der aus der Gesetzessystematik folgenden Spezialität des § 14f AEG entgegen der Meinung der Antragstellerin hier auch nicht § 14c Abs. 1 AEG als Rechtsgrundlage für die mit dem Widerspruch angefochtene Verfügung zu Ziffer 1 des Bescheids der BNetzA vom 2.4.2012 in Betracht.

§ 14f Abs. 3 AEG scheidet als Rechtsgrundlage entgegen der Meinung der Antragstellerin auch nicht etwa deshalb aus, weil die Verfügung unter Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids keine Einzelfallentscheidung darstellte, sondern alle Zugangsberechtigten beträfe mit der Folge, dass der rechtmäßige Weg eine Beanstandung der von der Antragstellerin angewandten Klausel ihrer NBS durch die BNetzA gewesen wäre. Die BNetzA hat die Antragstellerin vielmehr allein in Bezug auf einen konkreten Zugangsantrag eines konkreten ZB, der Beigeladenen, hinsichtlich einer konkreten Serviceeinrichtung verpflichtet. Dass dazu grundsätzliche Erwägungen mit möglichen Auswirkungen auf die Anwendung der NBS angestellt werden oder auch anzustellen sind, nimmt der Entscheidung nicht den Einzelfallcharakter, sondern stellt einen rechtlich nicht unüblichen Umstand dar, weil jedem Verwaltungsakt grundsätzliche Erwägungen wegen strittiger Rechtsfragen, auch bezüglich einer Rechtsgrundlage und deren Standorts innerhalb eines Normsystems, vorausgehen können und solche Regelungen von Einzelfällen Auswirkungen auf die anderweitige Umsetzung von Vorschriften haben können.

Die mit Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids ausgesprochene Verpflichtung der Antragstellerin ist entgegen ihrer Auffassung auch nicht deshalb mit der Folge der Nichtigkeit tatsächlich unmöglich, weil sie nicht die notwendigen Kenntnisse hätte, um die Programme der EVU, die bereits Zugang zum Rangierbahnhof Ingolstadt Nord haben, im Hinblick auf eine Optimierung und Verdichtung deren Betriebs zwecks Schaffung freier Kapazitäten in dieser Serviceeinrichtung zu überprüfen. Ein solches Vorgehen wird nämlich in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids ausweislich des Tenors nicht verlangt, sondern stellt lediglich eines von mehreren möglichen Mitteln dar, um die in dieser Ziffer allein ausgesprochene Verpflichtung, der Beigeladenen ein Angebot zu unterbreiten, umzusetzen. Damit ist allenfalls die Frage der Verhältnismäßigkeit, nicht aber der tatsächlichen Unmöglichkeit betroffen.

Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids ist ferner entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht in Bezug auf den zeitlichen Umfang eines zu unterbreitenden Vertragsangebots unbestimmt. Dabei geht es allein um die Frage, ob ein Gleis der von der Verfügung in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids umschriebenen Qualität der Beigeladenen rund um die Uhr oder nur tageszeitlich eingeschränkt anzubieten ist. Aus der Begründung des Bescheids geht mit noch hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots verpflichtet wird, das zu einer Nutzung eines oben näher umschriebenen Gleises für sieben Tage in der Woche rund um die Uhr gelten soll. Denn auf Seite 7 des angefochtenen Bescheids führt die BNetzA unter Ziffer 5 sämtliche von der Beigeladenen für tauglich erachteten Varianten auf, die, wenn auch unterschiedliche Gleise des Rangierbahnhofs Ingolstadt Nord betreffend, alle auf eine "durchgehende" Nutzung mindestens eines Gleises, also auf eine 24stündige Nutzbarkeit an jedem Tag der Woche gerichtet sind. Da auf Seite 23 unter dem Unterpunkt b) aa) bzw. auf Seite 25 Absatz 4 des Bescheids weiter ausgeführt wird, der Antrag der Beigeladenen richte sich auf eine unbegrenzte Nutzung bzw. der Tenor entspreche dem geringsten Nutzungsbegehren der Beigeladenen, erstreckt sich die in Ziffer 1 ausgesprochene Verpflichtung der Antragstellerin auf ein der Beigeladenen zu unterbreitendes Vertragsangebot, das in zeitlicher Hinsicht eine 24stündige Nutzbarkeit an jedem Tag der Woche umfasst. Dass dies für die Beteiligten auch ohne weiteres ersichtlich war, ergibt sich darüber hinaus aus den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 11.4.2012, wo sie auf Seite 7 unten ausführt, der Antrag der Beigeladenen habe sich auf einen "Nutzungszeitraum von 24 h täglich" bezogen. Die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 führt ebenfalls in ihrem Schriftsatz vom 11.4.2012 auf Seite 27 unter dem Punkt 4.a. aus, der Antrag der Beigeladenen habe sich auf den Zugang zu Gleisen mit bestimmten Parametern "für einen Zeitraum von 24 Stunden pro Tag" bezogen.

Aus diesem Grund kann hier offen bleiben, bis zu welchem Verfahrensstadium Varianten eines ursprünglich von einem ZB gestellten Antrags für das Verfahren nach § 14f AEG rechtlich berücksichtigt werden dürfen.

Offen bleiben kann hier, ob Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids deshalb rechtswidrig ist, weil § 14f Abs. 3 AEG möglicherweise nicht nur hinsichtlich der in Nrn. 1 und 2 genannten Varianten, sondern auch bezüglich des Entschlusses, überhaupt einen Verwaltungsakt zu erlassen, der BNetzA ein Ermessen einräumt,

verneinend: Kramer in: Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, Systematische Sammlung mit Erläuterung der deutschen, europäischen und internationalen Vorschriften, Loseblatt-Kommentar, Band I (Stand: 31.12.2011), A 4.1, § 14f AEG zu Abs. 3, Rdnr.13; wohl auch: Gerstner in: Hermes/Sellner (Hrsg.), Beck'scher AEG-Kommentar (2006), § 14f Rdnr. 47,

das diese aber ausdrücklich nicht ausgeübt hat. Für eine Ermessenseinräumung,

so wohl BGH, Urteil vom 18.10.2011 - KZR 18/10 -, N&R 2012, 43 ("kann"),

könnte indes sprechen, dass der Wortlaut nur scheinbar zu einer gebundenen Entscheidung ermächtigt, weil er - anders als § 14f Abs. 2 Sätze 1 und 4 AEG - nicht das Verb "können" enthält. Der Wortlaut dieser Vorschrift ist aber deshalb offen und auslegungsbedürftig, weil er - anders als § 14f Abs. 2 Sätze 3, 5 und 6 AEG - auch weder davon spricht, dass etwas zu unternehmen "ist" noch eine Handlung oder Entscheidung zu erfolgen "hat". Aus der Systematik der Gesetzesvorschriften könnte sich hingegen ergeben, dass auch die Ermächtigung des § 14f Abs. 3 AEG der Regulierungsbehörde Ermessen einräumt. Denn sämtliche anderen Handlungsbefugnisse eröffnen der BNetzA einen Ermessensspielraum. Das ist sowohl bei § 14c Abs. 1, § 14e Abs. 1 und § 14f Abs. 1 AEG der Fall. Soweit § 14f Abs. 2 AEG Verpflichtungen ausspricht, erstrecken sich diese ausschließlich auf Verfahrensvorschriften, die den Antragsteller (bezüglich der einzuhaltenden Frist gemäß § 14f Abs. 2 Satz 3 AEG) oder die Regulierungsbehörde (bezüglich der Aufforderung zur Auskunftserteilung und der Entscheidungsfrist gemäß § 14f Abs. 2 Sätze 5 und 6 AEG) betreffen. Für eine Ermessenseinräumung durch § 14f Abs. 3 AEG spricht auch, dass, wenn das zeitlich engeren Bindungen unterliegende Verfahren der Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG der Regulierungsbehörde ein Ermessen einräumt, dies erst recht für die nachträgliche Kontrolle gelten muss, weil ein - im Vergleich zum Stadium einer Vorab-Kontrolle - längerer Zeitablauf eine höhere Wahrscheinlichkeit für bereits getroffene Dispositionen, insbesondere für vom EIU bereits mit Dritten geschlossenen Verträgen birgt, weshalb in bereits bestehende rechtliche Verhältnisse und damit in die Privatautonomie,

vgl. schon zu § 14 Abs. 5 AEG a.F.: Wittenberg/Heinrichs/ Mittmann/ Zwanziger, Kommentar zum Allgemeinen Eisenbahngesetz (2004), § 14 Rdnr. 25,

eingegriffen wird. Solche mehrpoligen Verhältnisse können indes besser im Rahmen von auch die Zweckmäßigkeit berücksichtigenden Ermessensentscheidungen als durch gebundene Entscheidungen gehandhabt werden, obwohl auch letztere, etwa im Rahmen offener Rechtsbegriffe, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten müssen. Die selben Erwägungen gelten auch vor dem Hintergrund, dass § 14f Abs. 2 AEG die Regulierungsbehörde, die von Amts wegen handelt, anders als ZB, die ein Vorgehen nach § 14f Abs. 2 AEG beantragen, keinen Fristen unterwirft, wie oben bereits ausgeführt worden ist.

Dieses Ergebnis dürfte sich auch nach der historischen Auslegung ergeben, die sich an den Gesetzesmaterialien orientiert. Solche fehlen zwar für die §§ 14c, 14d, 14e und 14f AEG, weil diese Vorschriften bzw. ihre endgültige Fassung erst aufgrund der Beratungen im angerufenen Vermittlungsausschuss zustande kamen, wozu es indes keine Begründung in den Gesetzgebungsmaterialien gibt.

Vgl. Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften seitens der Bundesregierung (RegE) vom 10.06.2004, BT-Drucks. 15/3280; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 01.12.2004, BT-Drucks. 15/4419; Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 16.03.2005, BT-Drucks. 15/5122.

Jedoch entspricht § 14f Abs. 3 AEG - bis auf die Bezeichnung der Regulierungsbehörde - wörtlich dem von der Bundesregierung als Entwurf vorgelegten, nicht als Gesetz umgesetzten Entwurf eines § 14a Abs. 2 Satz 7 AEG, zu dem die

Begründung des RegE a.a.O. S. 19

allein ausführt: "Die Vorschrift präzisiert den bisherigen § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG." Diese Vorschrift lautete: "Kommt eine Vereinbarung nach Absatz 4 (Anmerkung der Kammer: zu Einzelheiten des Zugangs, vgl. die bereits oben dargestellte Rechtslage) nicht zustande, so entscheidet auf Antrag eines der beteiligten Unternehmen das Eisenbahn-Bundesamt (Anmerkung der Kammer: als nach damaligem Recht zuständige Regulierungsbehörde)." Satz 3 bestimmte: "Das Eisenbahn-Bundesamt trifft seine Entscheidung innerhalb einer Frist von sechs Wochen beginnend mit der Antragstellung." Dieser Vorgänger-Vorschrift des § 14f Abs. 3 AEG sind keine Anhaltspunkte für eine gebundene Entscheidung zu entnehmen,

Wittenberg/Heinrichs/Mittmann/Zwanziger a. a. O. § 14 Rdnr. 25 sprechen davon, dass das (damals noch als Regulierungsbehörde zuständige) Eisenbahn-Bundesamt mit vertragsersetzender Wirkung entscheiden "kann"; das ist allerdings auch in Rdnr. 20 zu § 14 Abs. 3a AEG a.F. der Fall),

wohingegen gemäß der Vorschrift des (nach der oben dargestellten Systematik des allgemeinen Eisenbahngesetzes a.F. allein die grundsätzliche Zugangsverweigerung erfassenden) § 14 Abs. 3a Satz 1 AEG a.F. das Eisenbahn-Bundesamt dem Unternehmen im Rahmen der Eisenbahnaufsicht aufzugeben "hat"(te), die Beeinträchtigung zu unterlassen, wenn ein EIU das Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung einer Eisenbahninfrastruktur beeinträchtigte. Weil der schließlich als § 14f Abs. 3 AEG umgesetzte Entwurf eines § 14a Abs. 2 Satz 7 AEG lediglich der Präzisierung diente, sollte an der Qualität als Ermessensentscheidung nichts geändert werden. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es sich nämlich nicht lediglich um eine Präzisierung, sondern um eine grundlegende Änderung gehandelt, weshalb die Präzisierung sich allein auf die rechtlichen Möglichkeiten bezieht, die der Regulierungsbehörde - im Rahmen einer Ermessensentscheidung - zur Verfügung stehen.

Jedenfalls ist Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids aber deshalb aller Voraussicht nach rechtswidrig, weil die nach alldem hier anzunehmende Entscheidung der Antragstellerin als EIU entgegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 14f Abs. 3 AEG nicht das Recht der Beigeladenen auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur in Form des unter § 2 Abs. 3 i. V. m. Nr. 3c Nr. 4 AEG fallenden Rangierbahnhofs, nämlich in Ingolstadt Nord, beeinträchtigt.

Das folgt entgegen der Meinung der Antragstellerin allerdings nicht bereits daraus, dass die Beigeladene bereits Zugang zum Rangierbahnhof hat, indem ihr dort zwei Gleise zur Verfügung stehen. Denn es kommt auf jeden einzelnen Antrag an, den die Beigeladene hier auf andere Gleise bezogen hat.

Dennoch ist hier das Zugangsrecht der Beigeladenen nicht beeinträchtigt. Das aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG fließende, öffentlich-rechtliche subjektive Teilhaberecht hat in aller Regel keine eigenständige, vom in dieser Vorschrift ebenfalls normierten Diskriminierungsverbot unabhängige Bedeutung.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 4.12.2009 - 18 K 4918/07 -, N & R 2010, S. 111.

Das Diskriminierungsverbot ist hier aber deshalb nicht verletzt, weil der Rangierbahnhof Ingolstadt Nord keine Kapazität mehr hat, zu deren Zuweisung an die Beigeladene die Antragstellerin durch Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids verpflichtet worden ist. Denn diese Verpflichtung bezieht sich auf eine durchgehende Nutzungsmöglichkeit, wie oben erläutert worden ist. Es gibt in der genannten Serviceeinrichtung aber keine freie Kapazität mehr in Bezug auf ein durchgehend nutzbares Gleis, weil alle dortigen Gleise - außer den von der Beigeladenen bereits gemieteten Gleisen 41 und 202 - bereits an die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 im Rahmen von Mietverträgen vergeben wurden und von dieser - zumindest auch - selbst genutzt werden. Davon geht bereits die BNetzA für sämtliche Gleise außer dem Gleis 13 selbst aus, wie ihren Ausführungen zu den Gleisen 31 bis 40, 210 und 11 bis 12 auf Seite 14 unten bis Seite 19 unten des angefochtenen Bescheids zu entnehmen ist. Von der zumindest zeitweiligen eigenen Nutzung durch die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 geht die Antragsgegnerin aber auch hinsichtlich des Gleises 13 aus, wie ihren Ausführungen auf Seite 8 unter den Punkten 7 bis 9 und auf Seite 13 unten des angefochtenen Bescheids zu entnehmen ist und wie sie auf Seite 16 Mitte ihres Schriftsatzes vom 17.4.2012 ("in rechtliche(r) Hinsicht fast nicht genutzt"; Hervorhebung durch die Kammer) zu entnehmen ist. Das Fehlen einer ganztätig freien Kapazität steht in tatsächlicher Hinsicht der auf eine durchgehende Nutzbarkeit gerichteten Verpflichtung durch Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids entgegen.

Allerdings hat die Antragstellerin als EIU im Rahmen des § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV die Anträge auf Zugang zu der Serviceeinrichtung nicht allein nach ihrer Form auf dem Papier (oder auf einem anderen Speichermedium) zu beurteilen und entgegen ihrer Ansicht auch keine rein passive Stellung im Zuweisungsverfahren. Vielmehr hat sie zunächst die Anträge auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen, um der aus § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG folgenden und auch ein Wirtschaftsunternehmen (im gebotenen, auch seine wirtschaftlichen Interessen berücksichtigenden, Umfang) verpflichtenden effektiven Umsetzung der in § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV niedergelegten Verpflichtung, soweit wie möglich jedem Antrag stattzugeben, Genüge zu tun. Eine noch darüber hinausgehende - wenn auch ebenfalls die wirtschaftlichen Interessen und die privatrechtliche Stellung des EIU berücksichtigende - Pflicht zur Förderung ergibt sich aus der in den Verordnungsmaterialien niedergelegten Motivation des Verordnungsgebers, worauf die Antragstellerin mit Recht hinweist. Da der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass § 10 Abs. 5 EIBV der Regelung für Schienenwege in § 9 Abs. 3 EIBV entspricht,

vgl. Begründung zu dem in Art. 1 der Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 15.4.2005 zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften enthaltenen § 10 EIBV (VO-Begr.), BR-Drucks. 249/05, S. 46,

ist dessen Zweck auch für die Serviceeinrichtungen rechtlich relevant. Dazu hat der Verordnungsgeber in der

VO-Begr. a. a .O. S. 43,

ausgeführt: "Der Betreiber der Schienenwege hat auf die bestmögliche Nutzung der Schienenwegkapazität hinzuwirken."

Eine aktive Förderungspflicht, allerdings ohne Eingriffskompetenzen in bestehende Rechte seiner Vertragspartner, hat hier die Antragstellerin auch deshalb, weil ihr als EIU, das zugleich Schienenwege und Rangierbahnhof betreibt, besondere Pflichten auferlegt sind. So sieht § 10 Abs. 4 Satz 1 EIBV vor, dass für den Fall, dass Leistungen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV nicht vom Betreiber der Schienenwege des überwiegend genutzten Schienenwegs angeboten werden, dieser bemüht sein muss, die Erbringung dieser Leistungen zu vermitteln. Dann gilt erst recht, dass das EIU im Rahmen seiner gesetzlich vorgegebenen Möglichkeiten und des ihm Zumutbaren aktiv um ein Angebot an einen ZB bemüht sein muss, wenn solche Leistungen in der eigenen Serviceeinrichtung grundsätzlich erbracht werden. Dieser Grundgedanke gilt, weil er im Rahmen des § 10 EIBV verankert ist, auch für Serviceeinrichtungen, bei denen die Benutzung im Vordergrund steht und Leistungen nachrangig sind, wie es häufig bei Rangierbahnhöfen der Fall ist. Diese Förderungspflicht des EIU gilt mangels einer durch die EisenbahninfrastrukturBenutzungsverordnung vorgenommenen Eingrenzung auf bestimmte Konstellationen nicht nur für den Fall konfligierender Anträge, sondern auch dann, wenn ein neuer Antrag sich auf eine Infrastruktur richtet, die bereits an einen Dritten vertraglich vergeben worden ist.

Abgesehen davon, dass die Antragstellerin dargelegt hat, eine Plausibilitätskontrolle auch durchzuführen, und dass sie gegen die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 angesichts deren ebenfalls gestellten Eilrechtsschutzantrags keine offensichtlich gesetzlich zulässigen Mittel zwecks Änderung der ihr bereits vertraglich eingeräumten Rechte in der Hand hat, ist weder von der Antragsgegnerin vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 die von ihr gemieteten Gleise im Rangierbahnhof Ingolstadt Nord in rechtsmissbräuchlicher Weise, in kollusivem Zusammenwirken mit der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens oder in rechtlich ähnlich zu beurteilender Weise belegt hat.

Aber selbst wenn dies der Fall wäre und die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens als EIU etwa mangels Plausibilitätskontrolle eisenbahnregulierungsrechtlich rechtswidrig gehandelt hätte, ist zweifelhaft, ob dies zum Erlass eines Verwaltungsakts wie in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids berechtigte. Denn ungeachtet der Fragen, ob es eisenbahnregulierungsrechtlich normierte Maßnahmen eines EIU gegen ein EVU außer dem in § 12 Satz 1 EIBV geregelten Kündigungsrecht gibt, ob Ausnahmen etwa bei offensichtlicher Erfüllung der Voraussetzung der §§ 134 oder 138 Abs. 1 BGB gelten, ob das Ergreifen solcher Maßnahmen gegebenenfalls dem EIU von der Regulierungsbehörde aufgegeben werden könnte und ob dies gegebenenfalls gemäß dem der Behörde ein Ermessen einräumenden § 14c Abs. 1 AEG erfolgen könnte, wäre es für die Antragstellerin jedenfalls ein milderes Mittel, wenn die Antragsgegnerin im Rahmen des § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG unmittelbar auch gegen den bereits vorhandenen Vertragspartner des EIU (hier: die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12) vorginge. Denn die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens wäre dabei einer eigenen Prüfung, welche konkreten Maßnahmen sie gegen ihren (bereits vorhandenen) Vertragspartner ergreift, enthoben und insoweit keiner Schadensersatzpflicht ausgesetzt. Für diese Fälle ist vielmehr die die Regulierungsbehörde unmittelbar ermächtigende Rechtsgrundlage des § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG mit der Eingriffsbefugnis in die Privatautonomie in Form der Änderung bereits geschlossener Verträge geschaffen worden. Für das EVU, das Teile einer Serviceeinrichtung bereits gemietet hat, ist es von der Eingriffsintensität her dagegen unerheblich, ob es aufgrund einer hoheitlichen Verfügung gemietete Infrastruktur aufgeben müsste oder ob dies aufgrund einer (durch die Regulierungsbehörde hoheitlich initiierten) Maßnahme zivilrechtlicher Natur seitens des EIU der Fall wäre.

Da hier die Umsetzung der auf eine durchgehende Bereitstellung eines Gleises gerichteten Ziffer 1 des Bescheids bereits an der jedenfalls zeitweisen tatsächlichen Belegung aller in Betracht kommenden Gleise durch die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 scheitert, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, wie die Beziehungen weiterer EVU, denen die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 den Zugang u.a. zu Gleis 13 des Rangierbahnhofs Ingolstadt Nord entweder aufgrund eines Untermietvertrags oder rein tatsächlich gestattet, zu der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens oder zur Regulierungsbehörde aussehen. Es kommt daher in diesem Verfahren nicht darauf an, dass die Kammer die von den Beteiligten angesprochene Untervermietung bzw. rein tatsächliche Überlassung von Gleisen des Rangierbahnhofs Ingolstadt Nord, u.a. des Gleises 13, seitens der Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 an dritte EVU für eisenbahnregulierungsrechtlich rechtswidrig erachtet. Insoweit führt der von der Antragstellerin vertretene Umkehrschluss aus dem von § 10 Abs. 7 EIBV für Serviceeinrichtungen nicht in Bezug genommenen § 11 Abs. 1 Satz 5 EIBV, wonach Zugtrassen nicht an Dritte übertragen werden dürfen, nicht weiter. Zunächst bedeutet allein die fehlende Verweisung des § 10 Abs. 7 EIBV auf § 11 Abs. 1 Satz 5 EIBV entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht, dass der Verordnungsgeber eine Anwendung dieser Vorschrift (oder auch nur deren Rechtsgedankens) auf die Nutzung von Serviceeinrichtungen bewusst ausschließen wollte. Denn § 10 Abs. 7 EIBV regelt ausschließlich die Abgabe und Ablehnung von Angeboten des EIU zum Abschluss eines Vertrags. Diese Rechtsmaterie wird nur von den Sätzen 1 bis 4 des § 11 Abs. 1 EIBV erfasst. Dagegen bezieht sich § 11 Abs.1 Satz 5 EIBV nach der Natur der dort geregelten Sache auf die Zeit nach erfolgtem Vertragsschluss.

Es ergibt sich aber auch aus der isolierten Betrachtung des § 11 Abs. 1 Satz 5 EIBV kein Umkehrschluss dergestalt, dass jedenfalls zugewiesene (in der Regel gemietete) Kapazitäten in Serviceeinrichtungen seitens EVU an dritte EVU weitergegeben werden dürfen. Denn aus der Systematik des § 10 EIBV, der sich als solcher aus den oben erläuterten Gründen auch nicht mit seinem Abs. 7 zu § 11 Abs. 1 Satz 5 EIBV verhält, und aus dem Zweck des § 10 EIBV ergibt sich ein eigenständiges Verbot des Handels mit bzw. der rein tatsächlichen Überlassung von nicht selbst genutzten Kapazitäten durch ein EVU an dritte EVU. Das gilt schon für den Fall, dass ein EVU bereits bei Antragstellung beim EIU die Überlassung an ein anderes EVU beabsichtigt, unabhängig davon, ob es dies dem EIU anzeigt. Denn gemäß der Vorschrift des das Vergabeverfahren für Serviceeinrichtungen regelnden § 10 Abs. 2 EIBV wird der für die Vergabe von Schienenwegkapazität regelnde § 6 Abs. 1 EIBV entsprechend angewandt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 EIBV müssen aber allein ZB nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 AEG (Unternehmen mit Sitz im Inland, die Güter durch ein EVU befördern lassen wollen) die Zuweisung an ein von ihnen im Zeitpunkt der Antragstellung benanntes EVU beantragen. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 EIBV können ZB nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AEG (die in § 1 Abs. 2 Regionalisierungsgesetz benannten Stellen und die in § 15 Abs. 1 AEG genannten Behörden) die Zuweisung entweder an sich oder auch an ein später zu benennendes EVU beantragen. Diese Vorschriften gelten gemäß § 6 Abs. 1 Satz 4 EIBV auch für die in Anlage 1 Nr. 1 EIBV beschriebenen Leistungen. Weil eine entsprechende Anwendung keine erweiternde Anwendung umfasst, können danach jedenfalls ZB, die EVU sind, bei Antragstellung keine Zuweisung von Kapazität in Serviceeinrichtungen an andere EVU beantragen. Erst recht kann ein EVU bereits selbst angemietete Kapazität in einer Serviceeinrichtung nicht später quasi freihändig anderen EVU überlassen oder untervermieten. Anderenfalls geriert sich ein solches Kapazität vergebendes EVU wie ein EIU. Das widerspricht bereits dem Wortlaut des § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV, wonach die Vergabe von Kapazitäten (allein) durch die EIU stattfinden darf. Anderenfalls würde nämlich auf diese Weise das in § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV normierte Gebot, dass die EIU so weit wie möglich allen Anträgen auf Zugang zu den Serviceeinrichtungen (und auf Erbringung von Leistungen i. S. d. § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV) stattzugeben haben, unterlaufen werden, und damit auch die sich daran anschließende Koordinierungs- und Entscheidungsverfahren gemäß § 10 Abs. 5 und 6 EIBV, ferner die Regelungen zur Abgabe eines Angebots des EIU zum Abschluss einer Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG oder die Ablehnung von Anträgen gemäß § 10 Abs. 7 i. V. m. § 11 Abs. 1 Sätze 1 bis 4 EIBV und damit die daran wiederum anknüpfenden Regulierungsvorschriften der §§ 14d bis 14f AEG.

Eine lediglich teilweise Rechtswidrigkeit der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids unter dem Blickwinkel, dass der Beigeladenen wenigstens eine zeitlich eingeschränkte Nutzung zumindest des Gleises 13 als ein gegenüber einer Antragsablehnung in vollem Umfang milderes Mittel eingeräumt werden könnte, kommt wegen des entgegenstehenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht in Betracht. Ein solches Vorgehen wäre nicht geeignet, um dem Antrag der Beigeladenen stattgeben zu können, der allein die von § 14f Abs. 3 AEG vorausgesetzte Grundlage einer Beeinträchtigung des Zugangsrechts bildet und damit dem Verfahren zugrunde liegt. Die Beigeladene hat nämlich bereits ausweislich der Angaben auf Seite 7 des angefochtenen Bescheids in allen Antragsvarianten vorgegeben, dass sie eine durchgehende Nutzung mindestens eines einseitig angeschlossenen Gleises begehrt. Anderenfalls würde die Antragsgegnerin eine unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen treffen bzw. ersetzen und auf diesem Weg eine Beeinträchtigung des Zugangsrechts erstmals konstruieren.

Die Beseitigung des tatsächlichen Hindernisses in der Gestalt, dass die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 jedenfalls zeitweise wie die anderen ihr von der Antragstellerin dieses Verfahrens vertraglich zugewiesenen Gleise auch das Gleis 13 nutzt, ist der Antragstellerin dieses Verfahrens auch rechtlich nicht möglich. Eine grundsätzlich rechtlich mögliche freiwillige Vereinbarung dergestalt, dass die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 eines der durch sie von der Antragstellerin dieses Verfahrens gemieteten Gleise zugunsten der Beigeladenen räumt, erscheint ausgeschlossen, weil die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 eine solche freiwillige Vereinbarung bereits abgelehnt hat und sie weiterhin ablehnt, wie der auch von ihre eingelegte Widerspruch gegen Ziffer 1 des Bescheids und das auch von ihr gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Ziffer 1 angestrengte Verfahren 18 L 476/12 zeigen.

Eine zwangsweise Räumung eines Gleises, das die von Ziffer 1 des Bescheids umschriebene Qualität aufweist, zugunsten einer ganztätigen Nutzbarkeit durch die Beigeladene zu Lasten der Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 ist der Antragstellerin dieses Verfahrens ebenfalls rechtlich nicht möglich, weil sie anderenfalls die mit der Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 geschlossenen Verträge brechen müsste. Zuweisungen auch zu Serviceeinrichtungen erfolgen indes gemäß § 14 Abs. 6 AEG aufgrund zivilrechtlicher Verträge, weil nach dieser Vorschrift die Vertragsbedingungen zwischen den ZB und den EIU "zu vereinbaren" sind. Eine Grundlage für eine einseitige Vertragsauflösung hält das Eisenbahnrecht - um das es hier allein geht und das der BNetzA als Grundlage eisenbahnregulierungsrechtlichen Handelns allein zur Verfügung steht - in einer Konstellation wie der vorliegenden aber nicht bereit. Das gilt insbesondere hinsichtlich der von der Antragsgegnerin für eine solche rechtliche Möglichkeit gehaltenen Regelungen des § 10 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 und 6 EIBV. Zwar bestimmt § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV, dass die EIU so weit wie möglich allen Anträgen auf Zugang zu den Serviceeinrichtungen (und auf die Erbringung bestimmter Leistungen, um die es hier aber nicht geht) stattzugeben haben. Diese verordnungsrechtliche Pflicht findet aber wie die entsprechende gesetzliche Pflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG ihre Grenze in der gleichrangigen Bestimmung des § 14 Abs. 6 AEG, wonach der Zugang vertraglich zu regeln ist. Danach gilt der zivilrechtliche Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind, soweit keine vereinbarten oder normierten Ausnahmen eingreifen. Setzt die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV lediglich die gesetzliche Pflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG auf der Ebene der Verordnung um, ist sie keine spezialgesetzliche Grundlage für eine einseitige Vertragsaufhebung. Dass sie lediglich die Wiederholung der Verpflichtung aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG ist, ergibt sich aus der Systematik des § 10 EIBV. Denn § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV wird durch § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV ergänzt, wonach ein EIU über (genau) "diese Anträge" (nämlich i. S. d. § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV) nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich entscheiden darf. Daraus wird deutlich, dass § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 2 EIBV keinen anderen Zweck haben, als das Zugangsrecht und das Diskriminierungsverbot umsetzen, die beide in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG enthalten sind. Ein sachlicher Grund für eine Ablehnung eines Antrags ist indes nach dieser vorgegebenen Systematik des Gesetz- und Verordnungsgebers ein bereits mit einem Dritten abgeschlossener Vertrag über dieselbe Kapazität, weil sowohl § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG als auch § 10 Abs. 3 EIBV lediglich ein Teilhaberecht an vorhandener Infrastruktur im Fall freier Kapazität einräumen.

Ebenso wenig bieten die Absätze 5 und 6 des § 10 EIBV dem EIU eine rechtliche Grundlage für die einseitige Aufhebung eines mit einem ZB geschlossenen Vertrags. Denn diese Vorschriften stehen lediglich im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren, das sowohl für das Koordinierungs- als auch für das Entscheidungsverfahren nach dem Wortlaut allein Vorgaben für miteinander konkurrierende "Anträge" macht, nicht aber für Anträge, die mit einem bereits geschlossenen Vertrag konkurrieren, wie die Antragstellerin zu Recht ausführt. Für letztere Konstellation gelten vielmehr allein § 10 Abs. 3 EIBV und die dazu oben erfolgten Ausführungen.

Dass dies auch keine planwidrige Regelungslücke ist, folgt aus § 12 Satz 1 EIBV, wonach das EIU die Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG innerhalb eines Monats nach dem vereinbarten Nutzungsbeginn kündigen kann, soweit das daraus folgende Recht ganz oder teilweise aus Gründen nicht wahrgenommen wird, die der ZB zu vertreten hat. Hat der Verordnungsgeber eine solche eisenbahnrechtliche Aufhebungsmöglichkeit für den Fall nicht genutzter Kapazität (vor)gesehen, kann von einer unbewussten und damit planwidrigen Regelungslücke nicht die Rede sein. Das folgt auch aus dem Umkehrschluss besonderer Regelungen für die Optimierung der Ausnutzung von Schienenwegen, denen die in §§ 16 bis 18 EIBV geregelten Instrumente der Kapazitätsanalyse überlasteter Schienenwege und des Plans zur Erhöhung der Schienenwegkapazität dienen, und aus dem ebenfalls der Optimierung dienenden Anreizsystem, das für Serviceeinrichtungen eigens in § 24 Abs. 1 EIBV, wenn auch nur rudimentär, geregelt ist.

Aus diesen Gründen kann den Regelungen in § 10 Abs. 3, 5 und 6 EIBV entgegen der Meinung der Antragsgegnerin kein Gebot zur nachträglichen Optimierung bereits geschlossener Verträge entnommen werden. Ein solches System geht über das verordnungsrechtlich geregelte Zuweisungsverfahren samt der daraus erwachsenden Förderungspflicht und über die sonstigen der Optimierung dienenden Vorschriften hinaus, weil es eine Pflicht zu einem besonderen Betriebsmanagement mit Auswirkungen auf Vertragspartner aufstellt. Ein solcher Eingriff in die Privatautonomie und in die sowohl den EIU als auch den EVU zukommende, in Art. 87e Abs. 3 GG verankerte Unternehmerfreiheit bedürfte gemäß dem in Art. 20 Abs. 3 GG sowie in Art. 20 Abs. 1 und 2 GG wurzelnden Rechtsstaats- und Demokratieprinzip einer ausdrücklichen Normierung zumindest seitens des mittelbar demokratisch legitimierten Verordnungsgebers, wenn nicht sogar des demokratisch legitimierten Gesetzgebers.

Aus der Anwendung der von der Antragstellerin aufgestellten Klausel 3.3.4 Satz 2 Buchstabe b) NBS 2012 folgt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nichts anderes. Danach wird die Antragstellerin auf der Grundlage der durch den Hauptnutzer angezeigten Nutzungszeiten mit anderen EVU/ZB als dort so bezeichneten Nebennutzern Einzelnutzungsverträge abschließen, soweit der Hauptnutzer freie Kapazitäten anzeigt. Hauptnutzer sind nach Klausel 3.3.4 Satz 1 SNB 2012 EVU/ZB, die Partner laufender Nutzungsverträge sind. Die danach wegen des über sämtliche anderen Gleise als den von der Beigeladenen genutzten Gleisen 41 und 202 bereits abgeschlossenen Nutzungsvertrags als Hauptnutzerin anzusehende Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 hat jedoch weder angezeigt, dass sie freie Kapazitäten im - hier aufgrund der Verpflichtung zum Angebot eines durchgehend benutzbaren Gleises - allein interessierenden Umfang einer durchgehenden Nutzbarkeit hat, noch ist dies aus den Gleisbelegungsplänen oder, wie bereits oben erläutert worden ist, unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten ersichtlich.

An diesem Ergebnis ändert auch Klausel 3.3.4 Satz 2 Buchstabe a) NBS 2012 nichts. Danach wird die Antragstellerin auf der Grundlage der durch den Hauptnutzer angezeigten Nutzungszeiten mit anderen EVU/ZB als Nebennutzern Einzelnutzungsverträge abschließen, soweit der Hauptnutzer eine Nutzung anzeigt, die keine notwendige Folge einer vereinbarten Zugtrasse im Sinne der Klausel 3.3.3 NBS 2012 ist, wenn die beabsichtigte Nutzung des Nebennutzers notwendige Folge einer vereinbarten Zugtrasse ist. Eine solche Nutzung, die keine notwendige Folge einer vereinbarten Zugtrasse ist, hat die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 aber weder angezeigt noch durch ihre Gleisbelegungspläne offenbart. Die notwendige Folge einer vereinbarten Zugtrasse ist gemäß Klausel 3.3.3 Satz 2 Buchstabe a) Satz 1 NBS 2012 in der Regel dann gegeben, wenn die Nutzung einer Serviceeinrichtung im unmittelbaren zeitlichen oder sachlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung einer bestimmten Zugtrasse erfolgt oder die Serviceeinrichtung für die planmäßige Erfüllung von Betriebsprogrammen zum Zwecke der Zugauflösung, Zugbildung und den dafür notwendigen Rangierbewegungen genutzt wird. Nach Klausel 3.3.3 Satz 2 Buchstabe a) Satz 2 SNB 2012 hat das EVU/ZB darzulegen, ob und warum seine Nutzung die notwendige Folge einer vereinbarten Zugtrasse ist, wenn die Nutzung 24 Stunden überschreitet. Danach kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Nutzung insbesondere des Gleises 13 durch die Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 keine notwendige Folge einer vereinbarten Zugtrasse ist. Denn sie stellt täglich Waggons eines täglich über vereinbarte Trassen im Rangierbahnhof eintreffenden Zugs auf dem Gleis 13 ab. Damit dürfte sie in der Regel nicht die in Klausel 3.3.3 Satz 2 Buchstabe a) Satz 2 NBS 2012 angesprochene 24stündige Nutzung dieses Gleises überschreiten, weshalb für sie die aus dem Zusammenspiel von Sätzen 1 und 2 der Klausel 3.3.3 Satz 2 Buchstabe a) NBS 2012 folgende Vermutung einer notwendigen Folge einer vereinbarten Trasse gilt. Außerdem ist ersichtlich, dass sie dieses Gleis nicht nur in unmittelbarem zeitlichen, sondern auch sachlichen Zusammenhang mit der vereinbarten Trasse nutzt, weil diese letztlich zum über den Rangierbahnhof erreichbaren Anschließer führt, dessen Versorgung bzw. Entsorgung ihre Züge und Waggons einschließlich der damit verbundenen Zugauflösung und -bildung sowie Rangierbewegungen auch auf Gleis 13 dienen. Soweit die Antragsgegnerin meint, dass die Rangier- und Abstellbewegungen der Waggons und Züge der Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12 auch ohne das Gleis 13 stattfinden könnten, geht sie von einem Begriff der Notwendigkeit aus, der sich nicht an der in diesem Zusammenhang einschlägigen Definition der von der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens aufgestellten NBS 2012 orientiert, sondern wiederum an einer darüber hinaus gehenden Optimierung der Betriebsabläufe der Antragstellerin des Verfahrens 18 L 476/12, wofür indes nach den obigen Erläuterungen mangels einer darauf ausgerichteten Rechtsgrundlage kein Raum ist.

Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids stellt sich unabhängig von den genannten Gründen auch deshalb als rechtswidrig dar, weil sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Denn diese Verfügung zielt auf eine Stattgabe des Antrags der Beigeladenen ab, die aber in jeder Variante im Gegenzug ihr bereits genutztes Gleis 202 zur Verfügung stellen würde. Das hat im Tenor des Bescheids aber mit der Folge keine Berücksichtigung gefunden, dass sogar über die für die Umsetzung der Antragsvarianten der Beigeladenen erforderliche Einschränkung der unternehmerischen Freiheit der Antragstellerin hinaus diese in ihrer Freiheit beschränkt wird. Dass dies etwa im Hinblick auf verschiedene Kombinationsmöglichkeiten zwecks Umsetzung einer der Antragsvarianten der Beigeladenen als milderes Mittel angesehen werden könnte, ist angesichts der von der Beigeladenen deutlich verneinten Notwendigkeit der Beibehaltung des Gleises 202 zu verneinen.

Aus diesen Gründen ist auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die auf der sofortigen Vollziehbarkeit der in Ziffer 1 des Bescheids ausgesprochenen Verpflichtung aufbauende Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 des Bescheids anzuordnen. Deshalb bedarf es keiner Erörterung, ob die Zwangsgeldandrohung für jeden Fall der teilweisen Nichterfüllung der der Antragstellerin durch Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids auferlegten Verpflichtung gelten soll, was gegebenenfalls darunter zu verstehen ist und ob die Zwangsgeldandrohung mangels Klarheit insoweit nichtig ist oder ob bei ihrer Wirksamkeit der Vergleich zur Androhung eines betragsmäßig gleich hoch angesetzten Zwangsgelds für den Fall der vollständigen Nichterfüllung der mit Ziffer 1 des Bescheids auferlegten Verpflichtung dazu führt, dass die Zwangsgeldandrohung - jedenfalls für die Fälle der teilweisen Nichterfüllung der Verpflichtung aus Ziffer 1 - wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zumindest rechtswidrig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin oder der Staatskasse aufzuerlegen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

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