Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 18 K 2771/10

Tenor

Ziffer 4 des Bescheides vom 17.11.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.04.2010 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Im Oktober 2009 teilte die Klägerin der Bundesnetzagentur (im Folgenden: BNetzA) mit, dass sie eine Herausnahme ihres betrieblich-technischen Regelwerkes aus den Schienennetz-Benutzungsbedingungen (im Folgenden: SNB) und Benutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (im Folgenden: NBS) 2011 beabsichtige. Die BNetzA leitete daraufhin ein Vorabprüfungsverfahren nach § 14 e Abs. 1 Nr. 4 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (im Folgenden: AEG) ein.

Mit Bescheid vom 17.11.2009 widersprach die BNetzA der Herausnahme des betrieblich-technischen Regelwerks aus den Anlagen zu den SNB und NBS mit den in Ziffern 1 bis 4 des Bescheidtenors enthaltenen Maßgaben. In Ziffer 2 des Bescheides widersprach die BNetzA der Herausnahme der Anlage 4 der SNB (Zusatzbestimmungen für grenzüberschreitende Bahnstrecken), soweit diese Inhalte aufweist, die nach ihrer Rechtsauffassung als Pflichtinhalte der SNB anzusehen sind. In Ziffer 3 des Bescheides widersprach die BNetzA u.a. der Änderung von Ziffer 2.3.4. Abs. 1 des Hauptteiles der SNB ("Zusatzbestimmungen für grenzüberschreitende Bahnstrecken sind im Internet im Downloadbereich .. zusammengestellt") insoweit, als es sich bei den Zusatzbestimmungen nach ihrer Rechtsauffassung um Pflichtinhalte der SNB handelt. In Ziffer 4 des Bescheides widersprach die BNetzA den beabsichtigten Änderungen der Anlage 3 der NBS hinsichtlich der Herausnahme der Regelwerke bzw. Regelwerksteile aus den NBS im gleichem Umfang wie im Tenor zu Ziffer 1 des Bescheides. Zur Begründung führte die BNetzA im Wesentlichen aus, das betrieblich-technische Regelwerk gehöre zu den Pflichtinhalten der SNB gemäß § 4 Abs. 2 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (im Folgenden: EIBV), weil es sich um Angaben im Sinne der Anlage 2 der EIBV, nämlich um Angaben zur Art des Schienenweges und um Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg handele. Zu den Zugangsbedingungen im Sinne der Anlage 2 Nr. 1 der EIBV gehörten alle Angaben, die für die betriebswirtschaftliche Entscheidung erforderlich seien, ob ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (im Folgenden: EVU) mit dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen (nachfolgend: EIU) einen Vertrag abschließe oder nicht. Das betrieblich-technische Regelwerk enthalte überdies von der Klägerin einseitig vorgegebene Pflichten, die von den EVU während der Durchführung der Zugfahrt einzuhalten seien, mithin Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Benutzung der Zugtrassen, die ebenfalls Pflichtbestandteil der SNB nach § 4 Abs. 2 EIBV seien. Auch handele es sich teilweise um der Betriebssicherheit der Eisenbahninfrastruktur dienende Bestimmungen, die gemäß § 14 Abs. 6 AEG nach Maßgabe der EIBV zu vereinbaren und damit als Pflichtbestandteil in die SNB aufzunehmen seien, auch wenn sich dies nicht aus der (dem AEG) nachrangigen EIBV explizit ergebe. Zu dem Widerspruch in Ziffer 4 des Bescheides hinsichtlich der beabsichtigten Änderung von Anlage 3 der NBS führte die BNetzA im Wesentlichen aus, dass die beabsichtigte Herausnahme des betrieblich-technischen Regelwerkes aus den NBS gegen § 14 Abs. 6 AEG und gegen § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV verstoße. Hinsichtlich des beanstandeten betrieblich-technischen Regelwerkes handele es sich nicht nur um Pflichtinhalte der SNB, sondern gleichermaßen um Pflichtinhalte der NBS. Eine einheitliche rechtliche Bewertung sei bereits deshalb geboten, weil das Regelwerk die Eisenbahninfrastruktur der Klägerin im Ganzen erfasse und überdies in einem exakten Gleichklang für Schienenwege sowie für Serviceeinrichtungen zur Anwendung komme. Daran müsse die Klägerin sich festhalten lassen.

Gegen den Bescheid erhob die Klägerin mit Schreiben vom 23.11.2009 Widerspruch.

Am 04.12.2009 beantragte die Klägerin beim erkennenden Gericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 17.11.2009. Diesen Antrag lehnte das erkennende Gericht mit Beschluss vom 18.12.2009 - 18 L 1846/09 - ab. Mit Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 - ordnete das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen unter Änderung des Beschlusses der erkennenden Kammer die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an.

Mit Widerspruchsbescheid vom 09.04.2010 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück.

Am 06.05.2010 hat die Klägerin Klage erhoben.

Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, dass hinsichtlich ihrer Regelwerke zwischen netzzugangsrelevanten und betrieblich-technischen Regelwerken zu differenzieren sei. Das netzzugangsrelevante - und damit auch nach Ansicht der Klägerin in die SNB aufzunehmende - Regelwerk umfasse nur die Voraussetzungen für den eigentlichen Zugang zur Infrastruktur. Das betrieblich-technische Regelwerk beziehe sich demgegen-über auf Regelungen, die die Abwicklung des Vertragsverhältnisses beträfen. Die Klägerin habe im Nachgang zu dem bereits gewährten Zugang im Zuge der Erfüllung ihrer Sicherheitspflichten darauf zu achten, dass die Durchführung des gewährten Zugangs den gesetzlichen Vorschriften und den anerkannten Regeln der Technik entsprechend erfolge. Diese gesetzlichen Vorschriften und anerkannten Regeln der Technik fänden ihren Ausdruck in dem betrieblich-technischen Regelwerk der Klägerin, das ein einheitliches Betriebsverfahren sicherstelle.

Das betrieblich-technische Regelwerk gehöre zu den für die Durchführung des Verkehrs erforderlichen Informationen und sei den Zugangsberechtigten diskriminierungsfrei als Pflichtleistung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV i.V.m. Anlage 1 Nr. 1 lit d EIBV zur Verfügung zu stellen. Die Pflichtleistungen seien mit dem Trassenpreis abgegolten und würden den Zugangsberechtigten nicht gesondert in Rechnung gestellt. Änderungen des betrieblich-technischen Regelwerks könnten über ein Informations- oder Stellungnahmeverfahren erfolgen. Die Klägerin sei nicht an das strenge Änderungsregime des § 4 Abs. 4 EIBV gebunden.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 17.11.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.04.2010 mit Ausnahme von Ziffer 3, zweiter und dritter Unterpunkt (betreffend die Einfügung eines letzten Absatzes in Ziffern 3.4.2.3. und 8.4.7.3) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihre bisherigen Ausführungen in den beiden streitgegenständlichen Bescheiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 18 L 1846/09 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat nur teilweise Erfolg.

Der Bescheid vom 17.11.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.04.2010 ist hinsichtlich Ziffer 4 des Bescheidtenors rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Im Übrigen, also hinsichtlich Ziffer 1 bis 3 des Bescheidtenors, sind die beiden streitgegenständlichen Bescheide, soweit sie angefochten worden sind, rechtmäßig.

Ermächtigungsgrundlage für Ziffer 1 bis 4 des Bescheides vom 17.11.2009 ist § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Danach kann die Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG der beabsichtigten Neufassung oder Änderung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen und von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen widersprechen, soweit die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Solche Vorschriften finden sich vor allem in §§ 14 bis 14f AEG und in der EIBV. Die Anwendung dieser Ermächtigungsgrundlage setzt nicht voraus, dass zu einem Verstoß gegen eine solche Vorschrift des Eisenbahnrechts die Verletzung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG hinzukommt. Die Ermächtigungsgrundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG enthält insoweit keine weiteren ungeschriebenen Vor-aussetzungen.

OVG NRW, Urteile vom 17.6.2010 - 13 A 2557/09 -, DVBl 2010, 1173 und vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, N&R 2011, 52; VG Köln, Urteil vom 20.08.2010 - 18 K 3807/07-.

1) Ausgehend hiervon begegnet der Widerspruch der BNetzA in Ziffer 1 des Bescheides gegen die Herausnahme des betrieblich-technischen Regelwerkes aus der Anlage 2 der SNB der Klägerin in dem im Bescheidtenor angegebenen Umfang keinen rechtlichen Bedenken.

Die Herausnahme des betrieblich-technischen Regelwerkes aus der Anlage 2 der SNB der Klägerin verstößt gegen § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV und damit gegen eine Vorschrift des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Das betrieblich-technische Regelwerk ist in dem hier beanstandeten Umfang Pflichtinhalt der SNB und darf deshalb nicht aus den SNB herausgenommen werden. Auch das insoweit ausgeübte Ermessen der BNetzA begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV müssen die SNB mindestens die in Anlage 2 festgelegten und die sonst nach der EIBV vorgeschriebenen Angaben (sogenannte SNB i.e.S.) sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Benutzung der Zugtrassen enthalten. SNB sind in ihrer Gesamtheit als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB zu qualifizieren.

BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 6 C 17.10 - Rdnr. 28 des amtlichen Umdrucks.

In dem hier beanstandeten Umfang handelt es sich bei dem betrieblich-technischen Regelwerk der Klägerin entweder um SNB i.e.S., nämlich soweit es sich um Inhalte nach Anlage 2 EIBV handelt - die Kammer folgt insoweit nicht dem engen Zugangsbegriff des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

Urteile vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, a.a.O. und vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, a.a.O. und Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -, Juris,

sondern geht nach wie vor davon aus, dass zugangsrelevant i.S.d. Anlage 2 Nr. 1 EIBV auch Inhalte sind, die sich auf die Abwicklung des Vertragsverhältnisses beziehen, sofern sie die betriebswirtschaftliche Entscheidung des Zugangsberechtigten, Anträge auf Zuweisung von Trassen zu stellen, beeinflussen,

vgl. Beschluss vom 16.12.2010 - 18 L 1830/10 -, Juris,

- oder im übrigen jedenfalls um (sonstige) AGB für die Benutzung der Zugtrassen (= sogenannte SNB i.w.S.).

Das betrieblich-technische Regelwerk stellt eine Sammlung von technischen Vorgaben, Verhaltensanweisungen und ähnlichen Informationen dar, die bei der Benutzung des Schienennetzes der Klägerin zu beachten sind. Die Inhalte sind einseitig vorgefertigt und werden in der Praxis nicht zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt. Dieses Regelwerk wurde in seiner ursprünglichen Form von der Deutschen Bundesbahn geschaffen, um u.a. ihrer Pflicht zur sicheren Betriebsführung aus § 4 Bundesbahngesetz nachzukommen. Handelte es sich ursprünglich um interne Verwaltungsvorschriften bzw. Dienstvorschriften, die von den Beschäftigten der Deutschen Bundesbahn einzuhalten waren, so geht es nunmehr um ein nichtstaatliches privates Regelwerk, das von Dritten beachtet und eingehalten werden muss.

Weil das betrieblich-technische Regelwerk grundsätzlich gegenüber allen Nutzern des Schienennetzes verbindlich gelten soll, jedoch weder Gesetz noch Rechtsverordnung ist, kann es grundsätzlich nur durch eine privatrechtliche Vereinbarung Geltung erlangen. Dem kann die Klägerin auch nicht erfolgreich entgegenhalten, dass die EVU schon gemäß § 4 AEG zur Einhaltung ihres betrieblich-technischen Regelwerks verpflichtet seien, weil es sich insoweit um Sicherheitsvorschriften im Sinne dieser Vorschrift handele und diese deshalb zur Gewährleistung einheitlicher Verfahrensabläufe nicht noch einer Einbeziehung in das Vertragsverhältnis z.B. in Form von AGB bedürften.

Zwar erfüllt die Klägerin dadurch, dass sie ein Regelwerk für die Benutzung ihrer Infrastruktur erstellt und für dessen einheitliche Beachtung durch die EVU Sorge trägt, selbst ihre Sicherheitspflicht aus § 4 AEG. Dies bedeutet aber nicht im Umkehrschluss, dass allein schon deshalb das Regelwerk der Klägerin die öffentlich-rechtliche Pflicht der EVU im Sinne des § 4 AEG konkretisiert und deshalb von diesen zwingend zu beachten ist: Private Regelwerke sind nicht per se öffentlich-rechtliche Sicherheitsvorschriften im Sinne des § 4 AEG, sondern bedürfen hierfür einer besonderen Legitimation. Sie bedürfen entweder einer Inkorporierung in bestehendes Recht - was hier nicht geschehen ist - oder einer Verweisungsnorm, z.B. in Gestalt einer Bezugnahme auf den "Stand der Technik", wie es in § 2 Abs. 1 Satz 2 EBO der Fall ist.

Hermes/Schweinsberg, in: Hermes/Sellner, Beck'scher AEG-Kommentar (2006), § 4 Rdnr. 41f.

Dass es sich bei dem betrieblich-technischen Regelwerk in dem von der BNetzA bean-standeten Umfang ausschließlich um anerkannte Regeln der Technik im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 EBO handelt, hat auch die Klägerin nicht behauptet. Soweit das Regelwerk der Klägerin keine anerkannten Regeln der Technik enthält, sondern lediglich bloße Verhaltensvorgaben oder Informationen, bedürfen diese zur Erlangung einer Verbindlichkeit deshalb sowieso einer vertraglichen Einbeziehung. Enthält das Regelwerk der Klägerin anerkannte Regeln der Technik, gestattet allerdings § 2 Abs. 2 EBO ein Abweichen von den anerkannten Regeln, soweit tatsächlich die Einhaltung desselben Sicherheitsniveaus nachgewiesen wird. Die Entscheidung, wie die gebotene Sicherheit erreicht wird, nämlich mittels anerkannter Regeln der Technik oder nachweislich gleich geeigneter Lösungen, obliegt dabei dem aus § 4 AEG bzw. § 2 EBO Verpflichteten, also den EVU selbst z.B. in Bezug auf ihre Fahrzeuge. Das liefe dem Willen der Klägerin jedoch erkennbar zuwider, denn es geht ihr ersichtlich darum, die Geltung einheitlicher Sicherheitsvorschriften zu erreichen. Eine mögliche Abweichung von dem betrieblich-technischen Regelwerk der Klägerin soll gerade ausgeschlossen werden. Rechtsgrund für die Verbindlichkeit des Regelwerks kann deshalb nur dessen wirksame Einbeziehung in das privatrechtliche Vertragsverhältnis zwischen EIU und EVU sein.

Das entspricht auch der bisherigen Praxis der Klägerin vor der Herausnahme des hier in Rede stehenden betrieblich-technischen Regelwerkes und der Zusatzbestimmungen für grenzüberschreitende Bahnstrecken aus ihren SNB: So hat sie zuletzt in Ziffer 2.3.4. der SNB 2010 zu ihrem "netzzugangsrelevanten betrieblich-technischen Regelwerk" ausdrücklich ausgeführt, dass die Anwendung und Beachtung der aufgeführten Regelwerke durch die Nutzer der Schieneninfrastruktur der Klägerin die Sicherheit und Einheitlichkeit sowie die zuverlässige Handhabung der Betriebsverfahren gewährleistet und dass die Regelwerke anzuwenden sind, wenn die entsprechenden Aufgaben/Tätigkeiten durchgeführt werden. Zusätzlich ist in dem der Kammer vorliegenden Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrag (Stand: 07.08.2009) und in dem im Internet aktuell abrufbaren Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrag (http:// fahrweg.dbnetze.com/site/dbnetz/de/international/grenzverkehre) geregelt, dass bei der Nutzung der Zugtrassen der Klägerin deren SNB gelten. Da die in den SNB in Bezug genommenen Regelwerke von der Klägerin erstellt worden sind und bei der Nutzung ihrer Infrastruktur zwingend einzuhalten sind, handelt es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen i.w.S., die eine Vertragspartei, die Klägerin, der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt, also um AGB im Sinne von § 305 BGB.

Dass Voraussetzung für die Nutzung der Trassen auch weiterhin die Einhaltung des betrieblich-technischen Regelwerkes der Klägerin ist, zeigt die hier streitgegenständliche Neufassung von Ziffer 2.3.4., in der die Klägerin darauf hinweist, dass die Bestimmungen des betrieblich-technischen Regelwerkes für die Nutzung ihrer Eisenbahninfrastruktur gelten. Auch hier hält die Klägerin offensichtlich einen ausdrücklichen Hinweis auf die Geltung und Einhaltung ihres Regelwerkes für erforderlich. Das legt den Schluss nahe, dass die Klägerin ebenfalls davon ausgeht, dass ihr Regelwerk nicht bereits kraft Gesetzes Geltungsanspruch hat, sondern vielmehr ausdrücklich einbezogen werden muss. Der nachfolgende Hinweis, dass neben den vorgenannten Regelwerken und Bestimmungen auch die einschlägigen Gesetze und Rechtsverordnungen gelten, zeigt ebenfalls, dass die Klägerin ihr Regelwerk davon getrennt einordnet und ihm einen eigenständigen Geltungsgrund geben will.

Einer formalen Abgrenzung, welche Module des von der BNetzA beanstandeten betrieblich-technischen Regelwerkes SNB i.e.S. oder aber sonstige AGB sind, bedarf es nicht, weil beide gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV zum Pflichtinhalt der SNB gehören und die SNB bei der Vorabprüfung nach § 14 e AEG mit ihrem gesamten Inhalt, also einschließlich der Klauseln, denen eine Bedeutung nur als zivilrechtliche AGB zukommt, auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überprüfen sind. Die Kammer hält insoweit an ihrer bisherigen Rechtsprechung, dass sonstige AGB bezüglich ihrer Aufstellung und Änderung im Belieben eines Verwenders stehen und hinsichtlich ihrer Geltung allein der zivilrechtlichen Kontrolle unterliegen,

vgl. Urteile vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07-, N&R 2010, 47 und vom 04.12.2009 - 18 K 4918/07 -, N&R 2010, 111,

nicht länger fest. Die Grenze zwischen öffentlichem und privatem Recht ist bei der Vor- abprüfung von SNB nicht im Hinblick auf den Prüfungsgegenstand, sondern bei dem Prüfungsmaßstab zu ziehen. Die BNetzA kann im Rahmen der Vorabprüfung SNB in vollem Umfang prüfen, darf hierbei jedoch nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur heranziehen und nicht auf zivilrechtliche Kontrollmaßstäbe abstellen.

BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 6 C 17.10 - Rdnr. 29 des amtlichen Umdrucks.

Steht mithin fest, dass das beanstandete betrieblich-technische Regelwerk Pflichtinhalt der SNB ist, unterliegt es auch zwingend den damit verbundenen gesetzlichen Vorgaben. Entgegen der Auffassung der Klägerin gilt deshalb auch § 4 Abs. 4 EIBV für das Regelwerk.

§ 4 Abs. 4 EIBV bezieht sich auf das von der Klägerin zu beachtende Verfahren bei beabsichtigten Neufassungen oder Änderungen von SNB und steht in engem Zusammenhang mit der besonderen Mitteilungspflicht nach § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG und der Vorabprüfung nach § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Es bestehen deshalb keine Zweifel daran, dass auch das Änderungsregime des § 4 Abs. 4 EIBV für alle Bestandteile der SNB gilt. Eine formale Trennung zwischen SNB i.e.S. und sonstigen AGB wäre hier ebenfalls nicht sachgerecht, zumal ein und dieselbe Klausel sowohl in öffentlich-rechtlicher Hinsicht Bedeutung für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur haben als auch eine zivilrechtliche Pflicht betreffen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 6 C 17.10 - Rdnr. 30 des amtlichen Umdrucks.

Etwas anderes folgt überdies nicht aus § 4 Abs. 6 EIBV, dessen Regelungsgehalt sich darin erschöpft, diejenigen Klauseln hervorzuheben, die besondere Bedeutung für den Zugang zum Schienennetz haben, und deren Verbindlichkeit insoweit auch unabhängig von ihrer Einbeziehung in eine Infrastrukturnutzungsvereinbarung nach den allgemeinen Regeln der §§ 305 Abs. 2, 305 a BGB zu bestimmen, während sich die Vertragseinbeziehung für die sonstigen AGB ausschließlich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen richten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 6 C 17.10 - Rdnr. 28 des amtlichen Umdrucks.

Die BNetzA hat hinsichtlich der Beanstandung in Ziffer 1 des Bescheides auch das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die angestellten Ermessenserwägungen sind sachgerecht und tragfähig und beziehen sich gleichermaßen auf den gesamten Pflichtinhalt der SNB. Als Gründe für den Widerspruch gegen die Herausnahme des betrieblich-technischen Regelwerkes führt die BNetzA im Wesentlichen die Gewährleistung eines einheitlichen Informationsstandes hinsichtlich der von ihr beanstandeten Pflichtinhalte der SNB, die Sicherstellung des SNB-Änderungsprozesses nach § 4 EIBV, und damit die Gewährleistung eines attraktiven Verkehrsangebotes auf der Schiene sowie eine Nivellierung von Informationsvorsprüngen der konzerninternen EVU an. Diese Erwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird ebenfalls gewahrt. Insbesondere setzt die BNetzA sich mit dem Kompromissvorschlag der Klägerin auseinander und lehnt diesen aus tragfähigen Gründen als nicht gleich geeignet ab und geht überdies auf die für die Klägerin günstigen Stellungnahmen der Marktbefragung ein. Im Ergebnis hat die BNetzA ferner zu Recht angenommen, dass eine hinreichende Flexibiltät gewährleistet werde, da notwendige Änderungen des betrieblich-technischen Regelwerkes ggf. auch unterjährig vorgenommen werden könnten. Zutreffend weist sie insoweit darauf hin, dass die Klägerin sich eine fortlaufende Aktualisierung sicherheitsrelevanter Regelungen bereits gegenwärtig vorbehalte und dass eine flexible Einführung technischer und betrieblicher Neuerungen auch mittels eines Platzhalters möglich sei. Das Eisenbahnrecht gewähre überdies durch § 4 Abs. 7 EIBV eine zusätzliche Flexibiliät bei der Fortentwicklung von Nutzungsbedingungen.

2) Der Widerspruch in Ziffer 2 und 3 des Bescheides ist in dem hier angefochtenen Umfang ebenfalls rechtmäßig. Die Zusatzbestimmungen für grenzüberschreitende Bahnstrecken gehören zum Pflichtinhalt der SNB. Sie sind entweder SNB i.e.S. oder aber sonstige AGB. Die Zusatzbestimmungen enthalten zugangsrelevante Teile und von der Klägerin einseitig aufgestellte Verhaltenspflichten der EVU. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit Bezug genommen auf die zutreffenden Ausführungen in dem Bescheid vom 17.11.2009. Der begründeten Annahme der BNetzA, bereits aufgrund der einzelnen Titel der Zusatzbestimmungen sei davon auszugehen, dass diese zugangsrelevante Informationen enthielten, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten. Dass die Klägerin hinsichtlich der Zusatzbestimmungen möglicherweise ihrer Pflicht aus § 4 Abs. 1 EIBV bislang von der BNetzA unbeanstandet nicht nachgekommen ist, steht dem Widerspruch gegen die Herausnahme der Zusammenstellung der Zusatzbestimmungen nicht entgegen. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin für in der Vergangenheit geprüfte und nicht beanstandete SNB besteht grundsätzlich nicht.

OVG NRW, Urteil vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, a.a.O.; VG Köln, Urteile vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, a.a.O. und vom 20.08.2010 - 18 K 3807/07 -.

Auch das hinsichtlich der Beanstandung ausgeübte Ermessen begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die von der BNetzA angestellten Ermessenserwägungen entsprechen im Wesentlichen den Erwägungen zu Ziffer 1 des Bescheidtenors. Sie sind sachgerecht und tragfähig; der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wurde ebenfalls gewahrt.

3) Der Bescheid vom 17.11.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.04.2010 ist allerdings hinsichtlich der Beanstandung in Ziffer 4 des Bescheidtenors rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil die BNetzA zu Unrecht davon ausgeht, dass für die NBS der Klägerin im Wesentlichen die gleichen rechtlichen Erwägungen gelten wie für die SNB und deshalb auch ihre Ermessenserwägungen auf eine fehlerhafte Grundannahme stützt.

Nach Auffassung der BNetzA ist eine einheitliche rechtliche Bewertung der beabsichtigten Herausnahme des betrieblich-technischen Regelwerkes aus den SNB und den NBS bereits deshalb geboten, weil das Regelwerk die Eisenbahninfrastruktur der Klägerin im Ganzen erfasse und überdies in einem exakten Gleichklang für Schienenwege sowie für Serviceeinrichtungen zur Anwendung komme. Daran müsse die Klägerin sich fest-halten lassen. Die Schlussfolgerung der BNetzA, hinsichtlich des beanstandeten betrieblich-technischen Regelwerkes handele es sich nicht nur um Pflichtinhalte der SNB, sondern gleichermaßen um Pflichtinhalte der NBS, ist in der Allgemeinheit jedoch nicht haltbar. Denn anders als für SNB sind bei NBS nach dem Willen des Verordnungsgebers gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV nur unverzichtbare Mindestinhalte anzugeben, die hinsichtlich der erforderlichen Regelungsdichte und -tiefe unterhalb der Anforderungen der Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 EIBV liegen.

OVG NRW, Urteil vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 04.12.2009 - 18 K 4918/07 -, a.a.O..

Überdies nimmt § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV die Vorschrift des § 4 Abs. 2 EIBV, die auch die Einbeziehung der sonstigen AGB regelt, ausdrücklich nicht in Bezug. Dies kann auch nicht als redaktionelles Versehen des Verordnungsgebers gedeutet werden, weil eine § 4 Abs. 2 Satz 2 EIBV entsprechende Regelung zu der Liste der Entgelte in § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV enthalten ist.

Da vorbehaltlich des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV in den NBS nur unverzichtbare Mindest-Regelungen erforderlich sind, trifft die Grundannahme der BNetzA, das beanstandete Regelwerk habe für Serviceeinrichtungen dieselbe rechtliche Bedeutung wie für den Zugang zu den Schienenwegen und sei mit Blick auf die Betriebssicherheit der Eisenbahninfrastruktur von gleicher rechtlicher Relevanz, nicht zu. Was für die betriebswirtschaftliche Entscheidung hinsichtlich der Zuweisung einer bestimmten Trasse wichtig ist, ist nicht zwangsläufig auch relevant für die Inanspruchnahme einer Serviceeinrichtung, etwa eines Güterbahnhofs oder einer Zugbildungseinrichtung.

Daraus folgt, dass das insoweit ausgeübte Ermessen rechtswidrig ist, weil die BNetzA in ihr Ermessen die unzutreffende Erwägung einstellt, sie untersage durch das Verbot der Herausnahme des betrieblich-technischen Regelwerkes in Ziffer 4 des Bescheidtenors (lediglich) eine Unterschreitung des Pflichtinhalts von NBS. Tatsächlich untersagt sie durch die vorbehaltlose Gleichstellung von NBS und SNB jedoch auch die Herausnahme von Regelungen, die sich inhaltlich gar nicht auf die Nutzung von Serviceeinrichtungen beziehen bzw. von Regelungen, bei denen es sich nicht um unverzichtbare Mindestinhalte der NBS handelt. Diese überschießende Tendenz der Beanstandung stellt die BNetzA jedoch nicht in die Verhältnismäßigkeitsprüfung insbesondere i.e.S. ein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und berücksichtigt den Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten unter Beachtung von Zahl und Bedeutung der streitigen Beanstandungen für die Klägerin.

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO zugelassen worden. Das vorliegende Urteil weicht von der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 - ab.

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