Tenor

1.Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

2.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäße Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 3878/12 des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22.05.2012 (Az. 11/65/07/70008/VW) hinsichtlich der Ziffern 1, 4 und 7 wiederherzustellen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag war gemäß §§ 122, 88 VwGO dahin auszulegen, dass er sich ausschließlich gegen die Nutzungsverbote in den Ziffern 1, 4 und 7 des Bescheids vom 22.05.2012 richtet. Der fachanwaltlich vertretene Antragsteller erwähnt insbesondere die Zwangsgeldandrohungen in den Ziffern 2, 5 und 8 nicht und geht auch in seiner Antragsbegründung nicht auf diese ein.

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Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist nicht bereits deshalb teilweise begründet, weil die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO formell nicht ordnungsgemäß ergangen wäre.

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Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung in den Ziffern 3, 6 und 9 in einer Weise begründet, die erkennen lässt, dass er sich der Bedeutung des über das allgemeine Erlassinteresse hinausgehenden besonderen Vollziehungsinteresses bewusst war. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Nutzungsverbots bei formell illegaler Nutzung entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung im Land Nordrhein-Westfalen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2008 - 10 B 1696/08 -, BRS 73 Nr. 124.

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Die in der Sache anzustellende Interessenabwägung geht zulasten des Antragstellers aus, denn die Nutzungsuntersagungen in den Ziffern 1, 4 und 7 des Bescheids vom 22.05.2012 sind nicht zu beanstanden.

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Ermächtigungsgrundlage der Ordnungsverfügungen ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach ist die Bauaufsichtsbehörde in Ausübung des ihr in dieser Bestimmung eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens berechtigt, eine Nutzungsuntersagung auszusprechen, wenn die ausgeübte Nutzung formell illegal ist, es sei denn, der erforderliche Bauantrag ist gestellt, nach Auffassung der Bauaufsichtsbehörde offensichtlich genehmigungsfähig und der Erteilung der beantragten Baugenehmigung steht auch sonst nichts im Wege.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.09.2010 - 7 B 985/10 -, BRS 76 Nr. 142.

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Diese Voraussetzung liegt hier vor.

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Die Errichtung und Nutzung der in den Ziffern 1, 4 und 7 genannten baulichen Anlagen verstößt gegen § 75 Abs. 5 BauO NRW, wonach vor Zugang der Baugenehmigung nicht mit der Bauausführung begonnen werden darf. Die Errichtung und Nutzung von derartigen baulichen Anlagen bedarf jedoch gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW der Baugenehmigung. Da eine solche nicht vorhanden ist, sind sie formell illegal.

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Das in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids vom 22.05.2012 bezeichnete Gebäude nebst Pkw-Garage und Anbauten auf dem Grundstück des Antragstellers in O. -C. (Gemarkung O. , Flur 00, Flurstück 000) ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht von einer Baugenehmigung im Sinne des § 75 Abs. 1 BauO NRW gedeckt. Der Antragsteller kann keine Unterlagen vorlegen, aus denen sich die förmliche Legalisierung der Nutzung ergibt. Solche Unterlagen sind auch nicht in den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners vorhanden. Für das Vorliegen der Baugenehmigung mit allen erforderlichen Bauvorlagen ist der Antragsteller selbst und nicht der Antragsgegner beweispflichtig. Er macht nämlich im Wege einer Einwendung ein Gegenrecht gegenüber einer bauaufsichtlichen Ordnungsverfügung geltend.

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Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 23.02.1979 - 4 C 86.76 -, BRS 35 Nr. 206; OVG NRW, Urteil vom 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100; Beschluss vom 29.11.2010 - 7 B 1124/10 -.

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Für die seitens des Antragstellers sinngemäß geltend gemachten Beweiserleichterungen oder gar eine Beweislastumkehr zu seinen Gunsten fehlt es an einer Grundlage. Weder die Errichtung des Gebäudes auf dem streitbefangenen Grundstück auf Betreiben von S. M. in der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft in Deutschland, noch die durch den Antragsteller vorgelegten Dokumente belegen zweifelsfrei die Existenz einer Baugenehmigung. Dass das Eigentum am Grundstück seit der Errichtung mehrfach übertragen worden ist, ist gleichfalls ohne Belang für die Beweislastverteilung. Denn es obliegt dem jeweiligen Erwerber und nicht der Bauaufsichtsbehörde, sich Klarheit über die Legalität der genutzten Substanz zu verschaffen und ggfs. vom Veräußerer entsprechende Nachweise zu verlangen.

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Vgl. OVG, Beschluss vom 29.11.2010 - 7 B 1124/10 -.

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Auch aus der seitens des Antragstellers angeführten Entscheidung des OVG NRW,

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Urteil vom 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100,

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folgt nichts anderes. Dort nämlich sprachen die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Grundsätze des Beweis des ersten Anscheins für einen legalisierten Baubestand. Zum einen handelte es sich in dem dort entschiedenen Fall um eine Maschinenfabrik im besiedelten Innenbereich, bei der lediglich die Genehmigungslage seit Betriebsaufnahme im Jahr 1917 nicht lückenlos dokumentiert war. Zum anderen konnte dort immerhin eine inhaltlich umfassende Baugenehmigung späteren Datums vorgelegt werden, die Rückschlüsse auf den genehmigten Bestand zuließ. So liegt der Fall hier gerade nicht. Ob das, wohl in der Tat zwischenzeitlich als Jagdhütte genutzte, Gebäude auf dem Grundstück des Antragstellers jemals förmlich genehmigt wurde, ist völlig offen.

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Der Antragsteller kann sich auch nicht auf die lange Existenz der Anlage berufen. Zwar besteht bei sehr alten Anlagen eine Vermutung dafür, dass eine bauliche Anlage, die seit unvordenklicher Zeit unter den Augen der Behörde bestanden hat und von dieser als zu Recht bestehend angesehen und behandelt worden ist, seinerzeit auch ordnungsgemäß und in Übereinstimmung mit den damals bestehenden Gesetzen errichtet worden ist.

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OVG NRW, Urteil vom 23.07.1964 - VII A 656/62 -, BRS 15 Nr. 25.

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Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Dass der Antragsgegner sich nicht mit einer uneingeschränkten Nutzung des Gebäudes abgefunden hat, zeigt schon die gegen den vormaligen Nutzer ergangene Nutzungsuntersagungsverfügung vom 15.05.1997 (vgl. Bl. 100 der Beiakte).

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Da es für die Nutzungsuntersagung allein auf die formelle Illegalität der Anlage ankommt, bleiben (materiell-rechtliche) Fragen des sogenannten passiven Bestandsschutzes hier außer Betracht. Dies wird allein Gegenstand des Hauptsacheverfahrens zu Ziffer 10 des angefochtenen Bescheids vom 22.05.2012 sein.

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Die in Ziffer 4 bezeichnete Nutzung als Holzlagerplatz ist ebenfalls genehmigungsbedürftig, jedoch nicht von einer Baugenehmigung gedeckt. Aufgrund seiner Lage im Außenbereich gemäß § 35 BauGB kommt eine Genehmigungsfreistellung gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 26 BauO NRW nicht in Betracht. Da es sich bei der auf dem streitbefangenen Grundstück ausgeübten Nutzung jedenfalls nicht um einen forstwirtschaftlichen Betrieb handelt, scheidet auch eine Freistellung nach § 65 Abs. 1 Nr. 27 BauO NRW aus. Die Entfernung und Beseitigung des gelagerten Brennholzes ist nicht an weitergehende Anforderungen als die formelle Illegalität des Lagerplatzes geknüpft, denn die Erfüllung des aufgeforderten Gebots ist ohne nennenswerte Substanzbeeinträchtigung möglich.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 06.07.2009 - 10 B 617/09 -, BRS 74 Nr. 203.

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Die in Ziffer 7 bezeichnete Nutzung als "Lagerplatz für den Gastank" ist ebenfalls formell illegal. Nutzungsuntersagung nebst Entfernungsgebot sind im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenngleich der Antragsgegner eine nicht tragende Rechtsgrundlage für die Begründung der formellen Illegalität gewählt hat. Zunächst stellt der Antragsgegner fehlerhaft darauf ab, dass die Errichtung des Gastanks an sich nach § 65 Abs. 1 Nr. 11 BauO NRW nicht genehmigungspflichtig sei. Dies ist schon deshalb nicht richtig, weil Nr. 11 ortsfeste Behälter für verflüssigte Gase von der Genehmigungsfreistellung ausdrücklich ausnimmt. Ob der hier streitgegenständliche Gastank dagegen nicht mehr als 5 m3 Rauminhalt hat und damit nach § 66 Satz 1 Nr. 4 BauO NRW genehmigungsfrei ist, kann jedoch letztlich dahinstehen. Fehlerhaft ist nämlich weiterhin die Annahme des Antragsgegners, durch die Installation eines Flüssiggastanks sei die darunter liegende Fläche zu einem genehmigungsbedürftigen Lagerplatz im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 1 Nr. 26 BauO NRW geworden. Einem Lagerplatz im Sinne dieser Vorschriften ist schon dem Wortlaut nach das Ablagern von Gegenständen eigentümlich, welches zwar einer hinreichenden zeitlich-funktionalen Verfestigung bedarf, jedoch einen noch vorübergehenden Charakter haben muss.

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Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand Februar 2003, § 65 Rn. 127.

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Daran fehlt es hier. Der Gastank, wie der Antragsteller zu Recht einwendet, dient der Heizungsanlage des Hauptgebäudes selbst, und ist damit kein bloß "gelagerter" Gegenstand. Dies vermag jedoch die Rechtmäßigkeit des in Ziffer 7 des Bescheids vom 22.05.2012 ausgesprochenen Nutzungsverbots nicht in Frage zu stellen. Denn die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig. Eine derartige Wesensänderung scheidet aus, wenn sie u.a. keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Ermessenserwägungen erfordert.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.03.2010 - 8 C 12.09 -, NVwZ-RR 2010, 636; Urteil vom 30.06.1989 - 4 C 40.88 -, BVerwGE 82, 185.

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So liegt der Fall hier. Die formelle Illegalität der Errichtung und Nutzung des Tanks folgt richtigerweise aus der funktionellen Zugehörigkeit der - isoliert betrachtet ggfs. sogar genehmigungsfreien - Anlage "Gastank" zur genehmigungspflichtigen Nutzung "Gebäude". Diesem ist der Gastank aufgrund seiner Zweckbestimmung als Tank für die Heizungsanlage desselben funktional zugeordnet, erscheint damit also als unselbständiger Annex und Teil der Hauptnutzung.

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Vgl. auch Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand Februar 2003, § 65 Rn. 8; Johlen, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Aufl. 2011, § 65 Rn. 12.

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Diese geänderte rechtliche Grundlage des Nutzungsverbots wird von den identischen Erwägungen der Ermessensausübung des Antragsgegners getragen und ergibt sich schon aus der Nutzungsuntersagung des Hauptgebäudes selbst. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist die Beseitigung des Tanks zur Durchsetzung der Untersagungsverfügung ohne wesentlichen Substanzverlust möglich. Gegenteiliges wurde auch vom Antragsteller nicht vorgetragen.

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Die Nutzungsuntersagungen leiden mit hoher Wahrscheinlichkeit auch nicht an sonstigen Ermessensfehlern im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO.

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Insbesondere war der Antragsgegner nicht durch eine Duldung im Rechtssinne gehindert, gegen die formell illegale Nutzung auf dem Grundstück des Antragstellers bauordnungsrechtlich einzuschreiten. Aus der bloßen Untätigkeit des Antragsgegners im Nachgang zur Ordnungsverfügung von Mai 1997 folgt keine rechtsbeachtliche Duldung der untersagten Nutzung. Eine solche ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggfs. materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen sogenannten "aktiven Duldung", bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggfs. über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigens spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

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So wörtlich OVG NRW, Beschluss vom 03.07.2012 - 7 A 596/11 -.

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Anhaltspunkte für eine derartige Duldung sind nicht ersichtlich.

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Die Nutzungsuntersagungen sind schließlich nicht unverhältnismäßig im Sinne des § 15 OBG NRW. Der Antragsgegner hat die Nutzungsuntersagungen richtigerweise allein auf die formelle Ordnungsfunktion des Baurechts gestützt, Fragen des materiellen Bestandsschutzes sind dagegen allein im Rahmen der Beseitigungsanordnung des Hauptgebäudes zu prüfen.

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Gründe, die im Rahmen einer weitergehenden Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zugunsten des Aussetzungsinteresses der Antragsteller sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere war die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht deshalb aufzuheben, weil der Antragsgegner über einen längeren Zeitraum nicht gegen die aus seiner Sicht formell illegale Nutzung eingeschritten ist. Kenntnis von der erneuten Nutzungsaufnahme erhielt der Antragsgegner erst mit der entsprechenden Anzeige durch die Gemeinde O. im Mai 2011. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass er nach seiner Nutzungsuntersagungsverfügung von Mai 1997 davon ausgehen musste, dass das Grundstück weiterhin formell illegal genutzt würde. Im Übrigen hat der Antragsgegner zugunsten des Antragstellers eine hinreichend lange Frist von sechs Monaten zur Umsetzung der Nutzungsverbote gewählt und damit den Interessen des Antragstellers in besonderer Weise Rechnung getragen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich insoweit in ständiger Rechtsprechung am Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17.09.2003 (BauR 2003, 1838), hier an dessen Ziffern 10 lit. a und 12 lit. a. Das Gericht hat das Interesse des Antragstellers bezüglich der - hier streitgegenständlichen - Nutzungsuntersagungsverfügungen mit 5.000,- Euro bewertet und diesen Wert für das Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz halbiert.