Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 14 K 6709/09

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der jeweiligen Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand

Die Klägerin ist Eigentümerin des Gutes C. sowie umliegender Flächen. Zum Gut führt ein Privatweg von der W. Straße, der im Eigentum der Klägerin steht. Ausweislich der Beschilderung ist er für Fahrzeuge aller Art gesperrt (VZ 250). Der Weg verläuft entlang der Flurstücke 000 und 000 der Flur 00 der Gemarkung N. . Flurstück 000 steht im Eigentum der Klägerin; Flurstück 000 im Eigentum der Beigeladenen. In diesem Bereich verläuft der Weg parallel zur Westböschung der sog. C1. T. , eines größeren Baggersees, der infolge Auskiesung entstanden ist. Die Länge des Böschungsweges neben Flurstück 000 beträgt ca. 300 m; der Abstand zur Geländekante liegt hier zwischen 6 und 10 m. Nach Angaben der Klägerin nutzen regelmäßig große landwirtschaftliche Maschinen und andere LKW den Weg. Die Böschungen liegen nach Angaben der Beklagten im Geltungsbereich der Festsetzungen zum Naturschutzgebiet „C1. T. , T1. See und H. M. “.

Ab 1997 wurden für den westlichen Böschungsbereich der C1. T. Standsicherheitsuntersuchungen durchgeführt. Nach deren Ergebnis sind nahezu alle Böschungen nicht hinreichend standsicher. Im unweit des T1. Sees gelegenen Bereich wurden aufgrund von Standsicherheitsuntersuchungen umfangreiche Anschüttungen zur Wiederherstellung der Standsicherheit vorgenommen, die dem auskiesenden Unternehmen von der Beklagten durch Ordnungsverfügung aufgegeben wurden. Zunächst beabsichtigte die Beklagte auch für den Bereich der C1. T. aktive Sicherheitsmaßnahmen (Anschüttungen). Ein Planfeststellungsverfahren wurde jedoch frühzeitig zurückgestellt. Zur Begründung verwies die Beklagte auf landschafts- und naturschutzrechtliche Bedenken. Stattdessen bat die Beklagte den Landesbetrieb Geologischer Dienst NRW (Geologischer Dienst) um Prüfung passiver Sicherungsmaßnahmen. Der Geologische Dienst legte seine Stellungnahme unter dem 1. Oktober 2003 vor (Bl. 72 ff. des Verwaltungsvorgangs der Beklagten). Im Nachgang dessen entschied sich die Beklagte für die Beschränkung auf passive Maßnahmen und forderte die Klägerin wiederholt auf, entsprechende Maßnahmen auf ihrem Grundstück zu ergreifen, zumal sich die Situation weiter verschärft habe.

Mit Schreiben vom 29. März 2007 beantragte die Klägerin das ordnungsbehördliche Einschreiten der Beklagten gegenüber der Beigeladenen auf Herstellung der Standsicherheit von deren Böschung durch Anschüttung. Zur Begründung führte sie aus: Ohne dass der Böschungsteil der Beigeladenen angeschüttet werde, sei es auch ihr nicht möglich, die Standsicherheit des in ihrem Eigentum stehenden Böschungsteils durch Anschüttung herzustellen. Andernfalls müsse sie den Weg verlegen, was unangemessen sei, weil ihr dadurch Ackerland verloren gehe. Die vorgeschlagenen passiven Sicherungsmaßnahmen seien nicht gleichermaßen geeignet. Insbesondere das Setzen eines Zaunes könne lediglich das direkte Betreten des gefährdeten Hangabschnitts verhindern. Außerdem könnten Sperreinrichtungen umgangen oder beschädigt werden.

Unter dem 25. Juni 2007 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, eine Ermessensreduzierung auf Null im Sinne der beantragten Maßnahme sei nicht zu erkennen. Passive Sicherungsmaßnahmen seien ausreichend. Der Fall der Böschungssicherung am T1. Weg sei anders zu beurteilen gewesen. Neben dem T1. Weg stehe ein Hochspannungsmast, und unter dem Weg verliefen Stromleitungen. Die Sicherung der Böschungen durch Anschüttung sei in diesem Bereich aus Gründen der gesicherten Stromversorgung und der Gewährleistung der dauerhaften Wartung und Pflege der Leitungen erforderlich gewesen. Der Sicherung der Böschungen durch Anschüttung im Bereich der Beigeladenen stünden Rechtsgründe, nämlich ein naturschutzrechtliches Veränderungsverbot, entgegen. In einzelnen Abschnitten sei das Vorkommen besonders geschützter und seltener Arten dokumentiert worden. Diese würden bei einer Anschüttung gänzlich zerstört. Das Schreiben war nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen.

Unter dem 2. Mai 2008 legte die Klägerin Widerspruch ein. Mit Schreiben vom 28. April 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass es sich nach Mitteilung der Bezirksregierung Köln bei dem Schreiben vom 25. Juni 2007 nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine schlichte Auskunft gehandelt habe und verwies die Klägerin auf den Verwaltungsrechtsweg.

Am 10. Oktober 2009 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Klagebegründung führt sie im Wesentlichen aus: Die Klage sei zulässig und begründet. Sie habe den eingeklagten Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten nach § 14 Abs. 1 OBG NRW. Es liege eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit in Gestalt der mangelnden Standsicherheit der Böschungen vor; nämlich eine Gefahr für Gesundheit und Leben sowie Eigentum. Eine gegenwärtige Gefahr sei nicht erforderlich. Angesichts der Bedeutung der betroffenen Schutzgüter sei keine hohe Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt zu verlangen. Nach den vorliegenden Begutachtungen müsse mit Böschungsabbrüchen gerechnet werden, weshalb eine unmittelbare aktive Sicherung durch Auftragsböschung der stark gefährdeten Bereiche zu empfehlen und notwendig sei, zumal eine Gewährleistung der allgemeinen Verkehrssicherheit der Zuwegung zum Gut C. zum jetzigen Zeitpunkt nicht gegeben sei. Anders als die Beklagte annehme, sei die Böschung nach den aktuellen Feststellungen der klägerischen Gutachter als „aktiv“ zu bezeichnen. Die Gefahr gehe nicht von dem – vor Beginn der Abgrabung der C1. T. angelegten – Weg der Klägerin, sondern von den Böschungen der Beigeladenen aus. Deshalb müsse diese zur Gefahrenabwehr herangezogen werden. Es gebe auch kein milderes gleich geeignetes Mittel. Die Verlegung des Weges sei nicht gleich geeignet, weil so die eigentliche Gefahrenquelle nicht beseitigt werde sondern allenfalls die Gefahrenfolgen gemindert würden. Das der Beklagten eingeräumte Ermessen sei angesichts fehlender gleich geeigneter Handlungsalternativen und des jederzeit drohenden Einbruchs der Böschung und der damit verbundenen Gefahren für Leib und Leben auf Null reduziert. Es sei der Klägerin insbesondere unzumutbar, dauerhaft vor standunsicheren Böschungen zurückzuweichen. Jedenfalls sei die Ablehnung ermessensfehlerhaft erfolgt, weil die Beklagte offensichtlich davon ausgegangen sei, den Antrag ablehnen zu müssen. Der begehrten Maßnahme stünden auch keine Rechtsgründe entgegen. Diese ergäben sich insbesondere nicht aus dem Naturschutzrecht. Notwendige Maßnahmen zur Gewährleistung der Verkehrssicherungspflicht von Verkehrswegen, Maßnahmen zur Herstellung der Verkehrssicherheit im Bereich der stillzulegenden Deponie A. sowie unaufschiebbare Maßnahmen zur Abwehr einer unmittelbar drohenden gegenwärtigen Gefahr seien von den entsprechenden Verbotsvorschriften ausgenommen. Der Landschaftsplan sei im Übrigen rechtswidrig.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 29. März 2007 auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegenüber der Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung N. , Flur 00, Flurstück 000 auf Herstellung der Standsicherheit der Böschung durch Anschüttung unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 25. Juni 2007 positiv zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Klägerin habe keinen Anspruch auf das begehrte ordnungsbehördliche Einschreiten, auch wenn die fehlende Standsicherheit der Böschungen unstreitig sei. Im Bereich des Grundstücks der Beigeladenen fehle es schon an einer konkreten Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Denn dort sei eine Sicherung durch einen Zaun erfolgt bzw. möglich. Im hiesigen Verfahren gehe es indes nicht um die Standsicherheit der Böschung, sondern um die Frage, inwieweit sich die fehlende Standsicherheit der Böschungen auf die Verkehrssicherheit der Zufahrtstraße entlang der westlichen Böschung der C1. T. im Bereich des Flurstücks 000 auswirke und Individualrechtsgüter der Klägerin oder Dritter gefährde. Die Zufahrtstraße, für deren Unterhaltung die Beklagte nicht zuständig sei, sei nach den Feststellungen des Geologischen Dienstes im Bereich des Grundstücks der Beigeladenen selbst für LKW-Verkehr mit einer SLW 60 entsprechenden Verkehrslast als standsicher zu beurteilen. Die von der Klägerin in Bezug genommenen älteren Begutachtungen beschäftigten sich allein mit der Standsicherheit der Böschungen selbst, nicht – wie das Gutachten des Geologischen Dienstes – auch mit der Standsicherheit des von der Böschungsoberkante einige Meter entfernt liegenden Weges. Die von der Klägerseite vorgelegte gutachterliche Stellungnahme aus 2011 sei fachlich nicht nachvollziehbar. Erkenntnisse in Bezug auf eine Veränderung der Gefahrenlage seit der Erstbegehung 1997 lägen nicht vor; an einer gegenwärtigen Gefahr fehle es sonach in jedem Fall. Die Ausführungen in der gutachterlichen Untersuchung des Büros B. und L. GbR aus dem Jahr 2006 zu aktuellen Hangbewegungen, Setzungsrissen etc. bezögen sich womöglich auf das im Eigentum der Klägerin stehende Flurstück 270. Die Beklagte habe ihr ordnungsbehördliches Entschließungsermessen betätigt und u.a. die Klägerin zu diversen Maßnahmen aufgefordert, die sie allerdings nicht umgesetzt habe. Eine Ermessensreduzierung auf Null sei nicht gegeben, jedenfalls nicht in Bezug auf das Auswahlermessen. Als Mittel zur Gefahrenabwehr komme nicht allein die Anschüttung der Böschung in Betracht. Ein wirksamer Ausschluss von Gefahren für den Weg selbst sowie seine Nutzer könne ebenso durch eine Verlegung der Zaunanlage und eine partielle Verlegung des Weges erreicht werden. Alternativ komme auch die Anordnung verkehrsrechtlicher Maßnahmen in Form einer Tonnagebeschränkung für die vorhandene Straße in Betracht. Diese Maßnahmen seien ebenso geeignet, zweifelsohne aber wesentlich mildere Mittel zur Zweckerreichung. Nach gegenwärtiger Erkenntnislage sei nämlich nicht zu erwarten, dass die Böschung jederzeit weiter einbreche und dadurch ein dauerhaftes Zurückweichen bezüglich der Zuwegung der Klägerin erforderlich werde. Die Klägerin versuche, sich ihrer Verpflichtung zur Herstellung einer verkehrssicheren Zuwegung auf ihrem eigenen Grundstück durch eine kostenintensive Eingriffsmaßnahme zu Lasten Dritter zu entziehen, die zudem mit erheblich zerstörenden Eingriffen in das Gleichgewicht eines ökologisch sehr wertvollen Gebietes verbunden wären. Der betreffend den T1. Weg ergangenen Ordnungsverfügung habe ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. Links und rechts des Weges seien zum Teil keinerlei Abstandsflächen mehr zu den Abbruchkanten vorhanden gewesen. Der T1. Weg sei stark frequentiert. Der Versuch, den Weg mit Sperreinrichtungen zu sichern, sei gescheitert. Die Anschüttung sei dort die einzige Möglichkeit gewesen, der akuten Gefahr wirksam zu begegnen. Es sei außerdem darum gegangen, Leitungen diverser Art ober- und unterirdisch zu sichern. Der T1. Weg diene einem ehemaligen Deponiebetreiber auch jetzt noch als Zufahrtsweg, um seinen Abstellplatz auf der Deponie weiterhin nutzen zu können. Es sei absehbar gewesen, dass der Deponiebetreiber nicht ohne langwieriges Gerichtsverfahren dazu hätte bewegt werden können, das Gelände zu verlassen. Die Umsetzung der Anschüttungen in diesem Bereich habe zudem die Ausmaße der Eingriffe in Natur und Landschaft deutlich werden lasssen, welche die weitere Umsetzung der Gesamtkonzeption nach sich gezogen hätte. Dagegen sei der hier betroffene Weg auch nicht annähernd so hoch frequentiert, insbesondere nicht durch Fußgänger. Das Gutachten des Geologischen Dienstes aus 2003 habe für den Bereich des Flurstücks 000 eine ausreichende Sicherung durch einen 2,5 m parallel zum Weg verlaufenden Zaun festgestellt, der zur Böschungskrone einen Abstand von etwa 7 m einhalte. Die von der Klägerin geforderten Maßnahmen schieden jedenfalls gegenwärtig aus landschaftsrechtlichen Gründen aus. Gegebenenfalls müsse die Beklagte bei geänderten Umständen eine neue Ermessensentscheidung treffen. Die getroffene Entscheidung sei jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft wegen Ermessensausfalls. Die von der Klägerin beanstandete Formulierung der Antragsablehnung müsse im Gesamtzusammenhang gelesen werden.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie schließt sich zur Frage der Notwendigkeit einer Standsicherung in technischer Hinsicht dem Vortrag der Beklagten an. Darüber hinaus führt sie aus: Auch Ermessensfehler der Beklagten lägen nicht vor. Eine konkrete Gefahr für Leib und Leben bestehe nicht. Die Auswahl der Beigeladenen als Störerin sei von vornherein fehlerhaft. Denn Verursacher der von der Klägerin behaupteten Gefahr sei vorrangig der Unternehmer, der die Auskiesung in Ausführung der hierzu erteilten Genehmigung vorgenommen habe. Konseqenterweise habe die Beklagte im Fall des T1. Weges nicht die Eigentümerin sondern den Unternehmer als Handlungsstörer in Anspruch genommen. Vorliegend sei die Heranziehung als Zustandsstörerin ausgeschlossen. Denn die Beigeladene habe sich bereits mehrfach vor Unterschutzstellung der C1. T. um die entsprechenden Steilböschungen und die hiermit verbundene Standsicherheit bemüht. Dem hierzu berufenen Pächter seien entsprechende Verpflichtungen auferlegt worden. Dieser sei jedoch durch die Beklagte an der Ausführung der entsprechenden Aufschüttungsarbeiten gehindert worden. Zwischenzeitlich seien die Ansprüche gegen den Pächter verjährt. Dies habe die Beklagte zu vertreten, so dass eine Ordnungsverfügung gegen die Beigeladene ausscheide.

Im Verlauf des Klageverfahrens hat die Beklagte den betroffenen Bereich erneut durch den Geologischen Dienst begutachten lassen. Auch die Klägerin hat im Verlauf des Klageverfahrens eine fachkundige Stellungnahme des Büros B. und L. GbR eingeholt. Auf dieser Grundlage hat sodann erneut der Geologische Dienst die Situation beurteilt. Wegen des jeweiligen Ergebnisses wird auf die Beiakte 4 sowie Blatt 148 ff. und 214 f. der Gerichtsakte verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (3 Bände) sowie der vorgelegten Gutachten des Landesbetriebs Geologischer Dienst NRW ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO in Gestalt der sog. Untätigkeitsklage nach § 75 Satz 1 und 2 VwGO zulässig. Denn auf den Widerspruch der Klägerin ist kein Widerspruchsbescheid ergangen. Ihr Widerspruch war der damals gegebene Rechtsbehelf. Denn bei dem Schreiben der Beklagten vom 25. Juni 2007 handelt es sich – wovon auch die Beklagte zu Recht ausgeht – um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG NRW. Auch erfasste § 6 Abs. 1 Satz 2 AG VwGO in der Fassung, die er durch das 13. Gesetz zur Änderung des AG VwGO erhalten hatte, vor dem 1. November 2007 bekannt gegebene Verwaltungsakte nicht und damit auch nicht den mit dem Widerspruch angegriffenen streitgegenständlichen Bescheid. Weil dieser nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, konnte die Klägerin den Widerspruch am 7. Mai 2008 innerhalb der nach § 58 Abs. 2 VwGO greifenden Jahresfrist fristwahrend einlegen. Selbst wenn man – entsprechend der allerdings nicht nachvollziehbar begründeten Auffassung der Bezirksregierung – das Schreiben vom 25. Juni 2007 nicht als Verwaltungsakt ansehen wollte, wäre die Klage nach § 75 Satz 1 VwGO zulässig. Denn dann hätte die Beklagte nicht binnen angemessener Frist über den bereits 2007 gestellten Antrag auf ordnungsbehördliches Einschreiten entschieden.

Die Klägerin ist auch klagebefugt i.S.v. § 42 Abs. 2 VwGO. Insoweit ist es ausreichend, wenn hinreichend substantiiert Tatsachen vorgetragen werden, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die Klägerin durch Ablehnung ihres Antrags in einem subjektiven Recht verletzt wird. Die Klägerin macht einen Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten geltend. Sie beruft sich u.a. auf ihr Eigentumsrecht. Die Klärung der aufgeworfenen Fragen erfordert es, von der Zulässigkeit der Klage auszugehen.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 3. Mai 2007 – 7 A 3350/06 –, juris Rn. 25, 36.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat den mit der Verpflichtungsklage geltend gemachten Anspruch auf ein Einschreiten der Beklagten in einer genau bestimmten Weise gegen die Beigeladene nicht. Deshalb ist ihr gegenüber die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts nicht rechtswidrig und verletzt sie nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Ein Anspruch ergibt sich nicht aus der sog. ordnungsbehördlichen Generalklausel, §§ 1, 14 Abs. 1 OBG NRW. Danach kann die Beklagte als Ordnungsbehörde die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren.

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf eine bestimmte Maßnahme setzt hierbei allerdings voraus, dass das der Beklagten nach § 14 Abs. 1 OBG NRW zukommende Ermessen, ob sie tätig wird („Einschreitermessen“) sich wegen des Ausmaßes der Gefahr zu einer Handlungspflicht verdichtet hat („Ermessensreduzierung auf Null“) und überdies die von der Klägerin beantragte Maßnahme die einzige ist, die zur Gefahrenabwehr geeignet ist – denn die Bestimmung des „Notwendigen“ kommt grundsätzlich der Beklagten zu („Reduzierung auch des Auswahlermessens auf Null“).

Insoweit ist anerkannt, dass sich aus der ordnungsbehördlichen Generalklausel für den Einzelnen ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und – ausnahmsweise – für die Behörde eine Rechtspflicht zum Einschreiten ergeben kann. Dies ist insbesondere der Fall, wenn besonders wichtige Rechtsgüter (etwa: Leben, Gesundheit, Freiheit) unmittelbar gefährdet werden oder wenn ein so erheblicher Schaden droht, dass eine Untätigkeit der Behörde ermessensfehlerhaft, weil mit den an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen schlechterdings unvereinbar wäre.

Vgl. Rietdorf/Heise/Böckenförde/Strehlau, Ordnungs- und Polizeirecht in NRW, Kommentar, 2. Aufl. 1972, § 1 OBG Rn. 65 ff. Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 25. Oktober 1978 – IV A 2202/76 –, juris Rn. 2.

Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich das auch dann noch eröffnete Auswahlermessen der Behörde in Bezug auf das „Wie“ des Einschreitens in besonders gelagerten Einzelfällen „auf Null“ reduzieren kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1969 – I C 7.68 –, DVBl. 1969, 576, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2011 – 20 B 151/11 –, NuR 2012, 221.

Unzulässig sind hierbei allerdings Gebote oder Verbote, deren Befolgung das geltende Recht verletzen würden.

Vgl. Rietdorf/Heise/Böckenförde/Strehlau, Ordnungs- und Polizeirecht in NRW, Kommentar, 2. Aufl. 1972, § 1 OBG Rn. 67.

Ein individueller Anspruch auf Einschreiten ist aber nur gegeben, wenn eine Pflicht zum Einschreiten besteht und darüber hinaus – zumindest auch – eine Gefahr für subjektive Rechte desjenigen besteht, der den Anspruch geltend macht.

Vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, F Rn. 142.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier [Hrsg.], VwGO, Stand: August 2012, § 42 Abs. 2, Rn. 88 f.; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 24 Nr. 8 Buchstabe b Untergliederung β).

Er kann sich insoweit allein auf solche Belange berufen, die zumindest auch in seinem Interesse geschützt sind und in seiner Person tatsächlich berührt werden. Außer Betracht bleiben müssen dagegen solche Gegebenheiten, die zwar schutzwürdige Rechte Dritter berühren, nicht aber zugleich auch die des Anspruchstellers.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Oktober 1978 – IV A 2202/76 –, juris Rn. 4.

Die Ordnungs-/Polizeibehörde ist im Übrigen immer dann berechtigt, ein Eingreifen zum Schutz eines Einzelnen abzulehnen, wenn der Einzelne seine Rechte selbst wahrnehmen kann und ihm das auch zuzumuten ist, insbesondere also, wenn derjenige, der die Hilfe der Behörde in Anspruch nehmen will, sein Recht beim Zivilgericht selbst verfolgen kann.

Vgl. bereits OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 1967 – IV A 925/66 –, OVGE MüLü 23, 78 ff., 83, sowie Beschluss vom 9. Juni 2011 – 20 B 151/11 –, NuR 2012, 221. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 1997 – 4 B 204/97 –, juris Rn. 2 („beachtlicher Ermessensgesichtspunkt“) und Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 24 Nr. 8 Buchstabe b Untergliederung α) (1).

Hierbei sind in dringlichen Fällen auch die Instrumente des vorläufigen Rechtsschutzes wie Arrest und einstweilige Verfügung in Betracht zu ziehen. Nur wenn ein wirksamer Schutz auch auf diesem Wege zu spät käme und eine Rechtsvereitelung oder eine wesentliche Erschwerung der Rechtsverwirklichung droht, kann polizeiliche bzw. ordnungsbehördliche Hilfe zur Durchsetzung privater Rechte in Anspruch genommen werden.

Vgl. Denninger, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, E Rn. 28.

Dies ergibt sich auch aus § 1 Abs. 2 PolG NRW. Denn entweder liegt dieser Vorschrift eine besondere Erweiterung der Aufgaben der Polizei um den Schutz privater Rechte zugrunde, die den Ordnungsbehörden nicht aufgegeben ist. Oder sie ist entsprechend auf die Tätigkeit der Ordnungsbehörden anzuwenden. Denn diese haben nicht mehr Veranlassung und Rechtfertigung, den Gerichten vorzugreifen, als die Polizei.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 11 K 1662/05 –, juris Rn. 19 ff. sowie VG Arnsberg, Beschluss vom 18. Januar 2011 – 8 L 952/10 –, juris Rn. 30 f.

Die polizeiliche bzw. ordnungsbehördliche Hilfe muss sich auf die einstweilige Sicherung des bedrohten Rechtes beschränken und darf keine endgültigen Regelungen treffen. Denn leitender Gesichtpunkt beim Schutz privater Rechte im Einzelfall durch Polizei- und Ordnungsbehörden ist es, die Unmöglichkeit gerichtlichen – einstweiligen – Rechtsschutzes zu kompensieren.

Vgl. auch Denninger, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, E Rn. 28 a.E.; VG Minden, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 11 K 1662/05 –, juris Rn. 27.

Private Rechte sind hierbei subjektive Rechte, die ausschließlich privatrechtlich begründet sind. Abzugrenzen davon sind diejenigen Individualrechtsgüter, die nicht rein privatrechtlicher Natur sind, sondern (auch) durch öffentliches Recht – außerhalb der Grundrechte – d.h. durch Strafgesetze, Tatbestände des Ordnungswidrigkeitenrechts oder verwaltungsrechtliche Spezialgesetze, begründet bzw. geschützt sind und deshalb zu den Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit im Sinne des § 14 Abs. 1 OBG NRW gehören. Hierunter fallen insbesondere die Rechtsgüter Leib, Leben und Eigentum, soweit der Angriff auf sie im Einzelfall z.B. strafrechtlich sanktioniert ist.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 11 K 1662/05 –, juris Rn. 23 f. m.w.N.

Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin nicht mit Erfolg von der Beklagten verlangen, dass diese der Beigeladenen durch Ordnungsverfügung aufgibt, die Standsicherheit ihrer Böschung durch Anschüttung herzustellen. Offen bleibt hingegen sowohl welche Handlungspflichten die Beklagte (und die übrigen Beteiligten) objektiv-rechtlich treffen, als auch wie über Anträge der Klägerin bzw. der Beigeladenen betreffend auf dem jeweils eigenen Grundstück durchzuführende Maßnahmen zu entscheiden wäre.

Durch die Ablehnung des Antrags werden – worauf es für den vorliegenden Rechtsstreit allein ankommt – eigene Rechte der Klägerin nicht verletzt.

In Bezug auf die Klägerin hatte die Beklagte bei der Entscheidung, ob die von der Klägerin begehrte Ordnungsverfügung ergehen sollte, lediglich deren Eigentumsrechte zu berücksichtigen.

Gefahren für Leib und Leben der Klägerin sind nicht geltend gemacht worden und scheiden, angesichts des Umstandes, dass der Klägerin die Gefahren des Betretens bestimmter Flächenstücke bekannt sind, aus. Gefahren für Leib und Leben Dritter bzw. sonstige Gefährdungen der Öffentlichkeit können eine Pflicht der Beklagten zum Einschreiten auslösen, verschaffen aber der Klägerin keinen Anspruch auf ein Einschreiten in der konkret begehrten Art. Dem kann die Klägerin auch nicht damit erfolgreich entgegentreten, dass sie sich auf ihr drohende zivil- und strafrechtliche Konsequenzen für den Fall beruft, dass Dritte infolge der unterbliebenen Herstellung der Standsicherheit der Böschung (der Beigeladenen!) auf ihrem Grundstück zu Schaden kommen. Diesbezüglicher Anknüpfungspunkt bei der Klägerin ist ihre Eigentümerstellung, insbesondere die damit verbundenen Verkehrssicherungspflichten. Soweit die Klägerin keine Möglichkeit sieht, ihr Grundstück (sei es der Weg, sei es ihre Böschungsparzelle) ohne die begehrten Anschüttungsmaßnahmen auf dem Grundstück der Beigeladenen den Anforderungen der Verkehrssicherheitspflicht entsprechend herzustellen, ist es an ihr, die Beigeladene nötigenfalls auf die erforderlichen Mitwirkungsmaßnahmen zu verklagen.

Ihre Rechtsstellung als Eigentümerin allein gewährt der Klägerin den geltend gemachten Anspruch nicht. Dies gilt sowohl in Bezug auf das Eigentum an ihrer eigenen Böschungsparzelle, also auch in Bezug auf das Eigentum an den Wegeparzellen.

Hinsichtlich des Schutzes des Eigentums der Klägerin an ihrer Böschung konnte die Beklagte den Antrag der Klägerin schon aus Gründen der Subsidiarität ordnungsbehördlichen Einschreitens ablehnen, so dass es nicht mehr darauf ankommt, für welchen – wohl räumlich äußerst beschränkten – (Grenz-)Bereich es rein tatsächlich überhaupt zutrifft, dass die Klägerin ihre Böschung nur aktiv sanieren kann, wenn auch die Beigeladene ihren angrenzenden Böschungsbereich aktiv saniert und inwieweit der Klägerin entgegengehalten werden müsste, dass sie selbst bislang für ihre Böschung die rechtlichen Voraussetzungen für aktive Sanierungsmaßnahmen offenbar weder geschaffen, noch auch nur in die Wege geleitet hat.

Dass von dem Grundstück der Beigeladenen ein öffentlich-rechtlich sanktionierter Angriff auf den klägerischen Grundbesitz ausginge und dies eine Pflicht der Beklagten zum Einschreiten in der von der Klägerin begehrten Weise auslösen würde, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit Ansprüche nach dem BGB bzw. dem NachbG NRW in Rede stehen, ist die Klägerin gehalten, eventuelle Gefahren für ihr Eigentum zivilgerichtlich geltend zu machen. Dass diesbezüglich gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Für das Erwirken einer einstweiligen Verfügung ist mit keinem größeren Zeitverlust zu rechnen als für das Einschreiten der Beklagten. Zwar könnte durch sie die begehrte endgültige Maßnahme als Vorwegnahme der Hauptsache voraussichtlich nicht erreicht werden. Einen weitergehenden Rechtsschutz können jedoch auch die Ordnungsbehörden zum Schutz privater Rechte nicht gewähren. Auch in Bezug auf das Hauptsacheverfahren führt der Verweis auf das Nachsuchen um zivilgerichtlichen Rechtsschutz nicht zu einer wesentlichen Erschwerung des Rechtsschutzes. Soweit einer Verurteilung der Beigeladenen etwa naturschutzrechtliche Erlaubnispflichten entgegenstehen sollten, besteht u.a. die Möglichkeit der Verurteilung unter dem Vorbehalt des Ergehens einer die rechtlichen Hindernisse ausräumenden Entscheidung der zuständigen Behörden.

Vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1977 – V ZR 131/75 –, NJW 1978, 1262 f. Vgl. auch § 726 Abs. 1 ZPO.

Nichts anderes gilt in Bezug auf die im Eigentum der Klägerin stehenden Wegeparzellen. Auch insoweit steht dem geltend gemachten Anspruch der Klägerin bereits der Grundsatz der Subsidiarität ordnungsbehördlichen Einschreitens entgegen.

In Bezug auf den Schutz des Eigentums der Klägerin an ihrem Privatweg scheitert der Anspruch der Klägerin darüber hinaus auch daran, dass insoweit eine Reduzierung des Ermessens der Beklagten auf ein Einschreiten in der von der Klägerin beantragten Form jedenfalls gegenwärtig nicht dargelegt ist. Der Weg der Klägerin ist derzeit weder in seinem Bestand noch in Bezug auf die Fortsetzung der untersuchten Nutzungen in einer Weise gefährdet, die der Klägerin einen Anspruch auf die konkret begehrte Maßnahme der Beklagten verschaffen würde.

Die Beklagte stützt ihre im Verwaltungs- und Klageverfahren eingehend begründete Ermessensentscheidung fachlich auf die gutachterliche Expertise des Geologischen Dienstes. Zweifel an dessen Fachkompetenz bestehen, auch unter Berücksichtigung der Ziffer 1.2 der Verwaltungsvorschrift zu § 7 AbgrabG NRW nicht. Da der Geologische Dienst insbesondere in keiner institutionellen Verflechtung mit der Beklagten steht, drängen sich auch Bedenken in Bezug auf die Unvoreingenommenheit der Gutachtenerstattung nicht auf. Die gutachterlichen Stellungnahmen der Klägerseite entkräften die Gutachten des Geologischen Dienstes jedenfalls nicht mit der für eine Ermessensreduktion auf Null erforderlichen Eindeutigkeit. Die Beklagte musste mit Blick auf die von der Klägerin eingeführten Gutachten nicht die Erkenntnisse aus den Gutachten des Geologischen Dienstes verwerfen und zwingend im Sinne des klägerischen Antrags handeln. Die Beklagte ist fachlichen Einwendungen nachgegangen und hat sie sachverständig prüfen lassen. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nicht von der Beklagten verlangen, dass diese ihr Handeln nicht an den von ihrem Gutachter getroffenen Feststellungen ausrichtet und sich auf den ihr durch § 16 OBG NRW eingeräumten, u.a. durch § 15 Abs. 1 und 2 OBG NRW begrenzten Ermessensspielraum beruft. Die auf dieser Grundlage getroffene Entscheidung, den Antrag der Klägerin abzulehnen, hat das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO zu respektieren.

Die Entscheidung zugunsten einer Gefahrenabwehr durch passive Sicherungsmaßnahmen ist hierbei auch nicht von vornherein, gleichsam denknotwendig, fehlerhaft. Ein Grundsatz, nach dem Gefahrenabwehr lediglich durch „Abschalten der Gefahrenquelle“ erfolgen könnte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr findet Gefahrenabwehr auch dadurch statt, dass die bedrohten Rechtsgüter dem Einwirkungsbereich der Gefahrenquelle entzogen werden oder die „Ausstrahlung“ der Gefahrenquelle entsprechend beschränkt wird. Auf diesem Gedanken beruht im Übrigen gerade die von der Klägerin wiederholt angeführte Verkehrssicherungspflicht. Sie besagt im Kern, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle oder einen gefahrdrohenden Zustand schafft oder andauern lässt, die Pflicht hat, alle ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer zu verhindern. Die rechtlich gebotene Verkehrssicherung umfasst diejenigen Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren.

Vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1993 – III ZR 9/92 –, juris Rn. 36 und 2. Oktober 2012 – VI ZR 311/11 –, juris Rn 6 f.

Davon ausgehend kann es ausreichend sein, zu verhindern, dass die geschützten Rechtsgüter in Kontakt mit der Gefahrenquelle geraten.

Dass dies vorliegend gegenwärtig ausgeschlossen ist, zeigt der Vortrag der Klägerin indes nicht auf. Auch der Gutachter der Klägerin führt in seiner letzten Stellungnahme aus, dass die von potentiellen Rutschungen betroffenen Bereiche sich auf einen Abstand von maximal 3 m zur Böschungsoberkante bezögen, so dass aufgrund ihrer derzeitigen Lage die Zuwegung nicht gefährdet sei. Gefährdet seien derzeit allein Personen, die sich auf der Böschung selbst oder im Bereich des genannten Abstandes zur Böschungsoberkante aufhielten. Der Gutachter empfiehlt im Ergebnis eine Risikobewertung (vgl. S. 9 der Stellungnahme vom November 2011, GA Bl. 190). Bereits in seiner ersten Stellungnahme (BA 3 S. 17) hatte er erläutert, dass die Böschung nur bei öffentlicher Nutzung stabilisiert werden müsse. In Übereinstimmung damit wurde das Konzept (BA 1 Bl. 332) zur Sanierung durch Anschüttung zum Zwecke der langfristigen Sicherung entwickelt (a.a.O. Bl. 343). In seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 2011 (GA Bl. 214) vermag der Geologische Dienst den Bewertungen des klägerischen Gutachters weder eindeutige Hinweise auf ein Rutschungsereignis, noch auf einen bevorstehenden Versagensfall zu entnehmen. Selbst bei Ansatz ungünstiger bodenmechanischer Kennwerte bestünden keine Bedenken gegen die Nutzung der Zufahrt in der derzeitigen Weise. Insgesamt stimmen die dem Gericht vorliegenden Gutachten insoweit überein, als dass gegenwärtig der Weg nicht gefährdet, die Böschungsoberkanten dagegen gefährdet sind. Ob der von der Beklagten favorisierte Zustand auch zukünftig bzw. als Dauerlösung hinnehmbar ist und wer in welcher Weise von der Beklagten zu den gebotenen Maßnahmen heranzuziehen ist bzw. herangezogen werden kann, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung. Insoweit kann im Übrigen nicht ausgeschlossen werden, dass sich aus der situationsbezogen gebotenen Überwachung der Situation vor Ort über kurz oder lang der Bedarf auch aktiver Sicherungsmaßnahmen erweisen wird. Diese Ungewissheit begründet indes heute keinen dahingehenden Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Anordnung bestimmter Maßnahmen gegenüber der Beigeladenen. Dass die Klägerin aus heutiger Sicht mehr und mehr mit ihrem Weg vor der standunsicheren Böschung zurückweichen müsste, ergibt sich aus der von ihr vorgelegten Stellungnahme ihres Gutachters vom November 2011 nicht; wann erneute Rutschungen stattfinden, hält er für nicht ermittelbar. An dieser Stelle ist deshalb nicht zu entscheiden, in welcher Weise die Beklagte diesem Gesichtspunkt bei ihrer Ermessensentscheidung hätte Rechnung tragen müssen. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin eventuelle diesbezügliche Rechte nicht zivilgerichtlich verfolgen könnte.

Nichts anderes ergäbe sich im Übrigen im Hinblick auf einen Anspruch auf wasserbehördliches Einschreiten der Beklagten wegen eventueller Versäumnisse der Beigeladenen im Hinblick auf Gewässerunterhaltungspflichten, §§ 39 WHG, 90 ff. LWG NRW, zumal die Gewässerunterhaltung eine zu den öffentlichen Lasten gehörende Sach- und Dienstleistungspflicht ist, die nur gegenüber der Wasserbehörde besteht. Dritte haben daher grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Erfüllung der Unterhaltungspflicht oder auf Vornahme bestimmter Unterhaltungsarbeiten.

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, Kommentar, 10. Aufl. 2010, § 39 Rn. 21, 78 f., 88; HessVGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – 7 UE 2907/94 –, juris Rn. 23 m.w.N. (auch zu Ausnahmen, allerdings nicht mit dem Ziel ordnungsbehördlichen Einschreitens sondern gerichtet auf einen unmittelbaren Beseitigungsanspruch).

Die Beklagte ist auch nicht in Anwendung von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO dazu zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts den Antrag der Klägerin erneut zu bescheiden. Denn die Klägerin begehrt allein eine bestimmte Maßnahme; insoweit aber ist die Sache aus den oben dargelegten Gründen spruchreif. Dass im Übrigen aus der Formulierung des Ablehnungsbescheides zu entnehmen wäre, dass die Beklagte von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen wäre, ist nach dem Gesamtbild des Bescheides, der Ausführungen zur Frage einer Ermessensreduzierung auf Null zugunsten der Klägerin enthält, und dem Akteninhalt ausgeschlossen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 sowie 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen – erfolgreichen – eigenen Antrag gestellt und sich damit auch einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO ergangen.

Anlass, die Berufung in Anwendung von § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO zuzulassen, bestand nicht.

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