Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 16 K 6287/11

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 17. Oktober 2011 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um den Widerruf und die Rückforderung einer der Klägerin gewährten Zuwendung zum Straßenbau.

Die Klägerin beantragte unter dem 28. Mai 1997 die Gewährung einer Zuwendung des Beklagten zur Verbesserung der Verkehrsverhältnisse in den Gemeinden nach den damals geltenden Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes -VV-GVFG- gemäß Runderlass des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr vom 1. Dezember 1982 (MBl. NRW, Nr. 96 vom 20. Dezember 1982, S. 1937). Gegenstand der zur Förderung gestellten Maßnahme war der Umbau eines 2,1 km langen Teilstücks der Berliner Straße (B51) zwischen der Querung der Bundesautobahn A3 und der Leuchter Straße in Köln-Höhenhaus/Dünnwald. Planerische Ziele des Umbaus waren u.a. die Reduzierung der vorhandenen überbreiten Fahrspuren, die Anlegung von Radwegen, die sichere Führung des Fußgängerverkehrs u.a. durch Schaffung von Fahrbahnquerungen, die Reduzierung von Lärm- und Abgasbelastungen sowie visueller Beeinträchtigungen des Straßenverkehrs durch Bepflanzungsmaßnahmen unter Wiederherstellung des ursprünglichen Alleecharakters der Straße sowie eine geordnete Entwässerung der Verkehrsflächen.

Noch vor der Bewilligung der Zuwendung schrieb die Klägerin den Hauptauftrag zur Durchführung der geplanten Straßenbauarbeiten im November 1997 unter der Vergabenummer 66/173/97 bundesweit öffentlich aus. Nr. 5.3 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebots bestimmte dabei:

„Nebenangebote/Änderungsvorschläge, die in technischer Sicht von der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers abweichen, sind mit Abgabe eines Hauptangebotes zulässig. Sonstige Nebenangebote, z.B. mit der Forderung nach abweichenden Zahlungsbedingungen, Ausführungsfristen oder Preisvorbehalten, sind nur in Verbindung mit dem Hauptangebot zugelassen. Im übrigen siehe Nr. 4 der Bewerbungsbedingungen.“

Die hiermit in Bezug genommene Nr. 4 der Bewerbungsbedingungen enthielt weitere Anforderungen an die Ausgestaltung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen: So bestimmte Nr. 4.2:

„Der Bieter hat die in Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten. Änderungsvorschläge oder Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in den Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen.“

Weiterhin hieß es unter Nr. 4.4:

„Änderungsvorschläge oder Nebenangebote sind, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich fordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme).“

In den zu den Verdingungsunterlagen gehörenden sog. zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen waren – auszugsweise – die folgenden Baustellenbedingungen enthalten:

„Die gesamte Maßnahme wird in 6 Abschnitten eingeteilt, wobei die einzelnen Abschnitten nur 300 m bis 500 m betragen dürfen [...]. Jeder Bauabschnitt wird für sich komplett ausgebaut. Es müssen jedoch zur Verkürzung der Bauzeit wenigstens 2 Bauabschnitte gleichzeitig zur Ausführung kommen. Hierbei muß der Abstand zwischen den einzelnen Bauabschnitten wenigstens 400 m - 500 m betragen. Wegen des starken Verkehrs, vor allem in den Hauptverkehrszeiten morgens und abends, darf nur in der Zeit von 9.00 Uhr bis 15.00 Uhr gearbeitet werden. In den einzelnen Abschnitten wird jeweils mit dem Ausbau des süd-östl. Gehwegs begonnen. Der Fußgänger wird auf den zukünftigen süd-östl. Radweg mit Längsabsicherung zur Fahrbahn hin geleitet. Nach Ausbau der süd-östlich Gehwegs und Parktaschen erfolgt der Ausbau des süd-östl. Radwegs und Parkstreifens, einschließlich der stadtauswärts führenden neuen Fahrspur. Hierbei wird der stadtauswärts führende Verkehr über die stadteinwärts führende Spur geleitet. Für den stadteinwärts führenden Verkehr wird auf dem vorhandenen nordöstlichen Gehweg eine Ersatzfahrspur (Baustraße) gebaut. Es ist hierbei zu beachten, daß für jede Fahrtrichtung eine Fahrspur von min. 2,75 m breit vorhanden sein muß. Anschließend erfolgt der Ausbau der neuen stadteinwärts führenden Fahrspur mit dem nordöstl. Parkstreifen, wobei der stadtauswärts führende Verkehr über die neue südöstliche Fahrspur erfolgt. Nach Ausbau der neuen kompletten Fahrbahn und des süd-östl. Geh- und Radweges bzw. Parkstreifen, erfolgt der Ausbau des nord-westl. Geh- und Radweges bzw. Parkstreifen.“

Die in den Baustellenbedingungen vorgesehene Errichtung einer Baustraße wurde im Leistungsverzeichnis unter der Ordnungsnummer 1.12 aufgeführt.

Im Eröffnungstermin am 27. November 1997 lagen insgesamt fünf Angebote und fünf Nebenangebote vor. Die auf das Leistungsverzeichnis der Klägerin bezogenen Angebote der Bieter schlossen im Rang in folgender Reihenfolge ab:

(1.) Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. : 7.245.510,73 DM

(2.) Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. : 7.567.448,99 DM

(3.) Arbeitsgemeinschaft Firma S. F. / Firma K. . G. : 7.903.399,84 DM

(4.) Firma B. X. : 8.478.188,70 DM

(5.) Firma X1. : 10.700.798,88 DM

Die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. legte vier, die Arbeitsgemeinschaft Firma S. F. / Firma K. . G. ein Nebenangebot vor. Soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Belang gehörte zu den durch die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. vorgelegten Nebenangeboten auch das als „Sondervorschlag 1“ bezeichnete und nachfolgend im Wortlaut wiedergegebene Nebenangebot:

„Sollten Sie einer Verkehrsführung nach Wahl des Bieters, z. Bsp. einseitige Fußgängerwege, Baustraßen in Außenbereichen o.a. [zustimmen] sind wir in der Lage Ihnen auf Grund der einfacheren Baudurchführung einen Nachlaß von DM 500.000,00 zu gewähren.“

Weitere Angaben zur geplanten Verkehrsführung oder zur Kalkulation des angebotenen Preisnachlasses enthielt das Nebenangebot nicht.

Unter dem 1. Dezember 1997 bewilligte der nach Nr. 7.21 VV-GVFG für die Bewilligung der Zuwendung zuständige Landschaftsverband Rheinland mit Zuwendungsbescheid des Rheinischen Straßenbauamtes Bonn der Klägerin die begehrte Zuwendung in Höhe von höchstens 6.453.400,00 DM in der Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 75 % der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben für den Bewilligungszeitraum vom 1. Dezember 1997 bis zum 31. Dezember 2001. Nach Ziffer II.1 Satz 1 des Zuwendungsbescheides wurden die dem Bescheid beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden -ANBest-G- zum Bestandteil des Bescheides erklärt. Nach deren Nr. 3 waren bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Ergänzend bestimmte Ziffer II.1 Satz 2 Buchst. h) des Zuwendungsbescheides, dass in Erweiterung der Nr. 3 ANBest-G die Anwendung der Verdingungsordnung für Bauleistungen -VOB- in der jeweils zum Tage der Bewilligung gültigen Fassung vorausgesetzt werde.

Am 5. Dezember 1997 führte die Klägerin mit Vertretern der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. ein Aufklärungsgespräch und ließ sich den Inhalt des Sondervorschlags 1 erläutern. Anlässlich dieses Gesprächs wurde auch eine handschriftliche Skizze zum geplanten Arbeitsverlauf zu den Akten genommen, auf der handschriftlich vermerkt war, dass der Arbeitsablauf unter Beibehaltung der verkehrstechnischen Auflagen durchgeführt werde.

Nach rechnerischer Prüfung der Angebote sowie Wertung des Sondervorschlags 1 der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. sowie eines weiteren Nebenangebots der Arbeitsgemeinschaft Firma S. F. / Firma K. . G. ermittelte die Klägerin die folgende Rangfolge der Angebote:

(1.) Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. : 7.067.073,43 DM

(2.) Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. : 7.245.510,73 DM

(3.) Arbeitsgemeinschaft Firma S. F. / Firma K. . G. : 7.401.927,30 DM

(4.) Firma B. X. : 8.181.452,10 DM

(5.) Firma X1. : 10.700.798,88 DM

Am 23. Dezember 1997 beschloss der Vergabeausschuss der Klägerin auf eine entsprechende Beschlussvorlage der Verwaltung, den Auftrag an die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. zu einem Preis von 7.067.073,43 DM zu vergeben.

Noch am gleichen Tage wandte sich die unterlegene Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. an die Vergabeprüfstelle der Bezirksregierung Köln. Die beabsichtigte Auftragsvergabe sei rechtswidrig. Der durch die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. als Nebenangebot unterbreitete Sondervorschlag 1 dürfe nicht gewertet werden. Er schlage einen anderen Bauablauf bzw. eine andere Verkehrsführung vor, als in den Baustellenbedingungen beschrieben. Die Beschreibung der alternativen Ausführungsart bzw. Verkehrsführung sei zudem nicht eindeutig dargestellt und es sei auch nicht erklärbar, wo für den Anbieter ein Vorteil von 500.000,00 DM zu erzielen sei, zumal die Auflagen des Amtes für Verkehrsführung erfüllt werden sollten.

In einer ersten Stellungnahme vom 9. Januar 1998 teilte die Klägerin gegenüber der Bezirksregierung Köln mit, dass der Auftrag noch nicht vergeben und die Zuschlagsfrist mit Zustimmung der Bieter bis zum 15. Februar 1998 verlängert worden sei. Inhalt des Sondervorschlags 1 sei ein Nachlass von 500.000,00 DM, wenn es dem Bieter bei Beibehaltung der vorgeschriebenen sechs Bauabschnitte ermöglicht werde, das Verkehrsaufkommen durch Verschwenkungen des Individual- und Fußgängerverkehrs innerhalb der vorhandenen bzw. neu zu erstellenden Befestigungen abzuwickeln. Dies habe zum Vorteil, dass die gemäß Ausschreibung vorgesehenen Ersatzfahrbahnen für die Aufrechterhaltung des Verkehrs nicht erforderlich seien.

Die Vergabeprüfstelle der Bezirksregierung Köln, die die Eingabe mangels Überschreitung des europarechtlichen Schwellenwertes für die Durchführung eines förmlichen Vergabebeschwerdeverfahrens als Fachaufsichtsbeschwerde wertete, gab den Vorgang mit einem an das Rheinische Straßenbauamt Bonn gerichteten Schreiben vom 22. Januar 1998 zuständigkeitshalber an den Landschaftsverband Rheinland als Bewilligungsbehörde ab. Mit Schreiben vom 29. Januar 1998 übermittelte das Rheinische Straßenbauamt Bonn die übersandten Unterlagen dem im Folgenden mit der Bearbeitung der Beschwerde befassten und der Zentralverwaltung des Landschaftsverbandes zugehörigen Dezernat 5 / Amt für Straßenverwaltung und kommunales Verkehrswesen.

Mit einem bereits vorab per Fax übermittelten Schreiben des Amtes für Straßenverwaltung und kommunales Verkehrswesen vom 9. Februar 1998 wandte sich der Landschaftsverband Rheinland sodann an die Klägerin und bat diese um Stellungnahme zu der vorliegenden Beschwerde. Außerdem teilte der Landschaftsverband mit, dass vorsorglich darauf hingewiesen werde, dass eine nicht VOB-gerechte Vergabe zur Folge haben könne, dass die Förderung der Baumaßnahme widerrufen werden könne. Bis zur einvernehmlichen Ausräumung der VOB-Beschwerde werde gebeten, die Vergabe zurückzustellen. Außerdem teilte der Landschaftsverband mit, dass die Auszahlung der Zuwendung bis auf weiteres eingestellt werde.

Am 25. Februar 1998 fand ein persönliches Gespräch zwischen Vertretern des Landschaftsverbandes und der Klägerin statt, im Rahmen dessen den Vertretern der Klägerin erläutert wurde, dass das Nebenangebot der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. nach der Rechtsauffassung des Landschaftsverbandes nicht gewertet werden dürfe. Es weiche von den verpflichtenden Vorgaben zur Verkehrsausführung in den zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen ab und führe dadurch zu einer Wettbewerbsverzerrung, weil auch andere Bieter eine andere Verkehrsführung hätten anbieten können. Außerdem sei das Nebenangebot im Ursprungstext nicht klar beschrieben und hinsichtlich des Preisnachlasses zu pauschal verfasst. Zudem sei das Nebenangebot nicht gleichwertig, weil es mit dem Verzicht auf die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Baustraße eine qualitativ minderwertige Lösung beinhalte. Nach einem über das Gespräch nachträglich unter dem 3. März 1998 gefertigten Aktenvermerk des Landschaftsverbandes wurde den Vertretern der Klägerin zudem nochmals erläutert, dass ein Verstoß gegen die Vergabebestimmungen zu zuwendungsrechtlichen Konsequenzen führen könne.

Unter Bezugnahme auf das persönliche Gespräch vom 25. Februar 1998 teilte die Klägerin dem Landschaftsverband mit Schreiben vom 2. März 1998 mit, dass sie sich nach anschließender Diskussion im Hause der Argumentation des Landschaftsverbandes anschließe und entschieden habe, dass das Nebenangebot des Submissionszweiten nicht gewertet werden dürfe. Man werde umgehend das Rechnungsprüfungsamt in dieser Angelegenheit unterrichten, eine neue Beschlussvorlage für den Vergabeausschuss fertigen und den Landschaftsverband anschließend über das weitere Vorgehen informieren.

Unter dem 5. März 1998 wandte sich der Landschaftsverband Rheinland an die Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. und teilte dieser mit, dass der Beschwerde stattzugeben sei. Der Landschaftsverband gehe als Bewilligungsbehörde davon aus, dass der Auftrag an die Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. vergeben werde. Eine entsprechende Benachrichtigung erhielt auch die Bezirksregierung Köln.

Am 13. März 1998 informierte die Klägerin Vertreter der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. im Rahmen eines persönlichen Gesprächs über die Rechtsauffassung des Landschaftsverbandes. Die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. legte nunmehr ihrerseits mit anwaltlichem Schreiben vom gleichen Tage beim Landschaftsverband Rheinland Beschwerde ein, um eine Auftragsvergabe auf das von ihr vorgelegte Angebot zu erwirken. Entgegen der Ansicht des Landschaftsverbandes sei der unterbreitete Sondervorschlag 1 technisch absolut gleichwertig, da der Arbeitsablauf wie am 5. Dezember 1997 schriftlich bestätigt unter Beibehaltung der verkehrstechnischen Auflagen durchgeführt werde. Die Bewertung der Gleichwertigkeit entziehe sich der Prüfungskompetenz des Landschaftsverbandes. Zudem gebe es auch keine Bestimmung, nach der ein pauschaler Preisnachlass unzulässig sei.

Mit Schreiben vom 16. und 17. März 1998 wandte sich die Klägerin erneut an den Landschaftsverband Rheinland und teilte mit, den Auftrag aufgrund der neuen Beschwerde vorerst nicht zu vergeben. Außerdem teilte die Klägerin sinngemäß mit, dass sie weiterhin daran festhalte, dass Nebenangebot der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. unzulässig sei, schränkte aber ein, dass diese Auffassung allein auf der Unzulässigkeit des angebotenen pauschalen Preisnachlasses beruhe. In technischer Hinsicht sei das Nebenangebot absolut gleichwertig.

Unter dem 23. März 1998 teilte der Landschaftsverband Rheinland der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. mit, dass ihrer Beschwerde nicht stattgegeben werden könne. Das Nebenangebot sei nicht gleichwertig, weil es von den zwingenden Vorgaben der Baustellenbedingungen abweiche, inhaltlich hinsichtlich der geplanten Änderung nicht eindeutig sei und es einen unzulässigen pauschalen Nachlass enthalte.

Mit Schreiben vom 25. März 1998 informierte der Landschaftsverband Rheinland die Klägerin darüber, dass der Beschwerde der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. nicht stattgegeben werden könne. Aufgrund dieser Sachlage stehe einer Vergabe an den annehmbarsten Bieter nichts mehr im Wege. Zur Beurteilung der technischen Gleichwertigkeit des Nebenangebots bleibe anzumerken, dass die Ausschreibung, sollte die Klägerin die eigenen Vorgaben der Baustellenbedingungen als nicht mehr zwingend erforderlich ansehen und eine dem Nebenangebot entsprechende Verkehrsführung für annehmbar halten, gemäß § 26 Nr. 1b VOB/A aufzuheben sei, da sich die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert hätten.

Nach abschlägiger Bescheidung einer zwischenzeitlich gegen den Landschaftsverband ebenfalls eingelegten „vorsorglichen Dienstaufsichtsbeschwerde“ der Bietergemeinschaft C1. + C2. / T. durch das Ministerium für Wirtschaft und Mittel-stand, Technologie und Verkehr bat der Landschaftsverband die Klägerin mit Schreiben vom 12. Mai 1998 die Vergabe nunmehr durchzuführen bzw. das Vorhaben nach Aufhebung neu auszuschreiben. Hierzu werde um einen Bericht zu gegebener Zeit gebeten, damit die Auszahlungssperre aufgehoben und weitere zuwendungsrechtliche Maßnahme vermieden werden könnten.

Ausweislich eines unter dem 27. Mai 1998 angefertigten Entscheidungsvorschlags eines Sachbearbeiters der Klägerin erwog diese zunächst die Ausschreibung aus wirtschaftlichen Gründen aufzuheben. Unter der Voraussetzung, dass die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. schriftlich bestätige, dass sie keine Einwendungen bei der Verwendung ihres Sondervorschlags für eine neue Ausschreibung habe, solle der Auftrag neu ausgeschrieben werden. Auf dem Entscheidungsvorschlag wurde jedoch handschriftlich ein „Nein“ vermerkt.

Mit Schreiben vom 17. Juni 1998 wandte sich sodann die Firma C1. + C2. an die Klägerin und teilte mit, von den Firmen T. , U. und C. beauftragt worden zu sein, mitzuteilen, dass nunmehr die Bereitschaft bestehe, das Projekt Berliner Straße in einer gemeinsamen Arbeitsgemeinschaft unter der Federführung der Firma C1. + C2. abzuwickeln. Man hoffe dadurch die vergaberechtlichen Voraussetzungen geschaffen zu haben, damit die weiteren vergaberechtlichen Schritte eingeleitet werden könnten.

Mit Schreiben vom 16. Juli 1998 teilte die Klägerin der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. mit, dass beabsichtigt sei, die durchgeführte Ausschreibung aufzuheben und die Arbeiten freihändig zu vergeben. Es werde um eine kurze schriftliche Bestätigung gebeten, dass das Angebot der Bietergemeinschaft für die nunmehr noch durchzuführenden vergaberechtlichen Schritte weiterhin Bestand habe. Mit Schreiben vom 17. Juli 1998 erklärte die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. , dass das Angebot für das Bauvorhaben vom 27. November 1997 weiterhin Bestand habe.

Am 31. Juli 1998 nahmen die Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. sowie die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. ihre Beschwerden gegen die beabsichtigte Auftragsvergabe gegenüber dem Landschaftsverband Rheinland zurück, da sich inzwischen eine „annehmbare Lösung“ ergeben habe bzw. der „Fall einer anderweitigen Lösung zugeführt worden“ sei.

Ausweislich zweier in den Akten des Landschaftsverbands Rheinland festgehaltener Gesprächsnotizen informierte sich der dort mit dem Vorgang befasste Sachbearbeiter des Amtes für Straßenverwaltung und kommunales Verkehrswesen am 3. August 1998 telefonisch bei der Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. sowie bei der Klägerin über den Hintergrund der Beschwerderücknahmen. Hiernach teilte ein Mitarbeiter der Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. mit, dass es in der Zwischenzeit Gespräche mit der Klägerin gegeben habe, in denen diese ihre Situation dargelegt habe. Aufgrund einer Entscheidung der oberen Ebene in seinem Hause, sei einziger und alleiniger Beweggrund, die Klägerin nicht mehr unter Druck zu setzen. Es bestehe nun eine Arbeitsgemeinschaft mit allen vier beteiligten Firmen der Bietergemeinschaften. Weiter heißt es, dass ein Mitarbeiter der Klägerin bestätigt habe, dass eine Arbeitsgemeinschaft der vier Firmen gebildet worden sei und der Auftrag an diese Firmen vergeben werden solle. Als Bieterpreis werde das Angebot der Firmen C1. + C2. und T. sowie das Nebenangebot Nr. 1 (Preisnachlass) herangezogen.

Mit Schreiben vom 7. August 1998 nahm der Landschaftsverband Rheinland gegenüber der Klägerin auf die übereinstimmende Rücknahme der gegen die Auftragsvergabe eingelegten Beschwerden Bezug und bat die Klägerin um Mitteilung, an welchen Bieter inzwischen die Vergabe erfolgt sei und welcher Bieterpreis herangezogen wurde. Wörtlich hieß es sodann:

„Nach Erhalt und Prüfung Ihrer Mitteilung, beabsichtige ich den mit meinem Schreiben vom 09.02.1998 – 51.32.04-640-98_00 – verfügten Auszahlungsstop von Zuwendungen aufzuheben.“

Unter dem 25. August 1998 erstellte die Klägerin eine neue Beschlussvorlage für den Vergabeausschuss. Unter der Überschrift: „Änderung einer Vergabeentscheidung“ und unter Bezugnahme auf die öffentliche Ausschreibung und die Submission am 27. November 1997 wurde empfohlen, den Auftrag an die Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. zu einer Auftragssumme von 7.067.073,43 DM zu vergeben. In der der Beschlussempfehlung beigefügten Anlage 3 hieß es erläuternd:

„Da sich zwischenzeitlich der mindestfordernde Bieter, die Arbeitsgemeinschaft C1. + C2. Bau AG / T. AG, mit dem zweitfordernden Bieter, der Bietergemeinschaft U. GmbH / C3. C3. GmbH, Köln, zu einer neuen Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen hat, bittet die Verwaltung, den Beschluß aus der Sitzung des Vergabeausschusses vom 23.12.1997 aufzuheben und den Auftrag nunmehr der neu geründeten Arbeitsgemeinschaft zu vergeben. Diese ist bereit, die Umbaumaßnahme auf der Grundlage des Angebots des seinerzeit Mindestfordernden durchzuführen. Um Genehmigung zur Auftragserteilung an die neu gegründete Arbeitsgemeinschaft C1. & C2. AG / T1. AG / U. GmbH / C3. GmBH, Köln, in Höhe der gleichgebliebenen Auftragssumme von 7.067.073,43 DM wird gebeten“.

Am 25. August 1998 beschloss der Vergabeausschuss der Klägerin der Beschlussempfehlung folgend den Auftrag an die große Arbeitsgemeinschaft mit einer Gesamtauftragssumme von 7.067.073,43 DM zu vergeben.

Unter dem 1. September 1998 informierte die Klägerin den Landschaftsverband Rheinland schriftlich darüber, dass sich die vier beteiligten Unternehmen zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen hätten. Diese Arbeitsgemeinschaft wolle nunmehr auf der Grundlage des seinerzeit vorgelegten Angebots der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / T. den Ausbau der Berliner Straße durchführen. Hiergegen bestünden seitens des Amtes für Straßen und Verkehrstechnik, Köln, keine Bedenken. Die Zustimmung des Rechnungsprüfungsamtes der Stadt Köln sowie des Vergabeausschusses der Stadt Köln lägen vor. Mit einer Beauftragung der großen Arbeitsgemeinschaft könne in den nächsten Tagen gerechnet werden. Das Schreiben ging am 7. September 1998 beim Landschaftsverband Rheinland ein.

Am 14. September 1998 informierte das Amt für Straßenverwaltung und kommunales Verkehrswesen des Landschaftsverbands Rheinland das Rheinische Straßenbauamt Bonn schriftlich darüber, dass der Auszahlungsstopp aufgehoben sei. Nachdem die beiden Bietergemeinschaften jeweils ihre Beschwerden zurückgezogen hätten, seien diese Beschwerden als ausgeräumt anzusehen. Die beiden Bietergemeinschaften hätten sich zu einer großen Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen. Das diesbezügliche Schreiben der Klägerin vom 1. September 1998 sei beigefügt. Die Angelegenheit Vergabebeschwerde sei damit erledigt.

Unter dem 23. September 1998 erteilte die Klägerin der Arbeitsgemeinschaft aus den Firmen C1. + C2. / T. / U. / C. einen ersten Teilauftrag. Unter der Betreffzeile: „Baumaßnahme Berliner Straße von Köln-Mülheim bis Köln-Dünnwald, Öffentliche Ausschreibung Nr. 66/173/97“ führte die Klägerin aus:

„Aufgrund Ihres Angebots vom 27.11.1997 erteile ich Ihnen den Zuschlag zur Ausführung der unter Betreff genannten Arbeiten in Höhe von 1.000.000 DM […] Es handelt sich um einen Teilauftrag. Weitere Teilaufträge bzw. den Restauftrag werde ich Ihnen rechtzeitig erteilen.“

Auf dem in den Verwaltungsakten der Klägerin abgelegten Entwurf des Auftragsschreibens wurde ein Stempelvermerk angebracht, der auf den Beschluss des Vergabeausschusses vom 23. Dezember 1997 verwies.

In der Folgezeit erteilte die Klägerin der großen Arbeitsgemeinschaft mit sinngemäß gleichlautenden Schreiben vom 23. Dezember 1998, 6. April 1999 sowie 2. September 1999 weitere Teilaufträge und unter dem 6. April 2000 den Restauftrag. Einen Vergabevermerk erstellte die Klägerin nicht.

Der Landschaftsverband Rheinland erließ durch das Rheinische Straßenbauamt Bonn unter dem 18. November 1998, 24. November 1999 und 4. Dezember 2000 weitere das Förderverfahren betreffende Zuwendungsbescheide mit denen unter Beibehaltung der im ursprünglichen Zuwendungsbescheid vom 1. Dezember 1997 getroffenen Regelungen im Übrigen der Bewilligungszeitraum und der die Zurverfügungstellung der Haushaltsmittel betreffende Bewilligungsrahmen geändert wurde. Im Jahr 2001 ging die Zuständigkeit für das Förderverfahren vom Landschaftsverband Rheinland auf die Bezirksregierung Köln über (Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Energie und Verkehr vom 3. Dezember 2001, MBl. NRW Nr. 2 vom 14. Januar 2002, S. 31). Auch die Bezirksregierung Köln erließ unter dem 16. November 2001, 22. November 2002, 5. November 2003, 15. Dezember 2005, 11. November 2008, 5. Oktober 2009 und letztmals unter dem 11. Oktober 2011 weitere das Förderverfahren betreffende Zuwendungsbescheide zur Änderung des Bewilligungszeitraums und zur Anpassung des Bewilligungsrahmens.

Im Jahr 2006 nahm das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Köln eine Prüfung der Fördermaßnahme vor. In dem der Bezirksregierung Köln am 31. Juli 2006 übermittelten Prüfbericht stellte das Rechnungsprüfamt u.a. fest, dass die Klägerin das Vergabeverfahren nach Rücknahme der gegen die Auftragsvergabe eingelegten Beschwerden durch Aufhebung der Ausschreibung beendet und den Auftrag sodann auf der Grundlage des Sondervorschlags 1 der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. freihändig vergeben habe. Nach Nr. 3 ANBest-G sei die Klägerin bei der Vergabe des Auftrags an die Vergabegrundsätze der VOB gebunden gewesen. Nach § 4 Nr. 4 e) VOB/A sei eine freihändige Vergabe nur zulässig, wenn nach Aufhebung einer öffentlichen Ausschreibung eine erneute Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis verspreche. Daher sei nach Aufhebung einer Ausschreibung zunächst unter Zugrundelegung aller Gegebenheiten die sorgfältige Nachprüfung geboten, wo die Ursachen des Misserfolgs der Ausschreibung gelegen haben. Ließen sich diese so beheben, dass ein Misserfolg im Fall einer erneuten Ausschreibung aller Voraussicht nach auszuschließen sei, so sei für eine freihändige Vergabe kein Raum. Hieran gemessen habe die Klägerin die Straßenbauarbeiten erneut öffentlich ausschreiben müssen, statt sie freihändig zu vergeben. Es handele sich um einen schweren Verstoß gegen die Vergabegrundsätze, der grundsätzlich einen Widerruf des Zuwendungsbescheides und eine Neufestsetzung der Zuwendung angezeigt erscheinen lasse.

Unter Beteiligung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamts Köln nahm die Bezirksregierung Köln eine Überprüfung des Vergabevorgangs vor. Im Rahmen dieser Überprüfung erteilte die Klägerin unterschiedliche, sich teils widersprechende Auskünfte zu den näheren Umständen der Auftragsvergabe. So gab die Klägerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2006 zunächst an, in eigener Zuständigkeit darüber entscheiden zu können, ob von dem Grundsatz einer öffentlichen Ausschreibung abgewichen werden könne. Mit Schreiben vom 11. Januar 2007 ergänzte die Klägerin, die vorherige öffentliche Ausschreibung des Auftrags nicht aufgehoben zu haben. Hierzu habe wegen des Zusammenschlusses der Bietergemeinschaften zu einer großen Arbeitsgemeinschaft offensichtlich keine Notwendigkeit bestanden. Auch habe die Regelung des § 26 Nr. 1 VOB/A eine Aufhebung der Ausschreibung nicht erlaubt. Mit Schreiben vom 11. Juli 2008 gab die Klägerin an, das ursprüngliche Vergabeverfahren habe zulässigerweise aufgehoben werden dürfen. Dies habe auch der Landschaftsverband Rheinland seinerzeit so festgestellt. Auch die anschließende freihändige Vergabe des Auftrags sei vergaberechtskonform, da eine erneute Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis versprochen habe. Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 teilte die Klägerin schließlich mit, dass es keine förmliche Aufhebung der Ausschreibung gegeben habe. Der Vergabeausschuss habe am 25. August 1998 eine freihändige Vergabe beschlossen, was damals als die annehmbarste Lösung erschienen sei. Das Staatliche Rechnungsprüfungsamt seinerseits beanstandete mit weiteren Stellungnahmen vom 17. Dezember 2007, 13. Mai 2009, 28. April 2010 und 17. November 2011, dass die Klägerin bei der Vergabe des Auftrags an die erst nach dem Eröffnungstermin gebildete große Arbeitsgemeinschaft auch gegen den Grundsatz der Unveränderbarkeit des Angebots verstoßen habe. Nicht nur das Angebot selbst, sondern auch die Person des Bieters müssten unverändert bleiben. Gründe für eine Ausnahme von diesem Grundsatz bestünden hier schon deshalb nicht, weil das letztendlich berücksichtigte Nebenangebot der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. nicht hätte gewertet werden dürfen. Außerdem trat das Rechnungsprüfungsamt den seitens der Klägerin und der Bezirksregierung Köln geäußerten Bedenken, der Landschaftsverband Rheinland sei seinerzeit über das Vorgehen der Klägerin informiert gewesen, so dass ein Widerruf der Zuwendung heute nicht mehr in Betracht komme, entgegen. Weder das Rheinische Straßenbauamt Bonn, noch die Zentralverwaltung des Landschaftsverbandes seien durch die Klägerin vollständig über die Einzelheiten der Auftragsvergabe informiert worden.

Am 29. Juli 2010 übersandte die Klägerin den Schlussverwendungsnachweis. Dieser wies zuwendungsfähige Gesamtausgaben in Höhe von 5.424.496,08 Euro (5.389.202,71 Euro Bauausgaben und 35.293,37 Euro Grunderwerbsausgaben) aus. Der Anteil der auf die große Arbeitsgemeinschaft entfallenden zuwendungsfähigen Ausgaben betrug 4.239.853,25 Euro. Den ausgewiesenen Gesamtausgaben standen Einnahmen durch einen beitragsfähigen Erschließungsaufwand von 457.356,63 Euro und Straßenbeiträge von 6.918,20 Euro gegenüber. Der beitragsfähige Erschließungsaufwand entfiel mit 156.407,67 Euro auf den östlichen Gehweg, mit 183.962,28 Euro auf Radwege, mit 85.442,33 Euro auf Parkflächen, mit 16.335,13 Euro auf Straßenbegleitgrün und mit 15.209,22 Euro auf Straßenbäume.

Nach förmlicher Anhörung der Klägerin mit Schreiben vom 9. Juli 2010 widerrief der Beklagte mit Bescheid der Bezirksregierung Köln vom 17. Oktober 2011, der Klägerin am 19. Oktober 2011 zugestellt, gestützt auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen -VwVfG NRW- i.V.m. Nr. 9.3.2 ANBest-G die der Klägerin erteilten Zuwendungsbescheide teilweise in Höhe von 2.860.531,00 Euro auch mit Wirkung für die Vergangenheit und forderte die ausgezahlten Zuwendungen „in vorgenannter Höhe“ nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW i.V.m. Nr. 9.1 und 9.3.2 ANBest-G zurück.

Zur Begründung führte der Beklagte an, dass die Klägerin gegen die in Nr. 3 ANBest-G den Zuwendungsbescheiden beigefügte Auflage, bei der Vergabe von Aufträgen die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten, verstoßen habe. Im Einzelnen habe die Klägerin gegen § 3 Nr. 2 VOB/A verstoßen, wonach grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden müsse. Die Klägerin habe den Auftrag freihändig vergeben, ohne dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 3 Nr. 4 VOB/A vorgelegen hätten. Die Klägerin habe sich zwar auf § 3 Abs. 4 Buchst. e) VOB/A berufen, diese Vorschrift setze jedoch eine förmliche Aufhebung der vorangegangenen Ausschreibung voraus. Eine solche habe es, wie die Klägerin schließlich eingeräumt habe, nicht gegeben. Außerdem hätte das Angebot der großen Arbeitsgemeinschaft gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden müssen, da die Änderung des Bieters einer Änderung des Angebots gleichkomme. Die VOB gehe für den Regelfall davon aus, dass eine Änderung in der Person des Bieters nach der Angebotseröffnung auch in der Form der Bildung einer ARGE unzulässig sei. Die Beauftragung der ARGE können daher auch nicht als Ergebnis der öffentlichen Ausschreibung verstanden werden, sondern sei als freihändige Vergabe einzuordnen. Schließlich habe die Klägerin auch gegen § 30 VOB/A verstoßen, weil sie keinen Vergabevermerk gefertigt hätte, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen sowie die Begründungen der einzelnen Entscheidungen enthält. Die Stellungnahmen des Landschaftsverbands Rheinland seien nicht geeignet, daraus den Schluss zu ziehen, der Landschaftsverband sei mit dem Vorgehen der Klägerin einverstanden gewesen. Weder der Zentralverwaltung des Landschaftsverbandes, noch dem Rheinischen Straßenbauamt Bonn sei zudem bekannt gewesen, ob die Klägerin die Ausschreibung förmlich aufgehoben habe. Nach dem das behördliche Ermessen bindenden Runderlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 – I D 1 – 0044 – 3/8 – sei der Zuwendungsbescheid zu widerrufen. Aus dem Erlass ergebe sich zudem, dass es sich bei den hier aufgetretenen Verstößen – nämlich der Wahl einer falschen Vergabeart ohne die im Regelwerk zugelassenen Sachgründe sowie des Ausscheidens des annehmbarsten Angebots – um schwere Verstöße handele, die im Regelfall einen Widerruf im Umfang der jeweiligen Auftragseinheit erforderten. In Fällen einer erheblichen Härte für den Zuwendungsempfänger, könne der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 % der Gesamtzuwendung beschränkt werden. Diese Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. Hier führe der Umfang des Widerrufs in Höhe von rund 78 % der geförderten Maßnahme zwar zu einem sehr weitreichenden Förderausschluss, eine Existenzbedrohungen oder ernsthafte Zahlungsschwierigkeiten der Klägerin seien jedoch nicht zu erwarten. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin durch eine teilweise unvollständige und widersprüchliche Informationsweitergabe die Prüfung des Sachverhalts erheblich erschwert und gegen offensichtliche vergaberechtliche Dokumentationspflichten verstoßen habe. Außerdem gebiete der Grundsatz der Gleichbehandlung mit anderen Zuwendungsempfängern einen Widerruf. Laut Schlussverwendungsnachweis seien Gesamtkosten in Höhe von 5.424.496,08 Euro entstanden. Der Anteil der auf die große Arbeitsgemeinschaft entfallenden Kosten betrage 4.239.853,00 Euro. Dies entspreche einem Anteil von 78,16 %. Allerdings sei zudem der in Ansatz gebrachte Abzug für Abgaben nach dem Kommunalabgabengesetz und dem Baugesetzbuch zu berücksichtigen. Danach fielen insgesamt 464.275,00 Euro an, welche sich mindernd auf die Kosten auswirkten. Unter Zugrundelegung der mit dem Schlussverwendungsnachweis abgegebenen endgültigen Erklärung bezüglich des Erschließungsaufwands seien Leistungen für Gehwege, Radwege und Parkflächen in Höhe von 425.812,00 Euro der großen Arbeitsgemeinschaft zuzuordnen. Somit ergäben sich für die Leistungen an die Arbeitsgemeinschaft zuwendungsfähige Ausgaben in Höhe von 3.814.041,00 Euro. Bei einer Förderung von 75% ergebe sich ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 2.860.531 Euro. Es sei eine teilweise Aufrechnung des Rückforderungsbetrages mit der Klägerin voraussichtlich noch zustehenden Fördermitteln beabsichtigt. Der Erstattungsbetrag sei nach § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW i.V.m. Nr. 9.4 ANBest-G mit 5% über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. Über die Höhe der zu zahlenden Zinsen ergehe zu gegebener Zeit ein gesonderter Bescheid.

Am 18. November 2011 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, dass ein Widerruf der Zuwendung wegen eines vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ausgeschlossen sei, weil der Landschaftsverband Rheinland bzw. dessen damaliges Dezernat 5 Kenntnis von der Auftragsvergabe an die große Arbeitsgemeinschaft gehabt habe und sich die Bezirksregierung Köln diese Kenntnis zurechnen lassen müsse. Auch habe der Beklagte sein Widerrufsrecht verwirkt, weil die Bezirksregierung es über sieben Jahre unterlassen habe, die erforderliche Anhörung durchzuführen, obwohl ihr die für eine Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig vorgelegen hätten. Die Bezirksregierung habe den vom Landschaftsverband übernommenen Akten entnehmen können, dass die Frage des richtigen Vergabezuschlags in den Jahren 1997 und 1998 sehr kontrovers diskutiert worden sei. Der Landschaftsverband habe jedoch in Kenntnis der Beauftragung der großen Arbeitsgemeinschaft die Fördermittel wieder frei gegeben. Außerdem hätten sowohl der Landschaftsverband als auch die Bezirksregierung in Kenntnis dieser Beauftragung bis in das Jahr 2011 hinein weitere Fördermittel bewilligt. Damit lägen sowohl ein Zeit- als auch ein Umstandsmoment vor. Auch die zeitliche Befristung der Aufbewahrungsfrist für die Belege von 5 Jahren liefere ein Indiz für den Eintritt einer Verwirkung. Zudem liege kein schwerer Verstoß gegen bindende Vergabegrundsätze vor. Die Klägerin habe damals eine rechtliche Grundlage für ihr Vorgehen in den Regelungen der § 26 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 4e VOB/A über eine freihändige Vergabe erblickt. Nach heutiger Rechtsauffassung der Klägerin sei die Vergabe des Auftrags an die große Arbeitsgemeinschaft jedoch noch im Rahmen des ursprünglichen Vergabeverfahrens aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung erfolgt. Dies sei auch zulässig gewesen. Insbesondere sei das nach der Submission in der Person des Bieters geänderte Angebot der großen Arbeitsgemeinschaft nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen gewesen. So sei nämlich auch nach der durch den Beklagten zitierten Kommentarliteratur die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft nach Submission ausnahmsweise dann zulässig, wenn diese in keiner Weise den ordnungsgemäßen Bauvergabewettwerb beeinträchtige. Dies treffe nur zu, wenn dem bisherigen Bieter auch sonst der Auftrag erteilt worden wäre, und zwar nach genauer, strenger Einhaltung der Vorschriften in Teil A §§ 23 bis 25, also die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft darauf keinen Einfluss hat. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben. Entgegen der Rechtsauffassung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamts sei das Angebot der Bietergemeinschaft Firma C1. und C2. / Firma T. nicht als Nebenangebot ausgeschlossen gewesen. Denn Nebenangebote seien in den Aufforderungsschreiben an die Bieter unter Punkt 5.3 zugelassen worden. Nach der Begründung des Widerrufs bleibe unklar, welche Bedeutung der Nichtanfertigung des Vergabevermerks zukomme. Jedenfalls handele es sich nicht um einen schweren Vergabeverstoß. Er sei auch durch die lückenlose Dokumentation im Übrigen geheilt worden. Schließlich habe der Beklagte ausweislich seines kategorischen Hinweises auf den Runderlass des Finanzministeriums kein Ermessen ausgeübt.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 17. Oktober 2011 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach der Rechtauffassung des Beklagten steht einem Widerruf nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Aus dem Verhalten des Landschaftsverbands Rheinland im Zusammenhang mit den Vergabebeschwerden lasse sich kein Vertrauensschutz ableiten, weil die Klägerin den Landschaftsverband seinerzeit nicht vollständig informiert habe. Sie habe gerade nicht mitgeteilt, dass die Vergabe an die große Arbeitsgemeinschaft freihändig ohne vorherige Aufhebung der Ausschreibung erfolgen solle. Auch aus den in der Folgezeit erlassenen Zuwendungsbescheiden lasse sich kein Vertrauensschutz ableiten. Zum einen hätten weder der Landschaftsverband, noch die Bezirksregierung Köln bis zur Vorlage des Prüfberichts des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes im Jahr 2006 erkennen können, dass ein Auflagenverstoß vorliege. Aus den weiteren zahlreichen Schreiben der Bezirksregierung Köln habe die Klägerin sodann erkennen können, dass die Bezirksregierung Ermittlungen zum Sachverhalt anstelle. Zum anderen dienten die weiteren Zuwendungsbescheide ihrem Inhalt nach lediglich der haushaltsmäßigen Sicherung der Haushaltsmittel. Eine neue Bewilligungsentscheidung sei nicht getroffen worden. Der Widerruf sei auch innerhalb der gesetzlichen Jahresfrist erfolgt, weil alle Sach- und Rechtsfragen erst im Jahr 2011 geklärt worden seien. Soweit die Klägerin die Auffassung vertrete, dass aus heutiger Sicht die Vergabe im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung erfolgt sei, führe dies zu keinem anderen Ergebnis, da die Vergabe an eine unzulässig gebildete Arbeitsgemeinschaft ebenfalls ein schwerer Verstoß gegen die Vergabegrundsätze sei. Eine Ausnahme vom Verbot einer nachträglichen Bildung einer Arbeitsgemeinschaft liege nicht vor, da das Angebot der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. als unzulässiges Nebenangebot von der Wertung auszuschließen gewesen sei. Dies habe die Klägerin damals gegenüber dem Landschaftsverband selbst so beurteilt.

Auf Anfrage der Kammer haben die Beteiligten übereinstimmend mitgeteilt, dass der Klägerin bislang ein Betrag von 2.812.536,45 Euro aus den bewilligten Fördermitteln ausgezahlt worden ist.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Widerrufs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom 17. Oktober 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-).

Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf der zugunsten der Klägerin ergangenen Zuwendungsbescheide ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit ihm eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Zwar hat die Klägerin zur Überzeugung der Kammer durch die Vergabe des streitgegenständlichen Auftrags für den Umbau der Berliner Straße an die große Arbeitsgemeinschaft der Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. unter dem 23. September 1998 in der Form eines ersten Teilauftrags gegen die in den Zuwendungsbescheid des Rheinischen Straßenbauamts Bonn vom 1. Dezember 1997 unter Nr. 3 ANBest-G einbezogene Auflage zur Beachtung der Vergabegrundsätze verstoßen. Dem Beklagten ist es jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich zur Begründung eines Widerrufs auf den Auflagenverstoß zu stützen, weil er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hat, mit der Auftragsvergabe unter den vorliegenden Umständen einverstanden gewesen zu sein.

Bei der in den Zuwendungsbescheid des Rheinischen Straßenbauamts Bonn vom 1. Dezember 1997 einbezogenen Nr. 3 ANBest-G handelt es sich um eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Inhalt der Auflage ist, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Damit nimmt die Auflage Bezug auf § 31 Abs. 2 der damals geltenden Gemeindehaushaltsverordnung vom 14. Mai 1995 -GemHVO- (GV NRW, Seite 516), wonach bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt. Diese Vergabegrundsätze sind im Runderlass des Innenministeriums vom 15. Juni 1993 (MBl. NRW 1993, S. 1187) niedergelegt. Nach Nr. 2 Buchst. a) des genannten Runderlasses sind Vergabegrundsätze die Teile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Anlagen 1 und 2 des Runderlasses des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993 (SMBl. NW 233);

vgl. zu einer Konstellation wie der vorliegenden Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen -OVG NRW-, Urteil vom 12. Juni 2007 – 15 A 1243/05 –, NWVBl. 2008, S. 66 ff.; Urteil vom 2. September 2008 – 15 A 2328/06 –, NVwZ-RR 2009, S. 57 ff.

Nach der dem Zuwendungsbescheid beigefügten Bestimmung unter Ziffer II.1 Satz 2 Buchst. h) war in Erweiterung der Nr. 3 ANBest-G die Anwendung der VOB in der jeweils zum Tage der Bewilligung – hier also mit Zugang des Zuwendungsbescheides vom 1. Dezember 1997 bei der Klägerin – gültigen Fassung vorgeschrieben. Maßgeblich ist damit – soweit es den hier im Weiteren maßgeblichen Teil A der VOB betrifft – die Neufassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A vom 12. November 1992 (Bundesanzeiger vom 27. November 1992, Nr. 223a).

Die hiernach als Auflage vorgeschriebene Beachtung insbesondere der Bestimmungen der VOB/A in der Fassung vom 12. November 1992 war durch die Klägerin bei der Vergabe des hier streitgegenständlichen Bauauftrags auch zu beachten, weil die Auflage mit der Bekanntmachung der Zuwendungsbescheides vom 1. Dezember 1997 wirksam geworden ist und die Klägerin den Bauauftrag in der Form eines ersten Teilauftrags erst mit Schreiben vom 23. September 1998, also unter Geltung der Auflage, vergeben hat. In der Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass eine Auflage jedenfalls dann, wenn für sie – wie hier – keine rückwirkende Anwendbarkeit vorgeschrieben wird, erst mit der Bekanntgabe des Bescheides äußere Wirksamkeit entfaltet und der Zuwendungsempfänger erst ab diesem Zeitpunkt zur Beachtung der Auflage verpflichtet ist;

vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 – 15 A 1243/05 –, NWVBl. 2008, S. 66 ff.

Die Klägerin hat mit der Vergabe des Bauauftrags an die große Arbeitsgemeinschaft der Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. gegen die Auflage zur Beachtung der Vergabegrundsätze gemäß der VOB/A in der Fassung vom 12. November 1992 verstoßen.

Ein Verstoß gegen die Vergabegrundsätze liegt allerdings nicht schon darin, dass die Klägerin den Auftrag ohne vorherige Aufhebung der Ausschreibung und damit ohne die durch die VOB zugelassenen Sachgründe im Wege der freihändigen Vergabe vergeben hat. Dabei ist der Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass nach § 3 Nr. 2 VOB/A grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Wann eine Abweichung zulässig ist, kann für die beschränkte Ausschreibung § 3 Nr. 3 VOB/A und für die freihändige Vergabe § 3 Nr. 4 VOB/A entnommen werden. Voraussetzung für eine freihändige Vergabe nach der unter den vorliegenden Umständen allein in Betracht kommenden Ausnahmeregelung in § 3 Nr. 4 Buchst. e) VOB/A ist, dass die vorherige Ausschreibung wirksam aufgehoben worden ist. Ein neues Vergabeverfahren über denselben Vergabegegenstand ohne wirksame Aufhebung ist wegen der Gefahr zweier paralleler Vergabeverfahren nicht zulässig;

vgl. zu § 3 VOB/A a.F. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, § 3 Rn. 43, zu § 3 Abs. 4 Nr. 4 VOB/A n.F. ders., in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, § 3 Rn. 48; Horn, in: jurisPK-VergR, 4. Auflage 2013, § 3 VOB/A n.F. Rn. 116.

Eine Aufhebung der Ausschreibung erfolgt nach § 26 Nr. 2 VOB/A durch Unterrichtung der Bewerber und Bieter von der Aufhebung der Ausschreibung. Bei der Unterrichtung handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne von § 130 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB-, so dass die Wirksamkeit der Aufhebungsentscheidung erst in dem Zeitpunkt gegeben ist, in dem die Unterrichtung über die Aufhebung gegenüber dem betreffenden Bieter bzw. Bewerber erfolgt;

vgl. Oberlandesgericht -OLG- Düsseldorf, Beschluss vom 28. Februar 2002 – VII-Verg 37/01 –, VergabeR 2002, S. 378 und Beschluss vom 15. März 2000 – Verg 4/00 –, NZBau 2010, S. 306; zu § 26 VOB/A a.F. Portz, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, § 26 Rn. 27, zu § 17 VOB/A n.F. ders., in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, § 17 Rn. 38.

Zur Überzeugung der Kammer steht indes nach Würdigung der durch die Klägerin übermittelten Verwaltungsvorgänge trotz des fehlenden Vergabevermerks mit hinreichender Gewissheit fest, dass die Klägerin den unter dem 23. September 1998 an die große Arbeitsgemeinschaft erteilten Auftrag – entgegen den Feststellungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes im Prüfbericht aus dem Juli 2006 und entgegen der eigenen noch im Verwaltungsverfahren geäußerten Einschätzung der Klägerin – nicht freihändig vergeben hat. Die aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlichen näheren Umstände der Auftragsvergabe führen vielmehr allein zu dem Schluss, dass die Auftragsvergabe noch innerhalb des durch die öffentliche Ausschreibung des Bauauftrags im November 1997 eröffneten Vergabeverfahrens erfolgt ist und es sich mithin um eine Vergabe aufgrund öffentlicher Ausschreibung gehandelt hat.

So hat die Klägerin das durch die öffentliche Ausschreibung des Auftrags im November 1997 eröffnete Vergabeverfahren nicht durch eine Aufhebung der Ausschreibung beendet. Hierzu wäre nach Maßgabe von § 26 Nr. 2 VOB/A und nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen eine Mitteilung an die Bieter erforderlich gewesen, die nach Lage der Akten nicht ersichtlich ist und die es nach Darlegung der Klägerin entgegen früherer Behauptungen auch nicht gegeben hat. Eine diesbezügliche Mitteilung jedenfalls gegenüber der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. kann insbesondere nicht in dem Schreiben der Klägerin vom 16. Juli 1998 gesehen werden, in dem die Klägerin mitgeteilt hat, dass das Amt für Straßen und Verkehrstechnik beabsichtige, die durchgeführte Ausschreibung aufzuheben und die Arbeiten freihändig zu vergeben. Nach dem klaren Wortlaut dieses Schreibens hat die Klägerin damit lediglich eine künftige Aufhebung der Ausschreibung angekündigt. Eine Beendigung des mit der öffentlichen Ausschreibung des Bauauftrags eingeleiteten Vergabeverfahrens ist auch nicht dadurch eingetreten, dass die nach Darlegung der Klägerin mit Zustimmung aller Bieter zunächst bis zum 15. Februar 1998 und dann nach Lage der Akten jedenfalls mit Zustimmung der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. längstens bis zum 15. Juli 1998 verlängerte Bindefrist an die im Submissionstermin am 27. November 1997 vorgelegten Angebote zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe am 23. September 1998 abgelaufen war. Denn die Bindefrist bedeutet nach § 19 Nr. 3 VOB/A lediglich, dass der Bieter (nur) bis zum Ablauf der Frist an sein Angebot gebunden bleibt. Die Regelung entspricht der zivilrechtlichen Bestimmung der §§ 146, 148 BGB, wonach ein Angebot, das nicht rechtzeitig innerhalb einer dafür gesetzten Frist angenommen wird, erlischt. Der Auftraggeber ist jedoch nicht gehindert, den Auftrag auch nach Ablauf der Bindefrist zu erteilen, sofern hierzu das Einverständnis des Bieters besteht;

vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht -BayObLGR-, Beschluss vom 21. Mai 1999 – Verg. 1/99 –, NVwZ 1999, S. 1138 ff.; Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, § 19 VOB/A a.F. Rn. 21; von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, § 10 VOB/A n.F. Rn. 37 m.w.N.

Auch hat die Klägerin trotz der zitierten Ankündigung gegenüber der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. vom 16. Juli 1998 kein neues Vergabeverfahren zur Vergabe des Bauauftrags durch eine erneute öffentliche Ausschreibung oder durch eine freihändige Vergabe eingeleitet. Dies wird bereits dadurch indiziert, dass ein entsprechender Entscheidungsvorschlag des mit dem Vorgang befassten Sachbearbeiters der Klägerin vom 27. Mai 1998 ausweislich des niedergelegten Aktenvermerks behördenintern keine Zustimmung erhielt und die Klägerin nach Lage der Akten auch tatsächlich kein neues Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebots und auch keine neuen Verdingungsunterlagen erstellt hat. Insbesondere hat der Vergabeausschuss in seiner Sitzung vom 25. August 1998 entgegen früherer Einlassungen der Klägerin, tatsächlich keine freihändige Vergabe beschlossen, sondern den Auftrag gerade unter Bezugnahme auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags im November 1997 und die im Eröffnungstermin am 27. November 1997 vorgelegten Angebote vergeben. Dies ergibt sich aus der für den Vergabeausschuss erstellten Beschlussvorlage, die sich nicht nur auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags unter der Vergabenummer 66/173/97 und die Submission am 27. November 1997 bezieht, sondern auch inhaltlich eine Änderung der durch den Vergabeausschuss in seiner Sitzung am 23. Dezember 1997 getroffenen Vergabeentscheidung empfiehlt, und der der Vergabeausschuss in seiner Sitzung entsprochen hat. Schließlich nimmt auch das Schreiben der Klägerin zur Erteilung eines ersten Teilauftrags an die große Arbeitsgemeinschaft vom 23. September 1998 auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags unter der Vergabenummer 66/173/97 und das bereits am 27. November 1997, also im seinerzeitigen Eröffnungstermin vorgelegte Angebot Bezug.

Keine Relevanz für die Frage der gewählten Vergabeart kommt dem Umstand zu, dass der Auftrag wegen der Bildung der großen Arbeitsgemeinschaft auf ein nach der Eröffnung der Angebote in Bezug auf die Person des Bieters geändertes Angebot hin erteilt worden ist. Denn dieser Umstand würde im Falle der Unzulässigkeit der nachträglichen Bildung der Arbeitsgemeinscharf nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A lediglich bedeuten, dass das Angebot zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen gewesen wäre und insoweit eine vergaberechtswidrige Auftragserteilung vorläge. Eine derart fehlerhafte Auftragsvergabe würde indes nicht bedeuten, dass statt von einer Auftragsvergabe nach öffentlicher Ausschreibung nunmehr von einer freihändigen Vergabe auszugehen wäre, wie dies in der Begründung des angefochtenen Bescheides – wohl zurückgehend auf die Rechtsauffassung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes – anklingt.

Die Klägerin hat allerdings dadurch gegen die zu beachtenden Vergabegrundsätze verstoßen, dass sie bei der Wertung der Angebote das als Sondervorschlag 1 bezeichnete Nebenangebot der (vormaligen) Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. vom 27. November 1997 berücksichtigt hat, obwohl dieses Nebenangebot nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen war.

Bei dem als Sondervorschlag 1 bezeichneten Angebot, die Verkehrsführung nach Wahl des Bieters zu gestalten und hierfür einen Preisnachlass über 500.000,00 DM zu gewähren, handelt es sich vergaberechtlich um ein Nebenangebot. Ein Nebenangebot liegt vor, wenn ein Bieter mit seinem Angebot inhaltlich von den vom Auftraggeber in dessen Verdingungsunterlagen vorgegebenen Leistungen abweicht, soweit es sich nicht nur um eine Abweichung von den technischen Spezifikationen im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A handelt. Die inhaltliche Abweichung kann sich dabei – wie hier – sowohl auf die Leistung selbst, als auch auf die Abrechnung beziehen;

vgl. die ausführliche Darstellung bei Schalk, Nebenangebote im Bauwesen, Augsburg 2007, S. 34 - 55; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 Rn. 70 ff.

Das Nebenangebot war nicht schon nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Nach der ausdrücklichen Regelung des § 25 Nr. 5 VOB/A sind Nebenangebote zu werten, es sei denn der Aufraggeber hat sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen. Dem korrespondiert die Regelung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOB/A, wonach Nebenangebote zwingend von der Wertung auszuschließen sind, wenn der Auftragsgeber in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erklärt hat, dass er diese nicht zulässt. Hier hat die Klägerin nach Nr. 5.3 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebots i.V.m. mit Nr. 4 der Bewerbungsbedingungen Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot ausdrücklich zugelassen.

Das Nebenangebot war jedoch nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen, weil das Nebenangebot nicht die nach den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben und Erklärungen enthielt und in Folge dessen weder die alternativ angebotene Leistung, noch die Kalkulation des damit verbundenen Preisnachlasses inhaltlich hinreichend bestimmt war.

Nach der auch für Nebenangebote geltenden Vorschrift des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Diese Bestimmung liegt im Sinne eines echten Wettbewerbs, in dem sie speziell der leichteren Vergleichbarkeit der Angebote durch den Auftraggeber dienen soll. Sie besagt im Kern, dass das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein soll. In Rechtsprechung und Literatur wird übereinstimmend vertreten, der Formulierung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sei zu entnehmen, dass die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen;

100

vgl. Bundesgerichtshof -BGH-, Beschluss vom 18. Februar 2003 – X ZB 43/02 –, BGHZ 154, S. 32 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. August 2006 – 3 U 103/05 –, juris; Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, § 21 VOB/A Rn. 8; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 21 VOB/A a.F. Rn. 7, § 25 a.F. VOB/A Rn. 125.

101

Inhaltlich muss die Beschreibung der Leistung zudem so eindeutig und erschöpfend sein, dass sich der Auftraggeber ein klares Bild über die im Rahmen des Änderungsvorschlags oder Nebenangebots angebotene Leistung machen kann und insbesondere auch die Angemessenheit des Preises und die Gleichwertigkeit der angebotenen Leistung prüfen kann. Nach vorherrschender Meinung gilt für die Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung von Nebenangeboten § 9 VOB/A entsprechend. Die Leistungsangaben des Bieters müssen somit den Anforderungen genügen, die die VOB/A im umgekehrten Verhältnis an den Auftraggeber für die Ausarbeitung und Aufstellung einer Leistungsbeschreibung stellt;

102

vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. März 2002 – 11 Verg 3/01 –, NZBau 2002, S. 389; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. August 2006 – 3 U 103/05 –, juris; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 VOB/A a.F. Rn. 88 ff.; Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, vor § 25 VOB/A a.F. Rn. 89; Schalk, Nebenangebote im Bauwesen, Augsburg 2007, S. 219 – 224, jeweils m.w.N.

103

Genügt ein Angebot diesen Anforderungen nicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A nicht etwa erst dann gegeben ist, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belasten, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen;

104

vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 – X ZB 43/02 –, BGHZ 154, S. 32 ff.; Urteil vom 7. Juni 2005 – X ZR 19/02 –, NZBau 2005, S. 709 f.; BayObLGR, Beschluss vom 19. März 2002 – Verg 2/02 –. VergabeR 2002, S. 252; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. August 2006 – 3 U 103/05 –, juris.

105

Aber auch soweit im Schrifttum hierzu eine differenzierte Meinung vertreten wird, soll ein Ausschluss des Angebots jedenfalls dann zwingend sein, wenn sich das Angebot wegen der fehlenden Angaben und Erklärungen nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet, sich das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen mit anderen Worten auf den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotsinhaltes auswirkt;

106

vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 21 VOB/A a.F. Rn. 7; § 25 VOB/A a.F. Rn. 125; Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, 15. Auflage 2004, § 21 VOB/A a.F. Rn. 8.

107

Fehlende Angaben und Erklärungen können schließlich nach Eröffnung der Angebote auch nicht Wege zulässiger Nachverhandlungen ergänzt werden. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A lässt lediglich Aufklärungsgespräche über ein bereits feststehendes, vom Bieter aber zweifelhaft formuliertes Angebot zu. Angaben, die zum Nachweis der Gleichwertigkeit eines Nebenangebots unbedingt erforderlich sind, können dagegen nicht im Wege von Aufklärungsgesprächen nachgeholt werden, weil der Bieter den Leistungsumfang bzw. seine Kalkulation ändern und eine in seinem ursprünglichen Angebot so nicht enthaltene Leistung anbieten könnte. Damit entstünden Manipulationsmöglichkeiten und Wettbewerbsverzerrungen;

108

vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. März 2002 – 11 Verg 3/01 –, NZBau 2002, S. 389; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. März 2001 – Verg 30/00 –, VergabeR 2001, S. 228; Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, § 24 VOB/A a.F. Rn. 7; Schalk, Nebenangebote im Bauwesen, Augsburg 2007, S. 221, 247 ff. m.w.N.

109

Nach diesem Maßstab ist offenkundig, dass das als Sondervorschlag Nr. 1 unterbreiteten Nebenangebot der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. zwingend von der Wertung auszuschließen war. So hatte die Klägerin unter Nr. 4.2 und 4.4 ihrer Bewerbungsbedingungen geregelt, dass der Bieter die in Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend beschreiben muss und die Gliederung des Leistungsverzeichnisses, soweit möglich, beizubehalten hat. Soweit der Bieter eine Leistung anbiete, deren Ausführung nicht in den allgemeinen technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt sei, habe er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen. Änderungsvorschläge oder Nebenangebote seien, soweit sie – wie hier – Teilleistungen des Leistungsverzeichnisses beeinflussen, also ändern, ersetzen, entfallen lassen oder zusätzlich fordern, nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern. Diesen Anforderungen entsprach das Nebenangebot – wie seinerzeit bereits durch den Landschaftsverband Rheinland im Beschwerdeverfahren festgestellt – in keiner Weise. So blieb schon unklar, welche Leistung überhaupt alternativ zu den in den Verdingungsunterlagen detailliert geforderten Baustellenbedingungen angeboten werden sollte. Die Aussage „Verkehrsführung nach Wahl des Bieters“ ermöglichte es der Klägerin gerade nicht, festzustellen, welche Leistung angeboten wurde und ob diese mit der in den Baustellenbedingungen geregelten Verkehrsführung vergleichbar war;

110

vgl. zu einem Nebenangebot mit dem Inhalt „Ausführung nach Wahl des Bieters“ auch Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 14. Dezember 2001 – 1/SVK/123-01 –; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 VOB/A a.F. Rn. 88.

111

Sinngemäß gilt dies auch hinsichtlich des pauschal angebotenen Preisnachlasses von 500.000,00 DM. Wegen der fehlenden, aber nach Nr. 4.4 der Bewerbungsbedingungen geforderten Angaben zu Mengenansätzen und Einzelpreisen war die Klägerin objektiv überhaupt nicht in der Lage, die Angemessenheit des angebotenen Preisnachlasses zu überprüfen. Das am 5. Dezember 1997 durchgeführte Aufklärungsgespräch zwischen der Klägerin und der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. war nach den vorstehenden Grundsätzen zudem nicht geeignet, das inhaltliche Defizit des unterbreiteten Nebenangebots zulässigerweise zu beheben.

112

Außerdem war das bei der Auftragsvergabe zum Zuge gekommene Angebot auch deshalb zwingend von der Wertung auszuschließen, weil sich das Angebot nach dem Eröffnungstermin durch die Bildung der großen Arbeitsgemeinschaft aus den vier Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. in der Person des Bieters geändert hatte. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A sind Angebote zwingend von der Wertung auszuschließen, die im Eröffnungstermin dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorgelegen haben. Hierunter fallen auch solche Angebote fallen, die nach der Eröffnung verändert werden. Eine Veränderung von Angeboten nach Angebotseröffnung ist unzulässig und führt zu einem zwingenden Ausschluss des Angebots;

113

vgl. OLG Celle, Beschluss vom 5. September 2007 – 13 Verg 9/07 –, NZBau 2007, S. 663; zu § 25 VOB/A a.F. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, § 25 Rn. 8; zu § 16 VOB/A n.F. ders., in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, § 16 Rn. 8.

114

Der Grundsatz der Unveränderlichkeit des Angebots gilt dabei nicht allein für das Angebot selbst, sondern auch für die Person des Bieters. Auch eine Veränderung in der Person des Bieters nach Eröffnung der Angebote führt zu einem zwingenden Ausschluss des Angebots;

115

vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 2005 – VII-Verg 28/05 –, NZBau 2005, 710-712; OLG Celle, Beschluss vom 5. September 2007 – 13 Verg 9/07 –, NZBau 2007, S. 663; zu § 25 VOB/A a.F. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, vor § 21 Rn. 4; zu § 16 VOB/A n.F. ders., in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, vor § 13 Rn. 4.

116

Ungeachtet etwaiger Änderungen, die sich heute für die Behandlung von Arbeits- bzw. Bietergemeinschaften aus der zwischenzeitlichen Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) ergeben können,

117

vgl. hierzu OLG Celle, Beschluss vom 5. September 2007 – 13 Verg 9/07 –, NZBau 2007, S. 663 ff.; Lux, Gesellschaftsrechtliche Veränderungen bei Bietern im Vergabeverfahren, NZBau 2012, S. 680 (681 f.) m.w.N.; kritisch Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, 17. Auflage 2010, § 13 VOB/A Rn. 4,

118

war jedenfalls für die zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Auftragsvergabe am 23. September 1997 geltende Rechtslage anerkannt, dass eine unzulässige Änderung in der Person des Bieters grundsätzlich auch dann gegeben ist, wenn sich ein Bieter nach der Eröffnung der Angebote, aber vor der Zuschlagserteilung mit anderen Bietern zu einer Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft zusammenschließt. Zwar wird dadurch, dass sich dem Bieter ein anderer durch Gründung einer Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft nur zugesellt und er dessen Angebot unverändert übernimmt, das Angebot hinsichtlich der angebotenen Leistung und des dafür verlangten Preises nicht beeinträchtigt. Jedoch wird die nach dem Willen der VOB nach der Angebotseröffnung zum Ruhen gekommene Wettbewerbslage mit dem Ziel, dem Auftraggeber des sorgfältige Auswahl des annehmbarsten Angebotes nach besten Kräften zu ermöglichen, im Allgemeinen wieder in Bewegung gebracht und dadurch zu Ungunsten der anderen Bieter verändert. Dies widerspricht dem Leitgedanken der Regelungen in §§ 22 - 25 VOB/A;

119

vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, vor § 21 VOB/A a.F. Rn. 5-7; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 VOB/A a.F. Rn. 111 – 113.

120

Außerdem können mit Änderungen an der Person eines Bieters oder der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft anderweitige Beeinträchtigungen des Vergabewettbewerbs einhergehen, etwa wenn ein finanzstarker und solventer Bieter im Rahmen einer Bietergemeinschaft zum Bieter hinzutritt oder sich die finanzielle Leistungsfähigkeit einer als wirtschaftliche Einheit zu betrachtenden Bietergemeinschaft im Falle des Ausscheidens eines Mitglieds verschlechtert. In beiden Konstellationen wird im Sinne einer Beeinflussung der Chancengleichheit der Bieter der Vergabewettbewerb beeinträchtigt. Daneben kann auch die Eignung, namentlich die Zuverlässigkeit eines Bieters oder einer Bietergemeinschaft, erheblich beeinflusst werden;

121

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 2005 – VII-Verg 28/05 –, NZBau 2005, S. 710 ff.; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 VOB/A a.F. Rn. 112; dazu auch Lux, Gesellschaftsrechtliche Veränderungen bei Bietern im Vergabeverfahren, NZBau 2012, S. 680 (681).

122

Soweit die nachträgliche Bildung einer Arbeitsgemeinschaft jedenfalls in dem für die damalige Rechtslage maßgeblichen Schrifttum ausnahmsweise für unschädlich erachtet worden ist, bezog sich diese Ausnahme allein auf Fälle, in denen die nachträgliche Bildung einer Arbeitsgemeinschaft den Vergabewettbewerb unter keinem Gesichtspunkt beeinträchtigen konnte. Grundvoraussetzung sollte hierfür sein, dass derjenige Bieter, der sich nachträglich mit einem weiteren Unternehmen zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen will, auch ohne einen solchen Zusammenschluss den Auftrag erhalten würde;

123

vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, vor § 21 VOB/A a.F. Rn. 7; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 10. Auflage 2003, § 25 VOB/A a.F. Rn. 113.

124

Diese Grundvoraussetzung war hier schon deshalb nicht gegeben, weil das durch die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. im Submissionstermin vorgelegte und hier streitgegenständliche Nebenangebot aus den vorstehend dargelegten Gründen zwingend von der Wertung auszuschließen war und die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. den Auftrag ohne eine nachträgliche Bildung der großen Arbeitsgemeinschaft mit den Unternehmen der Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. nicht erhalten hätte.

125

Dem Beklagten ist es jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich zur Begründung des angefochtenen Widerrufs auf die festgestellten Auflagenverstöße zu stützen, weil er nach abschließender Würdigung der im gerichtlichen Verfahren gewonnen Erkenntnisse zur Überzeugung der Kammer gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hat, mit der Auftragsvergabe unter den vorliegenden Umständen einverstanden zu sein.

126

Der in § 242 BGB niedergelegte Grundsatz, dass Leistungen so zu bewirken sind, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, prägt die gesamte Rechtsordnung und gilt auch im öffentlichen Recht. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts begrenzt er auch die Möglichkeiten zur Rücknahme bzw. zu einem Widerruf eines Verwaltungsakts und zur Geltendmachung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Auch öffentlich-rechtliche Körperschaften wie die Klägerin haben einen Anspruch darauf, dass der Staat sich im Umgang mit ihnen an dieses Gebot hält;

127

vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht -BVerwG-, Urteil vom 18. Januar 2001 – 3 C 7/00 –, BVerwGE 112, 351-360 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2009 – 10 A 2298/08 –, NWVBl. 2010, S. 242 ff.

128

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte durch die Aufhebung des nach Eingang der Vergabebeschwerde der Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. zunächst verhängten Auszahlungsstopps durch den Landschaftsverband Rheinland am 14. September 1998 aus der insoweit maßgeblichen Perspektive des objektiven Empfängerhorizonts,

129

vgl. hierzu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September 2011 – 9 S 1273/10 –, VBlBW 2012, S. 221 f.,

130

gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt, die Vergabe des Bauauftrags an die große Arbeitsgemeinschaft der Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. mit dem Inhalt des im Submissionstermin am 27. September 1997 vorgelegten Angebots der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. in der Variante des als Sondervorschlag 1 bezeichneten Nebenangebots zu billigen.

131

Der seinerzeit sowohl nach Nr. 7.21 VV-GVFG für das Förderverfahren, als auch für die Behandlung der gegen die beabsichtigte Auftragsvergabe durch die Bietergemeinschaften Firma U. / Firma C. und Firma C1. + C2. / Firma T. eingelegten Beschwerden zuständige Landschaftsverband Rheinland hat das Schicksal beider Verfahren von Anfang an bewusst und für die Klägerin erkennbar miteinander verknüpft. Diese Verknüpfung kommt schon in der zunächst allein das Förderverfahren betreffenden Verhängung eines Auszahlungsstopps als Reaktion auf den Eingang der Vergabebeschwerde der Bietergemeinschafte Firma U. / Firma C. vom 23. Dezember 1997 zum Ausdruck. Die Verhängung des Auszahlungsstopps als Reaktion auf die vorliegende Vergabebeschwerde hat aus der Perspektive der Klägerin als Zuwendungsempfängerin nämlich nur bedeuten können, dass im Falle eines etwaigen Verstoßes gegen die zu beachtenden Vergabegrundsätze auch mit zuwendungsrechtlichen Maßnahmen des Beklagten einschließlich einer Rückforderung bereits ausgezahlter Fördermittel zu rechnen wäre, denen der Beklagte mit der (vorsorglichen) Verhängung eines Auszahlungsstopps zuvor kommen wolle. Diese Verknüpfung ergibt sich zudem ausdrücklich aus dem an die Klägerin gerichteten Schreiben des Landschaftsverbandes vom 9. Februar 1998, in dem dieser vorsorglich darauf hingewiesen hat, dass eine nicht VOB-gerechte Vergabe zur Folge haben könne, dass die Förderung der Baumaßnahme widerrufen werden könne und dass die Auszahlung der Zuwendung bis auf weiteres eingestellt werde. Auch im Rahmen der mündlichen Erörterung des Falls am 25. Februar 1998 hat der Landschaftsverband Rheinland der Klägerin ausweislich eines über den Inhalt des Gesprächs unter dem 3. März 1998 angefertigten Aktenvermerks nochmals erläutert, dass ein Verstoß gegen die Vergabebestimmungen zu zuwendungsrechtlichen Konsequenzen führen könne. Eine sinngemäße Formulierung findet sich schließlich in dem Schreiben des Landschaftsverbandes vom 12. Mai 1998, in dem dieser die Klägerin um einen Bericht über den Ausgang des Vergabeverfahrens gebeten hat, damit die Auszahlungssperre aufgehoben und weitere zuwendungsrechtliche Maßnahmen vermieden werden könnten.

132

Die Klägerin hat die Aufhebung des Auszahlungsstopps auch nicht schlicht als Folge der formalen Beendigung des Vergabebeschwerdeverfahrens verstehen können. Denn der Landschaftsverband Rheinland hat die Aufhebung des Auszahlungsstopps nicht allein von der Beendigung des Vergabebeschwerdeverfahrens, sondern für die Klägerin erkennbar gerade vom konkreten Ausgang des Vergabeverfahrens selbst abhängig gemacht. Nachdem die Bietergemeinschaften Firma C1. + C2. / Firma T. und die Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. am 31. Juli 1998 ihre Vergabebeschwerden übereinstimmend mit Blick auf eine alternative Lösung zurückgenommen hatten, hat sich der Landschaftsverband Rheinland zunächst telefonisch am 3. August 1998 bei der Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. sowie bei der Klägerin selbst über die gefundene Lösung informiert und sich mit Schreiben vom 7. August 1998 dann schriftlich an die Klägerin gewandt. In diesem Schreiben hat der Landschaftsverband die Klägerin nicht nur über die übereinstimmende Rücknahme der Vergabebeschwerden informiert, sondern zugleich um Mitteilung gebeten, an welchen Bieter inzwischen die Vergabe erfolgt sei und welcher Bieterpreis herangezogen wurde. Nach dem weiteren ausdrücklichen Wortlaut des Schreibens sollte der verfügte Auszahlungsstopp erst nach Erhalt und Prüfung der erbetenen Mitteilung aufgehoben werden. Der mit dem Schreiben vom 7. August 1998 angekündigten Verfahrensweise entsprechend hat der Landschaftsverband den Auszahlungsstopp schließlich auch erst aufgehoben, nachdem die Klägerin ihn mit Schreiben vom 1. September 1998, beim Landschaftsverband am 7. September 1998 eingegangen, darüber informiert hatte, dass die große Arbeitsgemeinschaft den Auftrag auf der Grundlage des seinerzeit vorgelegten Angebots der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. ausführen wolle, die Zustimmung des Rechnungsprüfungsamtes der Stadt Köln und des Vergabeausschusses vorlägen und mit einer Beauftragung in den nächsten Tagen gerechnet werden könne. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin in der Aufhebung des Auszahlungsstopps billigerweise eine Zustimmung zur beabsichtigten Auftragsvergabe erkennen können.

133

Der Annahme treuwidrigen Verhaltens kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass die Klägerin den Landschaftsverband Rheinland nicht vollständig über die konkreten Umstände der Auftragsvergabe informiert und der Landschaftsverband den Auszahlungsstopp mithin in Unkenntnis für die Beurteilung einer vergaberechtskonformen Auftragsvergabe wesentlicher Tatsachen aufgehoben hat. Denn der Landschaftsverband Rheinland hat nach Auffassung der Kammer jedenfalls über eine hinreichende Kenntnis von den Umständen der Auftragsvergabe verfügt, um die Vergaberechtswidrigkeit der seitens der Klägerin beabsichtigten Auftragsvergabe erkennen zu können. So hat der Landschaftverband ausweislich der über die am 3. August 1998 telefonisch eingeholten Auskünfte angelegten Gesprächsnotizen sowie des Schreibens der Klägerin vom 1. September 1998 gewusst, dass der Auftrag an die erst nach dem Submissionstermin gegründete große Arbeitsgemeinschaft der Firmen C1. + C2. , T. , U. und C. vergeben werden sollte, also eine aus den vorstehenden Gründen vergaberechtlich unzulässige Änderung in der Person des Bieters vorgelegen hat. Auch ist der Landschaftsverband darüber informiert gewesen, dass Grundlage der Auftragserteilung das im Submissionstermin am 27. September 1997 vorgelegte Angebot der Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. in der Variante des Sondervorschlags 1, also des pauschalen Preisnachlasses über 500.000,00 DM bei Gestattung einer Verkehrsführung nach Wahl des Bieters war,

134

mithin jenes Nebenangebot, das der Landschaftsverband zuvor selbst als inhaltlich zu unbestimmt und nicht gleichwertig erachtet hatte. Zur Überzeugung der Kammer kann zudem nicht angenommen werden, dass der Landschaftsverband die Aufhebung des Auszahlungsstopps in der Annahme veranlasst hat, die Klägerin habe vor der Auftragsvergabe zunächst die öffentliche Ausschreibung aus dem November 1997 aufgehoben, sodann neue Verdingungsunterlagen unter Berücksichtigung der durch die Bietergemeinschaft Firma C1. + C2. / Firma T. vorgeschlagenen alternativen Verkehrsführung erstellt und den Bauauftrag schlussendlich erneut bundesweit öffentlich ausgeschrieben. Für ein solches Vorgehen, dass der Landschaftsverband der Klägerin mit Schreiben vom 25. März 1998 und 12. Mai 1998 für den Fall aufgezeigt hatte, dass sie den Auftrag nicht an die Bietergemeinschaft Firma U. / Firma C. vergeben wolle, ergeben sich aus dem seinerzeitigen Schriftverkehr zwischen dem Landschaftsverband und der Klägerin sowie den angefertigten Gesprächsnotizen keinerlei Anhaltspunkte. Auch blieb für eine solche Vorgehensweise schon angesichts der engen zeitlichen Abfolge der Ereignisse bis zur Auftragsvergabe an die große Arbeitsgemeinschaft bei realistischer Einschätzung der damit verbundenen Verfahrensschritte ersichtlich kein Raum. Schließlich hätte es nach Auffassung der Kammer unter den gegebenen Umständen, insbesondere angesichts der mit Schreiben des Landschaftsverbands vom 7. August 1998 gegenüber der Klägerin bekundeten Absicht, die Aufhebung des Auszahlungsstopps von einer weiteren Prüfung abhängig zu machen, dem Landschaftsverband oblegen, seinerseits weitere Ermittlungen zu den Einzelheiten der Auftragsvergabe anzustellen, hätte er den Eindruck einer Billigung der Auftragsvergabe durch die Aufhebung des Auszahlungsstopps vermeiden wollen.

135

Erweist sich der Widerruf der bewilligten Zuwendung somit als rechtswidrig, kann auch die mit dem angefochtenen Bescheid zugleich festgesetzte Rückforderung ausgezahlter Fördermittel nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW schon dem Grunde keinen Bestand haben.

136

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

137

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung -ZPO-.

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