Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 15 K 3361/13

Tenor

Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger steht als Technischer Fernmeldeamtmann (Besoldungsgruppe A 11) in den Diensten der Beklagten. Die Beförderung in dieses Amt und die Einweisung in eine entsprechende Planstelle erfolgte zum 01.02.1996.

Seit dem 01.07.2010 ist der Kläger dauerhaft als Fachreferent Produktion Technische Infrastruktur bei der E. U. O. GmbH, Region X. (E1. O1. X. ) in Bonn zugewiesen. Zuvor war ihm bereits seit dem 1.7.2007 diese Tätigkeit vorübergehend zugewiesen.

Unter dem 30.12.2012 wandte sich der Kläger an die Beklagte und rügte, dass er in den Jahren 2009 bis 2011 bei den Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 rechtswidrig nicht berücksichtigt worden sei, obwohl er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllt habe. Dies beruhe auf der Anwendung mehrfach miteinander verschränkter Fehler. Im Bereich der Beklagten sei teilweise eine Beförderung nach Wartezeit praktiziert worden und damit unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz. Hinzu komme, dass für die Beförderung nach den seinerzeitigen Regelungen auf das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens im Beförderungszeitpunkt abgestellt worden sei. Auch dies sei rechtswidrig. Die Rechtsprechung habe inzwischen mehrfach entschieden, dass die Wertigkeit des bekleideten Dienst- oder Arbeitspostens kein leistungsbezogenes Merkmal im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sei. Er könne auch nicht auf Ausschreibungen verwiesen werden, da diesen regelmäßig nicht eindeutig zu entnehmen gewesen sei, dass es sich um einen für die Beförderung geeigneten Dienstposten handele. Auch die Übertragung höherwertiger Dienstposten als vorgreifliche „vorverlagerte Bewerberauswahl“ sei rechtswidrig gewesen. Das gelte auch, soweit Stellen mit einer Bandbreite bewertet gewesen seien. Hinzu komme, dass eine Rekonstruktion des rechtmäßigen Ablaufs nach so langer Zeit nicht mehr möglich sei. Ihm kämen insoweit umfassend Beweiserleichterungen zu Gute. Die hypothetische Kausalität zwischen rechtswidriger Ablehnung der Beförderung und Schaden sei schon dann gegeben, wenn ein Erfolg des unterlegenen Bewerbers bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien ernsthaft möglich gewesen sei. Voraussetzung eines jeden Primäranspruchs auf Beförderung bzw. eines Schadensersatzanspruchs auf Gleichstellung sei, dass ihm die Erlangung von Primärrechtsschutz versagt gewesen sei. Dies sei in den vergangenen Jahren der Fall gewesen, da erst im Jahr 2012 erstmals flächendeckend sog. „Ablehnungsmitteilungen“ von der Beklagten versandt worden seien.

Er lege hiermit Drittanfechtungswiderspruch gegen die Beförderung seiner Konkurrentinnen und Konkurrenten nach Besoldungsgruppe A 12 in den Jahren 2009 bis 2011 ein. Namensmäßig könne er diesen Widerspruch erst nach Akteneinsicht konkretisieren. Der Drittanfechtungswiderspruch werde mit einem Verpflichtungswiderspruch, ihn nach Besoldungsgruppe A 12 zu befördern, hilfsweise über seinen Beförderungsanspruch neu zu entscheiden, verbunden. Ebenso lege er Widerspruch gegen seine eigene Nichtberücksichtigung in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 ein. Schließlich werde hilfsweise zu seinem Drittanfechtungswiderspruch beantragt, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens – weitere Konkretisierung erfolge nach Akteneinsicht – am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, höchst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre.

Die Beklagte hat über diesen Widerspruch noch nicht entschieden.

Am 4.6.2013 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er die bereits im Vorverfahren vertretene Rechtsauffassung, dass die Beförderungen 2009 bis 2011 rechtswidrig und schuldhaft erfolgt seien, weil offensichtlich auf das aktuelle Innehaben eines höherwertigen Arbeitsposten sowie auf die Erfüllung von Wartezeiten abgestellt worden sei.

Soweit die Beklagte inzwischen zugesichert habe, dass er künftig mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme von Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 informiert werde, könne in der mündlichen Verhandlung eine Erledigungserklärung abgegeben werden. Was seine Beförderungs- und Drittanfechtungsklage angehe, so sei es zwar zutreffend, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seiner Entscheidung vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10 – die Auffassung geäußert habe, dass die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung eines erfolgreichen Mitbewerbers „aller Wahrscheinlichkeit nach“ nicht mehr möglich sei, wenn seit der Ernennung geraume Zeit verstrichen sei. Bei einem derart rechtswidrigen Verhalten, wie es die Beklagte im vorliegenden Fall gezeigt habe, könne ein solcher Vertrauensschutz jedoch nicht greifen. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, dass der E1. O1. X. in den Jahren 2009 und 2010 keine Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 zugewiesen worden seien, sei davon auszugehen, dass die Planstellenverteilung willkürlich gewesen sei. Ein Minderheitenschutz, wie er offenbar in der Beförderungsrunde 2012 praktiziert worden sei, sei nicht ersichtlich. Er sei auch nicht erkennbar, ob es bzgl. der Planstellenverteilung einen Vorstandsbeschluss gegeben bzw. wer diese Verteilung vorgenommen habe. Unklar sei, wie viele Stellen verteilt worden seien und wie man die Einheiten gebildet habe. Im Jahre 2012 sei der Kläger im Bereich Technik gesamt geführt worden. Dies sei der personalstärkste Bereich gewesen, dem die meisten Planstellen zugewiesen worden seien. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass 2009 dem Zentrum Techniknetz Management 6 Planstellen zugewiesen worden seien, jedoch andere Einheiten wie diejenige, der der Kläger angehört habe, leer ausgegangen seien.

Bzgl. der Beförderungsrunde 2011 sei im Übrigen anzumerken, dass sämtliche zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig seien, da sie nicht von dem Dienstvorgesetzten, sondern dem unzuständigen „Vorgesetzten“ der GmbH erstellt worden seien. Dies habe das OVG NRW anlässlich der Beförderungsrunde 2012 ausführlich dargestellt. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Beurteilungen, wie er – der Kläger - erst im Rahmen der Akteneinsicht festgestellt habe, nunmehr den Stempelaufdruck „Dienstvorgesetzter bei der E. U. AG im Auftrag“ enthielten. Ein solcher Stempelaufdruck sei auf dem ihm eröffneten Exemplar der Beurteilung nicht vorhanden gewesen. Er habe inzwischen gegen diese Beurteilung Widerspruch eingelegt. Die Beurteilungen der Konkurrenten E2. und S. seien im Übrigen rechtswidrig, weil es ihnen an der erforderlichen Schlüssigkeit zwischen Einzelmerkmalen und Gesamturteil fehle.

Seinem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag, dass er durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009 bis 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden sei, fehle es nicht an dem gebotenen Feststellungsinteresse. Ein solches sei vielmehr wegen schwerer Grundrechtsbetroffenheit und der Anzahl der vorzuwerfenden Fehler unter dem Gesichtspunkt erforderlicher Rehabilitation zu bejahen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seinen ursprünglichen Antrag zu 1,

die Beklagte zu verurteilen, ihn über die Vornahme von Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme der Beförderung zu unterrichten,

in Übereinstimmung mit der Beklagten für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte entsprechende Zusicherungen abgegeben hat.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. unter Aufhebung der Ernennung eines Konkurrenten nach Besoldungsgruppe A 12 aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 nebst dessen Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 und Aufhebung der Entscheidung über die Nichtberücksichtigung des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, den Kläger nach Besoldungsgruppe A 12 zu befördern und in eine dazugehörige Planstelle einzuweisen,

hilfsweise über die Beförderung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

2. den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er (spätestens) am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, äußerst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre,

3. äußerst hilfsweise (zu 1. und 2.) festzustellen, dass der Kläger durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009, 2010 und 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt den Ausführungen des Klägers entgegen.

Insbesondere trägt sie vor, die – jetzigen – Klageanträge zu 1. und 2. seien unzulässig. Bei der Beklagten fände jährlich an einem Termin (üblicherweise zum 1.3. oder 1.6.) eine Beförderungsaktion statt. Dies sei allen Mitarbeitern bekannt. Im Übrigen seien Informationen dazu dem Intranet zu entnehmen, zu dem jeder Mitarbeiter Zugang habe. Darüber hinaus erfolgten teilweise Informationen auch durch AGV/Konzern-Infos direkt an die Mitarbeiter.

Für die Beförderungsaktion im Jahr 2009 seien z.B. am 18.2.2009 alle Beamten mittels AGV-T-Dienstrechts-Info informiert worden, dass hinsichtlich der Beförderungsaktion 2009 bis zur Besoldungsgruppe A 15 Beförderungsgruppen gebildet und die Reihungskriterien neu gefasst würden. Im Jahre 2010 seien z.B. mit CC HRM Kurz-Info alle Beamten auf Änderungen im Beförderungsprozess hingewiesen worden. 2011 seien alle Beamten mit CC HRM Kurz-Info vom 18.2.2011 und 24.6.2011 über den abweichenden Beförderungstermin 1.9.2011 und das Beförderungsprocedere informiert worden. Insoweit sei auch dem Kläger bekannt gewesen, dass in den Jahren 2009 bis 2011 eine Beförderungsaktion stattgefunden habe. Da der Kläger trotz Kenntnis der jährlichen Beförderungsaktion bis zur Widerspruchserhebung nichts gegen die Beförderungen unternommen habe, sei der Widerspruch vom 30.12.2012 verfristet gewesen. Unabhängig davon habe das OVG NRW in seinem Urteil vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10 – darauf hingewiesen, dass die Ernennung eines erfolgreichen Mitbewerbers „aller Wahrscheinlichkeit nach“ nicht mehr möglich sei, wenn seit der Ernennung geraume Zeit verstrichen sei, wobei sich dieser Zeitraum an der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO orientiere. In den Jahren 2009 bis 2011 seien die Beförderungen zum 1.3.2009, 1.6.2010 und 1.9.2011 erfolgt. Der Widerspruch des Klägers gegen die Ernennungen sei erst unter dem 30.12.2012, somit mehr als ein Jahr nach dem Ende der Beförderungsaktion 2011 erhoben worden. Damit sei die Jahresfrist deutlich überschritten. Davon abgesehen stünde den ernannten Beamtinnen und Beamten auch Vertrauensschutz zur Seite.

Der – jetzige – Klageantrag zu 3. sei mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig. Ein solches könne nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bejaht werden, da das maßgebliche Beförderungsverfahren bei der Beklagten derzeit überarbeitet und neu gestaltet werde. Auch ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf einen möglichen Schadensersatzanspruch komme nicht in Betracht, da ein solcher bereits anhängig gemacht worden sei.

Was die Verteilung der Planstellen angehe, so seien in den Jahren 2009 und 2010 der Organisationseinheit des Klägers (E1. O1. X. ) bzw. der Vorgängerorganisation U1. J. Niederlassung X. (U2. O2. X. ) keine Planstellen für Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 zugewiesen worden. Diese Aufteilung sei auch nicht zu beanstanden. Sie stehe im Organisationsermessen der Beklagten. Von den genannten Organisationseinheiten seien in diesen Jahren keine Planstellenbedarfe angemeldet worden. Aus diesem Grunde sei der Kläger kein Konkurrent für eine der bundesweit zur Verfügung stehenden 29 Planstellen (1.3.2009) bzw. 32 Planstellen (1.6.2010) gewesen.

Im Jahr 2011 sei bei der Zuweisung der Planstellen unterschieden worden zwischen aktiven und beurlaubten Beamten sowie Beamten der nichttechnischen und der technischen Laufbahn. Der Kläger sei für die Beförderungsaktion 2011 in der Einheit der E1. O1. X. auf der Liste der nach Besoldungsgruppe A 12 t (= technisch) zu befördernden aktiven Beamten geführt worden. Für diese Gruppe seien der Beschäftigungseinheit des Klägers drei Planstellen zugewiesen worden. Die Entscheidung hierüber sei nach dem Gesamtergebnis der Beurteilung aus 2010 erfolgt. Danach hätten ein Bewerber mit der Höchstnote „A“ und zwei Bewerber mit dem zweithöchsten Beurteilungsergebnis „B“ die Stellen erhalten. Der Kläger habe hingegen nur das Beurteilungsergebnis „C“ gehabt und sei deshalb nicht zum Zuge gekommen.

Die Beklagte hat bzgl. der Planstellenverteilung in den Jahren 2009 bis 2011 Übersichten vorgelegt, ebenso Kopien der Beurteilungen zum Stichtag 30.9.2010 bzgl. der drei der in der Organisationseinheit des Klägers beförderten Beamten.

Bzgl. des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 15 K 1943/13, 15 K 397/13, 15 L 1651/12 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Soweit die Beteiligten die Klage übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.

Die – jetzigen – Klageanträge zu 1 und 2 sind unbegründet. Der – jetzige – hilfsweise gestellte Antrag zu 3 ist bereits unzulässig.

Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass er durch die Ernennung eines Konkurrenten, der in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden ist, in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG verletzt worden wäre. Er kann dem zufolge auch nicht seine eigene Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 und eine diesbezügliche Einweisung in die entsprechende Planstelle verlangen. Ebenso scheidet ein Anspruch auf Neubescheidung, wie der Kläger ihn hilfsweise geltend macht, aus.

Den genannten Begehren steht jedenfalls entgegen, dass der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verwirkt hat.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 6.6.2014 - 2 B 75/13 -, veröffentlicht in Juris.

Wie lange ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Als Anhaltspunkt hierfür kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten.

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2012 - 6 A 681/11 - , (zur Verwirkung eines Schadensersatzanspruchs eines Beamten, der die Beförderung seiner Kollegen erst „annähernd zwei Jahre“ nach Ergehen der letzten Beförderungsentscheidung in Frage gestellt hat), veröffentlicht in Juris.

Nach Auffassung des Gerichts ist im vorliegenden Fall ein ausreichender Zeitraum für die Verwirkung der Geltendmachung der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verstrichen. Der Kläger hat sich insoweit erstmals unter dem 30.12.2012 an die Beklagte gewandt, indem er Drittanfechtungswiderspruch gegen die Beförderung von Konkurrenten aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 eingelegt hat, ebenso Verpflichtungswiderspruch. Hilfsweise hat er einen Neubescheidungsanspruch bezüglich seiner Beförderung geltend gemacht und hilfsweise Schadensersatz begehrt. Zu diesem Zeitpunkt waren seit den Stichtagen der Beförderungsrunde 2009 (1.3.2009) rund drei Jahre und 10 Monate, dem Stichtag der Beförderungsrunde 2010 (1.6.2010) rund zwei Jahre und 7 Monate sowie dem Stichtag der Beförderungsrunde 2011 immerhin bereits rund 1 Jahr und 4 Monate verstrichen.

Über diese für eine Verwirkung ausreichenden Zeitabläufe hinaus ist aber auch das erforderliche Umstandsmoment für eine Verwirkung gegeben. Die Beklagte brauchte Ende Dezember 2012, als der Kläger sich zum ersten Mal mit seinem Begehren an sie wandte, nicht mehr damit zu rechnen, dass der Kläger in Bezug auf die Beförderungsrunden 2009 bis 2011 geltend machte, zu Unrecht nicht berücksichtigt worden zu sein. Zwar hat es die Beklagte versäumt, in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 sogenannte Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Die schließt zwar regelmäßig aus, dass dem betreffenden Beamten eine mangelnde Geltendmachung seiner Rechte und einer Versäumung von Primärrechtsschutz entgegengehalten werden kann. Maßgeblich sind insoweit jedoch letztlich die Gesamtumstände des Einzelfalles, die hier dazu führen, dass der Kläger sich gleichwohl nicht auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 berufen kann.

Maßgeblich ist insoweit, dass die Beförderungsrichtlinien der Beklagten unternehmensintern veröffentlicht und dem Kläger zugänglich waren. Die grundliegenden Kriterien für eine Beförderung, wie sie die Beklagte für die aktiven Beamten bis Besoldungsgruppe A 15 anwandte, waren bereits in der „Richtlinie zur Beförderung der aktiven Beamten im Unternehmen E3. U. AG“ vom 19.12. 2000 (vgl. Beiakte 1) festgelegt. Diese Kriterien sind in der Folgezeit durch die Anweisungen vom 18.2.2009, 1.4.2010, 18.2.2011 und 24.6.2011, die sämtlich Bestandteil der Beiakte 1 sind, fortentwickelt und modifiziert worden. Diese Unterlagen waren im Intranet der Beklagten veröffentlicht, was sich hinsichtlich des hier streitbefangenen Zeitraumes ab 2009 auch unmittelbar aus den vorgelegten AGV-T Infos vom 18.2.2009 und 1.4.2010, der CC HRM Kurzinfo vom 18.2.2011 und der CC HRM Dienstrechtsinfo vom 24.6.2011 ergibt. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass für die Beförderungsaktionen in den Jahren 2009 – 2011 alle Beamten mittels der genannten Informationsschreiben über die Änderungen im Beförderungsprozess informiert worden seien. Ebenso sei den Beamten bekannt gewesen, dass jährlich Beförderungsaktionen an einem Termin (üblicherweise zum 1.3. oder 1.6) stattfänden. Der abweichende Beförderungstermin im Jahre 2011 (1.9.2011) ist aus der CC HRM Kurzinfo vom 18.2.2011 und der CC HRM Dienstrechtsinfo vom 24.6.2011 ersichtlich.

Anhand dieses Regelungswerkes waren die Fehler, die der Beförderungspraxis der Beklagten in diesen Jahren tatsächlich oder nach Auffassung des Klägers vermeintlich anhafteten, ersichtlich. Das gilt zum einen für die Bildung von Beförderungsgruppen (Ziff. 3.1. der Richtlinie vom 19.12.2000), die in der AGV-T Info vom 18.2.2009 auf einen Zwei-Jahres-Zeitraum erstreckt wurde und die mit dem Leistungsgrundsatz nach Artikel 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar ist. Auch das aktuelle Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens, das der Kläger für rechtswidrig hält, und die Bewährung sind bereits in der Richtlinie vom 19.12.2000 als Beförderungsvoraussetzung von der Beklagten festgelegt worden.

Auch die Tatsache, dass die bei den Beförderungsrunden zugrundegelegten Beurteilungen von den Vorgesetzten der Tochtergesellschaft, der der Kläger zugewiesen war erstellt worden waren und nicht von einem Bediensteten der Muttergesellschaft, war dem Kläger geläufig. Er konnte dies ohne weiteres anhand der ihm erteilten Beurteilungen erkennen. Wenn er also rügt, dass die Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 bis 2011 rechtswidrig waren, weil es mangels Zuständigkeit der Beurteiler an rechtmäßigen Beurteilungen fehlte, so hätte er dies – ebenso wie die genannten vorhandenen oder vermeintlichem Mängel – bereits frühzeitig gegenüber der Beklagten geltend machen können und müssen. Aus dem Beamtenverhältnis als einem gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass der Beamte solche Mängel, zumal wenn es sich um systembezogene Mängel handelt, zeitnah geltend macht. Hierzu hatte der Kläger umso mehr Anlass, als im Jahre 2009 seine letzte Beförderung (zum 1.2.1996) bereits lange zurücklag. Wenn der Kläger dem gegenüber über lange Zeiträume untätig geblieben ist – auch mit der Folge, dass durch zunehmenden Zeitablauf Beweisschwierigkeiten in Hinblick auf die Bereinigung möglicher Rechtsverstöße entstanden - so verstößt eine spätere Geltendmachung von Rechten aus lange zurückliegenden Beförderungsrunden gegen Treu und Glauben. So liegt es hier, da der Kläger erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus der Beförderungsrunde 2012 versucht hat, die abgeschlossenen Beförderungsaktionen früherer Jahre aufzurollen, obwohl er dazu bereits früher Gelegenheit gehabt hätte.

Der Kläger hat daher die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus dem Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verwirkt.

Was die Beförderungsrunde 2011 angeht – damals lag die Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Drittanfechtung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16/09, veröffentlicht in Juris

bereits vor – so muss sich der Kläger überdies entgegenhalten lassen, dass sein Widerspruch vom 30.12.2012 verfristet ist, da die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nicht eingehalten wurde. Überdies scheidet eine Drittanfechtung wegen des Bestandsvertrauens der ernannten Bewerber – und dies gilt für den gesamten streitbefangenen Zeitraum der Beförderungsrunden 2009 bis 2011 – ebenfalls aus,

vgl. insoweit OVG NRW, Urteil vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10, veröffentlicht in Juris.

Damit entfällt zugleich die Grundlage für einen Anspruch des Klägers auf eigene Beförderung bzw. hilfsweise auf eine Neubescheidung hinsichtlich dieses Anspruches.

Auf diesem Hintergrund lässt die Kammer offen, ob eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers für 2009 und 2010 auch deshalb ausscheidet, weil der Organisationseinheit, der er angehört, seinerzeit keine Planstellen zugewiesen worden sind. Gleiches gilt im Hinblick auf die Frage, ob eine Beförderung des Klägers vor der Beförderungsrunde 2011 bereits deshalb ausscheidet, weil er zuvor keinen Beförderungsdienstposten und keine Bewährung hatte. Aktenkundig ist das Innehaben eines Beförderungsdienstpostens erst seit dem 1.1.2011 und eine Bewährung erst seit dem 1.7. 2011.

Auch der – jetzige – Antrag zu 2), mit dem der Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst- besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt werden will, als ob er spätestens am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, äußerst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre, ist unbegründet.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete bzw. unterbliebene Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Beamte es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadenersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.8.2005 – 2 C 37/04 – und vom 11.2.2009 – 2 A 7/06 -, OVG NRW, Urteil vom 8.6.2010 – 1 A 2859/07 -, sämtlich veröffentlicht in Juris.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Kläger – wie ausgeführt – seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus den Jahren 2009 bis 2011 verwirkt hat. Damit hat er zugleich den vorrangig in Anspruch zu nehmenden Primärrechtsschutz (Rechtsgedanke aus § 839 Abs. 3 BGB analog) versäumt.

Der hilfsweise gestellte – jetzige – Klageantrag zu 3) , mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009, 2010 und 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat, ist unzulässig.

Es fehlt an dem erforderlichen Feststellungsinteresse für diesen Antrag. Ein solches ist wieder unter dem Gesichtspunkt eines beabsichtigten Schadensersatzanspruches gegeben, da der Schadensersatzanspruch vom Kläger bereits anhängig gemacht ist. Auch ist ein Feststellungsinteresse nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zu bejahen, da die Beklagte wie unstreitig ist, ihr Beförderungsverfahren bereits geändert hat und weitere grundlegende Änderungen in Arbeit sind.

Ob der vom Kläger zitierten Rechtssprechung,

vgl. VG München, Urteil vom 29.4.2014 – M 5 K 12.6074, veröffentlicht in Juris,

gefolgt werden kann, braucht nicht vertieft zu werden. Ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt einer schweren Grundrechtsbetroffenheit und der Anzahl der der Beklagten vorzuwerfenden Fehler scheidet jedenfalls aus, wenn – wie hier – der geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch und damit die Verletzung von Artikel 33 Abs. 2 GG verwirkt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Antrag entspricht es billigem Ermessen, die Kosten ebenfalls dem Kläger aufzuerlegen, da die Beklagte bereits im Rahmen der Beförderungsrunde 2012 und damit vor Erhebung der hier streitgegenständlichen Klage dazu übergegangen war, Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Einen Anspruch auf Konkurrentenmitteilungen im Hinblick auf Planstellen anderer Organisationseinheiten oder „Planstellentöpfe“ sieht die Kammer nicht als gegeben an.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29.1.2013 – 15 L 1651/12 -.

Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil sie dem Rechtsstreit - insbesondere im Hinblick auf die Frage der Verwirkung des Beförderungsanspruches bei fehlenden Konkurrentenmitteilungen - grundsätzliche Bedeutung zumisst.

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