Beschluss vom Verwaltungsgericht Köln - 9 L 205/19

Tenor

1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bleibt ohne Erfolg.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, die – wie hier – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 137 Abs. 1 TKG entfallen ist. Die dabei im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem individuellen Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehung fällt vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung ist nach summarischer Prüfung nicht offensichtlich rechtswidrig, sondern rechtmäßig. Darüber hinaus fällt auch eine davon unabhängige Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus.

I. 1. Die von der Antragstellerin angegriffenen Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer III der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung finden ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG. Nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens insbesondere die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bringt das Gesetz mit diesem Bestimmungsrecht zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen – nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm – ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG eine komplexe Gesamtabwägung für erforderlich gehalten. Die einzustellenden Belange sind dabei allerdings durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Mit dem Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG soll nämlich festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden.

Zum Ganzen zuletzt BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).

Dieses Normverständnis widerspricht nicht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Diese verlangt zwar, dass das Gericht über eine hinreichende Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite des Rechtsschutzbegehrens sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt, um einer etwaigen Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen, steht aber normativ eröffneten Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen nicht von vornherein entgegen. So kann die gerichtliche Überprüfung nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kontrolle endet dort, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Insoweit hat die Verwaltung aufgrund normativer Ermächtigung die Befugnis zur Letztentscheidung. Dabei löst auch der Umstand, dass die betreffende Verwaltungsentscheidung mit einem Eingriff in Grundrechte, insbesondere dasjenige aus Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist, kein Verbot einer Letztentscheidungsermächtigung aus.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 15 ff.); zu § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG ebenso BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 38); zur Verfassungsmäßigkeit der Annahme eines Ausgestaltungsspielraums auch BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 22).

An diesem Maßstab gemessen halten die hier angefochtenen Vergabebedingungen der rechtlichen Überprüfung stand.

2. Die Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung sind nach summarischer Prüfung rechtmäßig.

Es handelt es sich um Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, gegen deren rechtliche Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen und die die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ausgestaltungsspielraums rechtsfehlerfrei bestimmt hat.

a) aa) Der Begriff der Frequenznutzungsbestimmungen wird in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht definiert, sondern vielmehr vorausgesetzt. Als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen nennt die Vorschrift ausdrücklich den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung.

Dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 41); ferner BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).

§ 61 Abs. 6 TKG konkretisiert den Begriff der Frequenznutzungsbestimmungen ebenfalls nicht. Die Vorschrift bestimmt lediglich, dass Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, Bestandteile der Frequenzzuteilung werden. Vergabebedingungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG haben demzufolge unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung für die spätere Frequenznutzung.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 31); siehe auch Wagner, CR 2017, 604 (610): „Verpflichtungen [im Sinne des § 61 Abs. 6 TKG] sind sowohl behördlich vorgegebene Frequenznutzungsbestimmungen i.S.d. § 61 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 TKG als auch individuelle Zusagen und Versprechungen aus den im Verfahren abgegebenen Bewerbungen“.

Der Annahme einer solchen unmittelbar rechtsgestaltenden Wirkung kann nicht entgegen gehalten werden, § 61 Abs. 6 TKG erstrecke sich nicht auf Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Dass Frequenznutzungsbestimmungen nicht im Wege freiwilliger Selbstverpflichtung eingegangen, sondern hoheitlich auferlegt werden, erlangt im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 6 TKG keine Bedeutung.

Anders mit Blick auf Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG wohl Fetzer, MMR 2018, 63 (67).

Denn Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG werden insofern freiwillig eingegangen, als diese mit der Teilnahme am Versteigerungsverfahren bewusst akzeptiert werden. Dies gilt nicht nur für solche Bedingungen, die freiwillig angeboten werden, sondern auch für solche, die als Frequenznutzungsbestimmungen festgelegt werden.

Siehe BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 24); dazu auch Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 10.

Welchen Inhalt Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG im Einzelnen haben können, wird namentlich auch in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht abschließend ausgeführt. Dort wird lediglich darauf verwiesen, dass das in § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG benannte Auswahlkriterium der Effizienz der Frequenznutzung sachgerecht sei, weil es der in bestimmten Frequenzbereichen bestehenden Knappheit von Übertragungskapazität Rechnung trage, und die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen ein diskriminierungsfreies Verfahren gewährleisteten.

BT-Drs. 15/2316 S. 80.

Dem Gesetzgeber standen demnach die Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung sowie die Ausgestaltung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens vor Augen.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 32).

Davon ausgehend erlaubt zuvörderst die systematische Stellung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG Rückschlüsse auf den möglichen Inhalt von Frequenznutzungsbestimmungen. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass im Falle eines Vergabeverfahrens nach §§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 Abs. 1 Satz 1 TKG potenzielle Interessenten schon vor der Teilnahme an einem Vergabeverfahren möglichst präzise erkennen können sollen, welchen Inhalt eine Frequenzzuteilung besitzen wird, insbesondere welche Verpflichtungen für den Zuteilungsinhaber damit verbunden sind.

Göddel/Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 61, Rn. 14; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22): „Ein Telekommunikationsanbieter erwirbt Nutzungsrechte in Kenntnis dieser besonderen Versorgungspflichten, kann die mit dem Erwerb einhergehenden Belastungen also in seinem Geschäftskonzept berücksichtigen, insbesondere seine Kalkulation darauf ausrichten und zudem – vor Erwerb eines Nutzungsrechts – prüfen, ob er die mit dem Erwerb verbundenen Verpflichtungen und Belastungen tragen kann.“

Das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen ist dabei grundsätzlich schutzwürdig.

Mit Blick auf Versorgungsverpflichtung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34).

Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG treten daher an die Stelle von Festlegungen im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG.

Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrechts, 2. Aufl. 2007, Kapitel D, Rn. 223; ähnlich Sörries, in: Säcker (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2013, § 61, Rn. 31; siehe auch VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 – 21 K 7671/09 –, juris (Rn. 98).

Daraus folgt, dass Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zumindest solche Vorgaben enthalten können, die auch zum Gegenstand von Inhaltsbestimmungen nach § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG oder Nebenbestimmungen gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG gemacht werden können. Hinzu kommen – wie gezeigt – Vorgaben zum Versorgungsgrad einschließlich dessen zeitlicher Umsetzung. Insoweit bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob es sich bei der Bestimmung des Versorgungsgrades um eine gewissermaßen dritte Kategorie zulässiger Frequenznutzungsbestimmungen handelt oder eine entsprechende Bestimmung eine Inhalts- oder Nebenbestimmung im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG darstellt.

In diese Richtung wohl BT-Drs. 15/2316, S. 81.

bb) Ersichtlich stellen die Versorgungsverpflichtungen nach III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung derartige Bestimmungen des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und daher Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG dar. Dem lässt sich – anders als die Antragstellerin meint – nicht entgegen halten, dass die betreffenden Versorgungsverpflichtungen auch Übertragungsraten vorschreiben. Zwar nimmt der Wortlaut der Vorschrift allein den Versorgungsgrad in Bezug. Bezugspunkt der Bestimmung des Versorgungsgrades ist jedoch der gesetzliche Zweck im Sinne des § 1 TKG, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30); Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 33.

Der Begriff der angemessenen Dienstleistungen meint aber gerade auch deren Qualität im Hinblick auf technische Standards.

Scheurle/Kaienburg, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 1, Rn. 99.

Dass die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen auch Übertragungsraten vorschreiben, steht mithin nicht der Annahme entgegen, dass es sich um Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG handelt. Es trifft entgegen der Auffassung der Antragstellerin nach dem Vorstehenden nämlich nicht zu, dass die Vorschrift lediglich die Festlegung einer Flächenabdeckung, nicht aber die Vorgabe einer Übertragungsrate erlaube. Dass – wie die Antragstellerin ferner meint – die Vorgaben der Richtlinie 2002/20/EG mit dem Begriff des Versorgungsgrades im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht vollständig umgesetzt worden wären, ist nach dem Vorstehenden weder ersichtlich, noch im vorliegenden Verfahren von Bedeutung.

b) Unter Zugrundelegung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstabs der gerichtlichen Kontrolle stoßen die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen nicht auf durchgreifende rechtliche Zweifel.

Die Bundesnetzagentur ist abgesehen von der insoweit nicht zweifelhaften Einhaltung der Verfahrensbestimmungen diesbezüglich von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen, hat den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und hat bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.

aa) (1) (a) Den rechtlichen Maßstab, an dem die Bestimmung von Versorgungspflichten zu messen ist, bildet zunächst der Gedanke der Zumutbarkeit. Versorgungsverpflichtungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG müssen nicht zuletzt aus Gründen des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG zumutbar sein.

Allgemein dazu etwa BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 43),

Diesbezüglich hat die Bundesnetzagentur ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe nicht dadurch erkennen lassen, dass sie im Hinblick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen ausgeführt hat, dass sämtliches zugeteiltes Spektrum, namentlich auch dasjenige unterhalb 1 GHz zum kosteneffizienten Netzausbau genutzt werden könne.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 257.

Ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe folgt insoweit nicht daraus, dass die im vorliegenden Vergabeverfahren zur Vergabe anstehenden Frequenzen in den 2 GHz und 3,6 GHz Bändern für großflächige Mobilfunkversorgung ungeeignet sind. Denn die Argumentation der Antragstellerin, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nur erlaube, den Versorgungsgrad gerade mit Blick auf die zu vergebenden Frequenzen festzulegen, nicht jedoch einen Versorgungsgrad, der mit den zur Vergabe stehenden nicht erreicht werden könne, geht fehl.

Obschon keine rechtliche Verpflichtung zur Nutzung von Frequenzen unterhalb 1 GHz zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auferlegt wird, verweist die Bundesnetzagentur – wie gezeigt – zwar darauf, dass durch die Nutzung der betreffenden Frequenzen unzumutbare Kostenbelastungen vermieden werden könnten. Auch die von der Bundesnetzagentur eingeholte gutachterliche ökonomische Bewertung nimmt an, dass bei der Untersuchung, ob die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen den wirtschaftlichen Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen übersteigen, die Modellannahme zugrunde zu legen sei, dass bei der Berechnung der Anzahl der zu errichtenden Basisstationen aus betriebswirtschaftlichen Gründen von einer Nutzung der Frequenzen unterhalb 1 GHz auszugehen sei.

WIK-Consult, Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G), 22. November 2018, S. 13.

Dies lässt ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe indes nicht erkennen.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin aufgeworfenen Frage, ob Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auf eine Erfüllung mit zur Vergabe stehenden Frequenzen gerichtet sein müssen, erweist sich zunächst die Formulierung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, wonach der Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung bestimmt werden kann, als offen. Der Wortlaut der Vorschrift enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich der betreffende Versorgungsgrad gerade auf die zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen muss. Allerdings verweisen die Vorgaben des § 1 TKG, insbesondere der Grundsatz der Technologieneutralität, sowie der Umstand, dass sämtliche von der Bundesnetzagentur in Bezug genommene Frequenzen allgemein zur Nutzung als drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikation vergeben wurden und werden, darauf, dass bei der Bestimmung des Versorgungsgrades allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab bildet.

Ausführlich Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 34.

Unionsrecht steht dem nicht entgegen. Bedingung 1 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG ermöglicht nämlich gerade ganz allgemein die Verpflichtung zur Bereitstellung einer Dienstleistung oder zur Nutzung einer Technologieart, für die die Frequenznutzungsrechte erteilt wurden, gegebenenfalls einschließlich der Anforderungen in Bezug auf Reichweite und Qualität.

Dazu Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 34.

Bildet aber allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab der Bestimmung des Versorgungsgrades, muss sich diese Bestimmung gerade nicht allein auf die im jeweiligen Vergabeverfahren zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen.

Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich nichts anderes. Auch danach findet sich in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG keine Festlegung dahin, dass ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden muss. Gegen ein derart restriktives Verständnis spricht nach dem Bundesverwaltungsgericht, dass es für die Versorgung der Nutzer unerheblich ist, mittels welcher Frequenzen ein Unternehmen Telekommunikation anbietet; es besteht kein schutzwürdiges Interesse an einer spezifischen Versorgung mittels bestimmter Frequenzen, solange eine entsprechende Versorgung auf der Grundlage anderer Frequenzen gewährleistet ist.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 41).

Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht dahingehend verstehen, dass es lediglich der bisherigen Praxis entspreche, Versorgungsverpflichtungen auch mit Frequenzen erfüllen zu dürfen, die aus anderen Vergabeverfahren stammten, dies allerdings ausschließlich als Erleichterung für die Zuteilungsnehmer zu verstehen sei.

In der seinerzeit streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung führte die Bundesnetzagentur aus, dass die Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen in den jeweiligen Frequenzzuteilungen nicht beinhalte, dass die Versorgungsverpflichtungen auch mit jedem einzelnen der erworbenen Frequenzblöcke zu erfüllen wäre. Vielmehr sei es sachgerecht, wenn die bereits realisierte Versorgung der Bevölkerung auf die Erfüllung der in dem damaligen Verfahren auferlegten Versorgungsverpflichtung angerechnet werde.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 91.

Diesbezüglich nahm das Bundesverwaltungsgericht an, dass die Bundesnetzagentur von einem richtigen Normverständnis ausgegangen ist, da ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad von dem einzelnen Zuteilungsinhaber gerade nicht durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden muss.

Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 40 f.).

Das Bundesverwaltungsgericht nahm ausdrücklich darauf Bezug, dass eine bereits realisierte Versorgung der Bevölkerung auf die Versorgungsverpflichtung nach § 63 Abs. 2 Satz 1 TKG angerechnet werden kann.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 40).

Die Gefahr von Fehlanreizen für den Erwerb von Frequenzen ohne reale Nutzungsabsicht sah das Bundesverwaltungsgericht überdies dadurch als gebannt an, dass Frequenzen nur zugeteilt werden, wenn eine effiziente Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) und andernfalls zudem ein Widerruf möglich (§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG) und regelmäßig auch geboten ist.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 42).

Dies spricht dafür, dass auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht auf eine Erfüllung mit den zur Vergabe stehenden Frequenzen gerichtet sein muss. Auch nach dieser Rechtsprechung ist mithin nicht erkennbar, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG den in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen entgegensteht.

Dagegen lässt sich schließlich auch nicht anführen, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG untrennbar mit § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG verknüpft ist, wonach mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden soll, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, gerade die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Denn der Gedanke der Bestenauslese schließt nicht etwa solche Frequenznutzungsbestimmungen aus, die öffentliche Interessen betreffen.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).

(b) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass durch die Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung Frequenznutzungsbestimmungen vergangener Vergabeverfahren geändert würden. Denn eine Entscheidung, die die Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten unmittelbar bewirkt,

zur Sperrwirkung einer bestandskräftigen Vergabeanordnung, die in zeitlicher Hinsicht über den Abschluss des jeweiligen Vergabeverfahrens hinausreicht BVerwG, Beschluss vom 7. Februar 2017 – 6 B 30.16 –, juris (Rn. 31),

und deswegen einem anderen Regelungsregime als dem des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG unterworfen ist,

allgemein dazu VG Köln, Urteil vom 10. Juni 2015 – 21 K 4205/14 –, juris (Rn. 53),

trifft die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nicht. Deren Ziffern III.4.3 bis 11 knüpfen ausschließlich an ein erfolgreiches Gebot im vorliegenden Vergabeverfahren an. Die Frequenznutzungsbestimmungen früherer Vergabeverfahren bleiben demgegenüber unberührt.

Ähnlich Schütz/Schreiber, MMR 2019, 19 (21).

Aus den Vorgaben des Unionsrechts ergibt sich insoweit nichts anderes. Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung laufen nach dem Vorstehenden namentlich Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG nicht zuwider.

Zu dessen Anwendungsbereich EuGH, Urteil vom 21. März 2013 – C-375/11 –, juris.

Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen grundsätzlich schutzwürdig ist,

siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34),

führt zu keinem anderen Ergebnis. Ersichtlich bezieht sich diese Rechtsprechung nur auf das jeweilige Vergabeverfahren, weswegen sich aus ihr mit Blick auf Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ebenfalls nichts ableiten lässt.

Schließlich geraten Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung mangels widersprüchlichen Vorgaben auch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Konflikt, wonach inhaltlich widersprechende Regulierungsverfügungen unzulässig sind.

Siehe dazu etwa BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris (Rn. 15).

(c) Ausgehend vom Vorstehenden bildet eine rechtliche Grenze der Bestimmung des Versorgungsgrades nach § 63 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG neben dem Maßstab der Zumutbarkeit allenfalls das Verbot zweckwidriger Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 Abs. 3 VwVfG. Danach darf eine Nebenbestimmung dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen. Mit Nebenbestimmungen soll folglich der mit dem Rechtsvorgang beabsichtigte Zweck ermöglicht, nicht jedoch vereitelt oder eingeschränkt werden.

Siehe nur Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36, Rn. 145.

Damit geraten die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen jedenfalls nicht in Konflikt – unabhängig davon, ob auch die Bestimmung eines Versorgungsgrades gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG überhaupt an den Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG zu messen ist.

Nichts anderes gilt im Hinblick auf die über den Wortlaut des § 36 Abs. 3 VwVfG hinausgehende Anforderung, dass Nebenbestimmungen nur dann zulässig sind, wenn sie sachbezogen und sachgerecht sind.

Allgemein dazu Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36, Rn. 148.

Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung dienen nämlich – wie gezeigt – nicht irgendeinem legitimen Verwaltungszweck oder fördern lediglich den Zweck der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung.

Zu diesem Maßstab allgemein Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36, Rn. 148.

(d) Nach alledem bestehen auch keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen deswegen, weil diese – was der Wortlaut von Ziffer III.4.11 und 12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zeigt,

dazu BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 447 ff.,

– auch dann zu erfüllen sind, wenn Gebote lediglich für das Spektrum im Bereich 3,6 GHz erfolgreich sind. Darauf, dass die Erfüllung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen gerade mit diesem Spektrum ausgehend von der Annahme der Bundesnetzagentur, eine flächendeckende Versorgung mit 5G sei unverhältnismäßig,

nicht in Betracht kommen dürfte, kommt es nach dem Vorstehenden nicht an.

(2) Abgesehen davon ist die Bundesnetzagentur auch nicht deswegen von einem fehlerhaften Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen, weil insbesondere die in Ziffer III.4.3 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Versorgungsverpflichtung in Widerspruch zum Universaldienstregime nach §§ 78 ff. TKG stünde. Ohne Erfolg bleibt insoweit der Vorwurf der Antragstellerin, die betreffende Versorgungsverpflichtung sei rechtswidrig, weil sie eine annähernd flächendeckende Versorgung verlange und sich in der Flächenausdehnung nahezu vollständig im Bereich von gesetzlich abschließend normierten Universaldiensten bewege.

Siehe auch Schütz/Schreiber, MMR 2019, 19 (21).

Die Vorschriften der §§ 78 ff. TKG nehmen zwar Mobilfunkdienste ausdrücklich nicht in Bezug. Allerdings folgt weder aus den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes noch aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben namentlich des Art. 87f Abs. 1 GG, dass nahezu flächendeckende Angebote von Telekommunikation ausschließlich im Rahmen von Universaldiensten im Sinne des §§ 78 ff. TKG eingefordert werden dürften. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung bestimmt, soll nämlich gewährleisten, dass eine bestimmte Versorgung der Nutzer (zügig) sichergestellt wird.

Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 32

Bezugspunkt der Bestimmung des Versorgungsgrades ist – wie gezeigt – der gesetzliche Zweck im Sinne des § 1 TKG, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten.

Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30); Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 33.

Angesichts namentlich des Maßstabes flächendeckender Dienstleistungen lässt sich ein Vorrang des Universaldienstregimes nach §§ 78 ff. TKG gegenüber einer Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG schon aus dem Telekommunikationsgesetz nicht herleiten.

Nichts anderes folgt aus Art. 87f Abs. 1 GG. Der darin enthaltene Infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der Privatisierung und Liberalisierung des Telekommunikationswesens zu einer Unterversorgung mit Dienstleistungen kommt, weil der Wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative Bereiche beschränkt. Der Bereich des Telekommunikationswesens soll nur mit der Maßgabe aus der staatlichen Regie entlassen werden, dass dabei die Verantwortung des Staates für die ehedem aus der Daseinsvorsorge entstandenen Aufgaben nicht aufgegeben wird. Das Privatisierungsgebot des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG zielt daher zwar auf den Rückzug des Staates aus dem Bereich der betreffenden Dienstleistungen; doch begründet der Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Art. 87f Abs. 1 GG die staatliche Verantwortung, marktwirtschaftlich bedingte Nachteile für eine Grundversorgung der Bevölkerung mit Telekommunikation zu verhindern.

Zum Postwesen BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 – 1 BvR 1712/01 –, juris (Rn. 96).

100

Art. 87f Abs. 1 GG macht demzufolge die Erreichung eines bestimmten Mindestniveaus an infrastruktureller Grundversorgung zur Pflicht, dessen Unterschreitung von Verfassungs wegen verboten ist.

101

Möstl, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 87f (2010), Rn. 64.

102

Schon die Einlösung dieses Gewährleistungsauftrages ist von Verfassungs wegen aber nicht auf bestimmte Mittel festgelegt. Kennzeichnend ist vielmehr eine Vielfalt an möglichen Instrumenten.

103

Möstl, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 87f (2010), Rn. 76 ff.; ferner Scheurle/Kaienburg, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 1, Rn. 60.

104

Darüber hinaus ist Art. 87f Abs. 1 GG innerhalb seines Anwendungsbereichs der Erreichung eines bestimmten Mindestniveaus an infrastruktureller Grundversorgung in kompetentieller Hinsicht zwar lex specialis zu Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG. Eine Ausschlusswirkung gegenüber Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG dahingehend, dass eine darüber hinausgehende Versorgung gesetzlich nicht geregelt werden dürfte, ist damit jedoch nicht verbunden.

105

Kühling, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 87f (2015), Rn. 103.

106

Vor diesem Hintergrund lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch aus § 87f Abs. 1 GG nicht herleiten, dass nahezu flächendeckende Angebote von Telekommunikation ausschließlich im Rahmen von Universaldiensten im Sinne des §§ 78 ff. TKG eingefordert werden dürften.

107

Deswegen bedarf im vorliegenden Verfahren schließlich keiner Klärung, ob die Annahme eines Vorrangs des Universaldienstregimes gegenüber Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auch deswegen fehlgeht, weil die Vorschriften über die Vergabe von Frequenzen anders als diejenigen betreffend das Universaldienstregime die Frequenzbewirtschaftung regeln, durch die eine Knappheitssituation bewältigt werden soll.

108

Grundlegend dazu BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).

109

Darüber hinaus kann der Bundesnetzagentur ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe auch nicht deswegen vorgeworfen werden, weil nach der Auffassung der Antragstellerin ausschließlich das Instrumentarium des Universaldienstregimes zur Anwendung gelangen müsse, wenn die Kosten der Bereitstellung von Telekommunikation den gesamtwirtschaftlichen Nutzen überstiegen und deren Erbringung für die Öffentlichkeit als Grundversorgung unabdingbar und nicht mehr privatwirtschaftlich zu realisieren sei. Soweit die Antragstellerin der Sache nach damit auf Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG rekurriert, werden nach dieser Vorschrift Dienstleistungen im Sinne des Art. 87f Abs. 1 GG zwar als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Der Begriff der Privatwirtschaftlichkeit verweist dabei auch auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und auf eine am Gewinnprinzip orientierte Betätigung.

110

BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 – 1 BvR 1712/01 –, juris (Rn. 95).

111

Den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit hat die Bundesnetzagentur namentlich bei der Bestimmung der in Ziffer III.4.3 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtung sowie auch im Übrigen – wie bereits gezeigt – aber nicht verkannt. Abgesehen davon, dass sich der Rekurs der Bundesnetzagentur auf die Frequenzen unterhalb 1 GHz – wie vorstehend gezeigt –

112

nicht als fehlerhaft erweist, führte die Bundesnetzagentur insoweit grundlegend aus, dass bei der Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen auf die Angemessenheit und wirtschaftliche Zumutbarkeit und letztlich die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu achten sei.

113

Grundlegend BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 225, 251, 253, 255 f., 261.

114

Vor diesem Hintergrund rechtfertigt auch der Vorwurf, dass die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen einen Zwang zu nicht kaufmännischem Verhalten enthielten, kein diesbezüglich geschäftlich fundierter Bedarf bestehe und demzufolge kein nachfragegerechter Ausbau verlangt werde und der Ausbau auch nicht eigenwirtschaftlich motiviert sei, nicht die Annahme, die Bundesnetzagentur sei von einem fehlerhaften Verständnis der gesetzlichen Begriffe namentlich des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG ausgegangen. Denn eine Auslegung von Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG, die ausnahmslos auf die Schaffung von Wettbewerb hinausläuft, wird vom Grundgesetz unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gestützt.

115

BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 – 1 BvR 1712/01 –, juris (Rn. 95).

116

Nichts anderes ergibt sich auch insoweit daraus, dass mit dem Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG festgestellt werden soll, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen gerade effizient zu nutzen.

117

Siehe dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 31).

118

Namentlich § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung bestimmen kann, bringt nämlich – wie gezeigt – zum Ausdruck, dass der Gedanke der Bestenauslese nicht etwa solche Frequenznutzungsbestimmungen ausschließt, die öffentliche Interessen betreffen.

119

Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).

120

(3) Ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe kann der Bundesnetzagentur des Weiteren auch nicht deswegen vorgeworfen werden, weil sie mit Ziffern III.4.7 und 8 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung die staatliche Infrastrukturverantwortung für Schienenwege auf die bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen delegiert hätte.

121

Zwar regelt Art. 89e Abs. 4 Satz 1 GG einen Gewährleistungsverantwortung dahingehend, dass dem Wohl der Allgemeinheit, insbesondere den Verkehrsbedürfnissen, beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes sowie bei deren Verkehrsangeboten auf diesem Schienennetz, soweit diese nicht den Schienenpersonennahverkehr betreffen, Rechnung getragen wird. Deren Geltungsbereich erstreckt sich allerdings lediglich auf den Ausbau und Erhalt des öffentlichen Schienennetzes, also auf die Eisenbahninfrastruktur der Eisenbahnen des Bundes. Darunter fällt die Beförderung durch Eisenbahnen, die das Gesamtsystem „Rad/Schiene“, also das Erbringen von Verkehrsleistungen und das Betreiben der hierfür notwendigen Infrastruktur erfasst, nicht aber die Versorgung mit Telekommunikation.

122

Siehe Windthorst, in: Sachs (Hrsg.), GG, 8. Aufl. 2018, Art. 87e, Rn. 14, 59.

123

(4) Gleiches gilt für den Bereich der Wasserwege. Auch insoweit besteht von Verfassungs wegen keine staatliche Gewährleistungsverantwortung in dem von der Antragstellerin behaupteten Sinne. Die Verwaltung der Bundeswasserstraßen nach Art. 89 Abs. 2 Satz 1, 3 und 4 GG betrifft grundsätzlich alle administrativen Tätigkeiten, die mit der Funktion der entsprechenden Gewässer als Verkehrswege in Zusammenhang stehen. Ihre Grenze findet diese so genannte Wasserwegeverwaltung der Bundeswasserstraßen in den durch Art. 89 Abs. 2 Satz 2 GG geregelten Aufgaben der Wasserverkehrsverwaltung. Daher umfasst die Wasserwegeverwaltung vor allem den Neubau, den Ausbau und die Unterhaltung der Bundeswasserstraßen sowie die Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht. Darüber hinaus überträgt Art. 89 Abs. 2 Satz 1 dem Bund auch die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten, die aus der privatrechtlichen Eigentümerstellung des Bundes folgen.

124

Gröpl, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 89 (2007), Rn. 62 ff.

125

Die dem Bund übertragene Verwaltung bezieht sich demnach nicht auf jeden verwaltungsmäßig relevanten Aspekt der Bundeswasserstraßen, sondern ist auf ihre begriffsbestimmende Funktion als Verkehrsweg beschränkt.

126

BVerfG, Beschluss vom 11. April 1967 – 2 BvG 1/62 –, juris (Rn. 27).

127

Auch die Verkehrssicherungspflicht für Bundeswasserstraßen verlangt lediglich, dass für den Schiffsverkehr zur Verfügung gestellte Gewässer im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu sichern und damit verbundene Gefahren für seine Benutzer und für Dritte abzuwehren sind.

128

Gröpl, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 89 (2007), Rn. 68.

129

Daneben erstreckt sich auch die Zuständigkeit des Bundes für die Binnen- und Seeschifffahrtsverwaltung allein auf die einschlägigen staatlichen Aufgaben. Staatliche Aufgaben der Binnen- und Seeschifffahrt sind alle mit dem Schiffsverkehr auf den Wasserstraßen zusammenhängenden öffentlich-rechtlichen, insbesondere hoheitlichen Angelegenheiten. Darunter fällt die Gewährleistung der Sicherheit und Leichtigkeit des Wasserstraßenverkehrs, in erster Linie die Gefahrenabwehr und daraus folgende Benutzungsregeln.

130

Gröpl, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 89 (2007), Rn. 105.

131

Auch Art. 89 Abs. 2 Satz 2 GG betrifft mithin nicht die Versorgung mit Telekommunikation. Nichts anderes folgt schließlich auch mit Blick auf das von der Antragstellerin in Bezug genommene Lotsenwesen. Denn Seelotsen üben gemäß § 21 Abs. 1 SeeLG ihre Tätigkeit im Rahmen funktionaler Selbstverwaltung,

132

siehe dazu BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 – 1 C 13.91 –, juris (Rn. 38),

133

als freien, nicht gewerblichen Beruf aus. Auch insoweit lässt sich eine von der Antragstellerin behauptete staatliche Gewährleistungsverantwortung folglich nicht begründen.

134

Schließlich hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffer III.4.7 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung die gesetzlichen Begriffe namentlich auch des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht verkannt. Danach gehört es zu den Zielen der Regulierung, die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern. In § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG kommt zum Ausdruck, dass die Regulierungspolitik nicht nur nationale Märkte betrifft, sondern zugleich einen wichtigen Beitrag zur Entwicklung eines europäischen Binnenmarktes leisten soll.

135

BT-Drs. 15/2316, S. 56.

136

Nach Art. 8 Abs. 3 Richtlinie 2002/21/EG tragen die nationalen Regulierungsbehörden zur Entwicklung des Binnenmarktes bei, indem sie unter anderem verbleibende Hindernisse für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste abbauen (lit. a), den Aufbau und die Entwicklung transeuropäischer Netze fördernund den Aufbau und die Entwicklung transeuropäischer Netze und die Interoperabilität europaweiter Dienste sowie die durchgehende Konnektivität fördern (lit. b), gewährleisten, dass Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste keine diskriminierende Behandlung erfahren (lit. c) und untereinander und mit der Kommission in transparenter Weise zusammenarbeiten, um die Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis sicherzustellen (lit. d). Ausgehend davon liegt ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht vor. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vorwurf der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur habe fälschlicherweise auf den freien Warenverkehr auf Wasserstraßen Bezug genommen. Denn ausdrücklich geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass für die Einführung und Weiterentwicklung neuer funkbasierter Technologien im Bereich von Transport und Logistik insbesondere eine leistungsfähige Mobilfunkversorgung an Bedeutung gewinnen wird.

137

138

Dies lässt deutlich erkennen, dass die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG einen effizienten und zukunftssicheren Warenverkehr innerhalb der Europäischen Union nicht unmittelbar in Bezug genommen hat, sondern diesen vielmehr als Ziel der Bereitstellung einer leistungsfähigen Mobilfunkversorgung benannt hat, die ihrerseits innerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 8 Abs. 3 Richtlinie 2002/21/EG liegt.

139

bb) Neben einem nach alledem zutreffenden Verständnis der gesetzlichen Begriffe hat die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.

140

Etwas anderes ergibt sich schon ganz grundsätzlich nicht aus der Auffassung der Antragstellerin, dass Versorgungsverpflichtungen unzulässig seien, die zu einem umfangreichen Netzausbau losgelöst von unternehmerischer Kalkulation zwängen, was umso mehr gelte, als voraussichtlich erhebliche finanzielle Mittel im Rahmen des bevorstehenden Versteigerungsverfahrens aufzuwenden seien und die Bundesnetzagentur in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bereits angekündigt habe, den Versorgungsgrad im Rahmen einer Vergabe der in bis zu den Jahren 2025 und 2033 zugeteilten Frequenzen weiter definieren zu wollen.

141

Dazu BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, S. 3.

142

Darauf kommt es ausgehend von dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstab der gerichtlichen Kontrolle nicht an.

143

(1) Im Hinblick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen hat die Bundesnetzagentur zunächst den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen.

144

(a) Es trifft entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nicht zu, dass die Bundesnetzagentur die ökonomischen Auswirkungen der betreffenden Versorgungsverpflichtungen nicht ermittelt und gewürdigt hätte. Sie hat vielmehr die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen einer gutachterlichen ökonomischen Bewertung unterzogen und diese Bewertung der Bestimmung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen auch zugrunde gelegt.

145

Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 255 f.

146

Darüber hinaus rechtfertigen auch die von der Antragstellerin geltend gemachten Zweifel am Inhalt der betreffenden gutachterlichen Bewertung nicht den Vorwurf, die Bundesnetzagentur habe den erheblichen Sachverhalt nicht vollständig oder unzutreffend in den Blick genommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Sachverständigengutachten nämlich nur dann unzureichend, wenn sie offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit bestehen.

147

Mit Blick auf die gerichtliche Überzeugungsbildung in vorliegendem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50.13 –, juris (Rn. 40).

148

Anhaltspunkte dafür sind nach summarischer Prüfung vorliegend nicht ersichtlich.

149

(b) Auch im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die Bundesnetzagentur nicht den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hätte. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Umsetzung der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen – wie die Antragstellerin meint – wegen der derzeitigen Auslastung des Baugewerbes unmöglich wäre. Denn dafür ist nichts ersichtlich. Dass die Bundesnetzagentur keine dahingehenden Überlegungen angestellt hat, zieht demnach nicht in Zweifel, dass sie den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat.

150

Gleiches gilt für das Vorbringen der Antragstellerin, es verdichteten sich die Anzeichen dafür, chinesische Netzwerkausrüster sollten vom Infrastrukturausbau im Bereich 5G ausgeschlossen werden. Dies ergibt sich unabhängig von der inhaltlichen Richtigkeit dieses Vorbringen jedenfalls bereits daraus, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage vorliegend der Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ist.

151

Allgemein BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 17).

152

Aus demselben Grund vermag die Antragstellerin aus den zwischenzeitlich veröffentlichten Eckpunkten zusätzlicher Sicherheitsanforderungen an Telekommunikationsnetze im vorliegenden Verfahren nichts für sich herzuleiten.

153

Schließlich kann die Antragstellerin der Bundesnetzagentur auch nicht deswegen den Vorwurf machen, sie habe den erheblichen Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend in den Blick genommen, weil das Vorgehen bei der Vergabe von Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz nicht abschließend feststehe. Dabei handelt es sich nämlich schon nicht um den erheblichen Sachverhalt im vorstehenden Sinne.

154

(2) Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur hinsichtlich der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen bei der eigentlichen Bewertung auch widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.

155

(a) Im Hinblick darauf, dass die Bundesnetzagentur – wie gezeigt – davon ausgeht, dass durch die Nutzung der Frequenzen unterhalb 1 GHz unzumutbare Kostenbelastungen bei der Erfüllung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen vermieden werden könnten,

156

dazu (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 257,

157

sind dahingehende Defizite nicht erkennbar. Zwar sind die Frequenzen unterhalb 1 GHz nicht bis zum Zeitpunkt der Befristung der vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen im Sinne von Ziffer III.4.2 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zugeteilt. Es erweist sich indes weder als widersprüchlich noch unplausibel und verletzt auch das Willkürverbot nicht, dass die Bundesnetzagentur insbesondere mit Blick auf Ziffer III.4.3 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung davon ausgegangen ist, dass bundesweite Mobilfunknetzbetreiberinnen gegenwärtig über insoweit ausreichendes Spektrum verfügten, und darüber hinaus der Befristung der betreffenden Frequenzzuteilungen keine Bedeutung beizumessen sei. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass die Bundesnetzagentur auf die Frequenzen unterhalb 1 GHz insgesamt Bezug genommen und eine weitergehende Differenzierung nicht für notwendig erachtet hat.

158

159

Denn die Bundesnetzagentur geht in im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstandender Weise von der künftigen Durchführung von Frequenzvergabeverfahren aus,

160

siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, S. 3,

161

und durfte insoweit den Wiedererwerb des betreffenden Spektrums unterstellen. Dass die Antragstellerin insoweit rügt, ein solcher Wiedererwerb sei keinesfalls sichergestellt und die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung zwinge sie zum Wiedererwerb der betreffenden Frequenzen, lässt die Einschätzung der Bundesnetzagentur nicht unvertretbar erscheinen. Denn lediglich theoretisch mögliche Entwicklungen, die sich auch sonst nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen lassen, sind für die Bewertung unerheblich.

162

Allgemein dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 41.10 –, juris (Rn. 19).

163

(b) Dass die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang davon ausgeht, dass die ökonomischen Auswirkungen der in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen im Bietwettbewerb hinsichtlich der Frequenzen bei 2 GHz und 3,6 GHz berücksichtigt werden könnten,

164

165

ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Dass im Voraus nicht feststeht, welches Gebot erfolgreich sein wird, ist der Wahl des Versteigerungsverfahrens immanent, die Regelungsgegenstand allein der Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang vom 14. Mai 2018 ist. Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung der in Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung für Neueinsteiger gesondert bestimmten Versorgungsverpflichtungen. Die Begründung des Gesetzentwurfs führt diesbezüglich ausdrücklich aus, dass das Versteigerungsverfahren ein geeignetes und rechtsstaatliches zulässiges Auswahlverfahren sei. Anders als in anderen Bereichen, in denen es um die Verteilung knapper Güter gehe, sei ein solches ökonomisches Auswahlkriterium bei der Frequenzvergabe rechtsstaatlich unbedenklich.

166

BT-Drs. 2316/15, S. 80.

167

Vor diesem Hintergrund ist die Bezugnahme der Bundesnetzagentur auf den Gedanken des Bietwettbewerbs rechtlich nicht zu beanstanden. Auch dass sich die drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen aus marktwirtschaftlichen Gründen gezwungen sehen mögen, vorliegend zur Vergabe stehende Frequenzen zu erlangen, stellt deswegen die Plausibilität der betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur nicht in Frage.

168

(c) Ferner erweist sich auch die Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Mindestgebote nach Ziffer III.5 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung als widerspruchsfrei und plausibel. Es ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur in unzulässiger Weise ausgeblendet hätte, dass die Teilnahme von Neueinsteigern an der Versteigerung Auswirkungen auf deren Ausgang haben könnte. Des Weiteren erweist es sich auch insbesondere nicht als unplausibel, dass die Bundesnetzagentur eine Absenkung der Mindestgebote im Hinblick auf die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen vorgenommen hat. Denn ausdrücklich merkt die Bundesnetzagentur insoweit selbst an, dass aus niedrigeren Mindestgeboten nicht automatisch niedrigere Höchstgebote resultierten.

169

170

(d) Dem Gebot, bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel zu argumentieren und insbesondere das Willkürverbot nicht zu verletzen, hat die Bundesnetzagentur auch im Hinblick darauf ausreichend Rechnung getragen, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung in ihren Ziffern III.4.5 bis 9 eine Anrechnung der Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber vorsieht, um übermäßige Belastungen zu vermeiden, und ihren Erwägungen ausdrücklich die Möglichkeit von Kooperationen der Mobilfunknetzbetreiberinnen zugrunde legt.

171

172

Mit diesen Erwägungen greift die Bundesnetzagentur auf, dass die von ihr in Auftrag gegebene gutachterliche ökonomische Bewertung zu dem Ergebnis gelangt, dass hinsichtlich der betreffenden Versorgungsverpflichtungen eine Anrechnung der Versorgung anderer Mobilfunknetzbetreiberinnen zur Vermeidung unzumutbarer Kostenbelastungen bei deren Erfüllung erfolgen müsse.

173

WIK-Consult, Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G), 22. November 2018, S. 19.

174

Auch insoweit hat die Bundesnetzagentur eine in sich schlüssige Regelung getroffen. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Vorwurf, die anrechenbare Versorgung anderer Mobilfunknetzbetreiberinnen sei nicht planbar, noch aus dem Vorhalt, Kooperationsmöglichkeiten könnten erst nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens eruiert werden. Denn ersichtlich hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf das wohlverstandene Eigeninteresse der Marktteilnehmer gebaut.

175

Dazu in vorliegendem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 41).

176

Dies ist vertretbar.

177

Selbst wenn das Gebot einer plausiblen Argumentation den Maßstab der Planbarkeit einschließen sollte,

178

siehe (nochmals) BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22),

179

setzt dieser lediglich voraus, dass sich die Betroffenen ein vollständiges, verlässliches Bild machen und eine sinnvolle Entscheidung treffen können.

180

So zum Eisenbahnregulierungsrecht grundlegend BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 –, juris (Rn. 22).

181

Auch dies ist hier der Fall. Zum einen kann bei der in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung vorgesehenen Anrechnung der bisherige Netzausbau zugrunde gelegt werden. Darüber hinaus geht die Bundesnetzagentur ausdrücklich davon aus, dass übermäßige Belastungen durch die in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen nur dadurch zu vermeiden seien, dass der entsprechende Netzausbau nur den drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen gemeinsam abverlangt werde. Dies ermöglicht es, dass sich die betreffenden Mobilfunknetzbetreiberinnen ein vollständiges, verlässliches Bild machen und eine sinnvolle Entscheidung treffen können. Darauf, dass die drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen nicht abschätzen können, welche Ausbauanstrengungen die jeweils anderen Betreiberinnen künftig unternehmen werden, kommt es angesichts des von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Regelungsregimes hingegen nicht an.

182

Die Bundesnetzagentur hat insoweit schließlich auch nicht deswegen widersprüchlich oder unplausibel argumentiert oder das Willkürverbot verletzt, weil sie kartellrechtliche Anforderungen unbeachtet gelassen hätte. Dass das Kartellrecht ganz grundsätzlich Kooperationen der drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen entgegenstünde, ist nicht ersichtlich.

183

(e) Aus demselben Grund vermag die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass Ziffern III.4.8 und 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf Kooperationen mit den Betreibern der Schienenwege sowie den Eisenbahnverkehrsunternehmen rekurriere. Zwar geht die Bundesnetzagentur diesbezüglich davon aus, dass der Netzaufbau entlang der Schienenwege stark von der Mitwirkung der Betreiber der Schienenwege abhänge und Kooperationen mit diesen Betreibern und Eisenbahnverkehrsunternehmen die Kosten des Mobilfunknetzausbaus reduzieren könnten.

184

Siehe nur BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 379.

185

Dies steht nach dem Vorstehenden indes nicht der Annahme entgegen, die Bundesnetzagentur habe widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt. Dass die Begründung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zu ihren Ziffern III.4.8 bis 9 keine Regulierungsziele im Sinne des § 2 TKG anführt, ist ausgehend von dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstab der gerichtlichen Kontrolle für sich genommen schließlich unerheblich.

186

(f) Im Übrigen dringt die Antragstellerin nicht mit ihrem Vorbringen durch, die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung verstoße gegen das Diskriminierungsverbot. Zwar sollen (auch) die Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ein diskriminierungsfreies Verfahren gewährleisten.

187

BT-Drs. 15/2316, 80.

188

Auch nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/20/EG müssen namentlich Bedingungen im Sinne von Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG in Bezug auf das betreffende Netz oder den betreffenden Dienst objektiv gerechtfertigt, nichtdiskriminierend, verhältnismäßig und transparent sein. Ganz grundsätzlich erteilt nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/20/EG der Mitgliedstaat ferner Nutzungsrechte für Funkfrequenzen im Falle ihrer Beschränkung nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien. Das im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle maßgebliche Willkürverbot verletzt die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung indes nicht. Das Willkürverbot ist nämlich nur im Falle einer evidenten Unsachlichkeit verletzt.

189

Mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG grundlegend BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20).

190

Eine solche evidente Unsachlichkeit ist vorliegend nicht erkennbar.

191

(1) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin zunächst nicht daraus, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung für den Fall des Erwerbs ausschließlich solcher Frequenzen, die noch bis zum Jahre 2025 zugeteilt sind, die zeitliche Umsetzung der in ihr bestimmten Versorgungsverpflichtungen abweichend vorgibt.

192

193

Der Vorwurf der Antragstellerin, sie werde dadurch benachteiligt, da ihr in großem Umfang die betreffenden Frequenzen zugeteilt seien und die abweichende Vorgabe zur zeitlichen Umsetzung der in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen bei einem erfolgreichen Gebot betreffend auch die übrigen Frequenzen nicht zur Anwendung gelange, ist insoweit unerheblich. Schon eine am Diskriminierungsverbot zu messende Gleichbehandlung der Antragstellerin ist diesbezüglich nicht ersichtlich. Das Diskriminierungsverbot gebietet es zwar, Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Damit wird allerdings nicht jede Differenzierung untersagt. Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung, Ungleiches unter allen Umständen ungleich zu behandeln.

194

Zu Art. 3 Abs. 1 GG zuletzt nur BVerfG, Urteil vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris (Rn. 92).

195

Das Diskriminierungsverbot ist daher nicht schon dann verletzt, wenn zulässige Differenzierungen nicht vorgenommen werden. Entscheidend ist vielmehr, ob die tatsächlichen Ungleichheiten in dem jeweils in Betracht kommenden Zusammenhang so bedeutsam sind, dass diese zu beachten sind.

196

Zu Art. 3 Abs. 1 GG grundlegend BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1992 – 1 BvR 1467/91 –, juris (Rn. 23).

197

Dass die Bundesnetzagentur den Umstand berücksichtigen musste, dass die betreffenden Frequenzen überwiegend der Antragstellerin zugeteilt sind, ist danach nicht ersichtlich. Gleiches gilt für das Vorbringen der Antragstellerin, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung sie stärker als die anderen bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen zur Nutzung von Frequenzen unterhalb 1 GHz zwinge. Ungeachtet dessen erweist sich die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung hinsichtlich der abweichenden Vorgaben für die zeitliche Umsetzung der in ihrer Ziffer III.4.3 bestimmten Versorgungsverpflichtung im Falle des Erwerbs ausschließlich bis zum Jahre 2025 zugeteilter Frequenzen mit Blick auf § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG keinesfalls als evident unsachlich.

198

Nichts anderes gilt mit Blick auf das Vorbringen der Antragstellerin, sie werde aufgrund ihrer bisherigen Netzstruktur durch die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung diskriminiert. Auch die Erwägungen der Bundesnetzagentur zur Auferlegung symmetrischer Versorgungsverpflichtungen,

199

200

erweisen sich unabhängig vom Vorliegen einer am Diskriminierung zu messenden Gleichbehandlung der Antragstellerin jedenfalls nicht als evident unsachlich. Dies gilt umso mehr, als die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung dadurch, dass sie eine Anrechnung der Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber vorsieht, um übermäßige Belastungen zu vermeiden, und ihren Erwägungen ausdrücklich die Möglichkeit von Kooperationen der Mobilfunknetzbetreiber zugrunde legt, gerade auf die asymmetrische Ausgangslage der drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen Rücksicht nimmt.

201

Siehe etwa BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 315, 392, 412.

202

(2) Eine unzulässige Diskriminierung ist schließlich auch nicht mit Blick auf die für Neueinsteiger nach Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gesondert geregelten Versorgungsverpflichtungen ersichtlich. Dies folgt schon daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Berücksichtigung der Interessen von Neueinsteigern nicht ausgeschlossen ist.

203

Mit Blick auf die Versteigerungsbedingungen nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 35).

204

Auch der Vorwurf, die Bundesnetzagentur habe insoweit die Besonderheiten der Klägerin im Verfahren 9 K 8514/18 und deren schon gegenwärtige Betätigung auf dem Mobilfunkmarkt in unzulässiger Weise unberücksichtigt gelassen, begründet keine unzulässige Diskriminierung. Die Bundesnetzagentur hat in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidungen mit Blick auf den Begriff des Neueinsteigers für maßgeblich erachtet, ob Unternehmen einen Markteintritt als neuer bundesweiter Mobilfunknetzbetreiber auf Grundlage eigener bundesweiter Frequenzzuteilungen anstreben.

205

206

Dies erweist sich im Hinblick darauf, dass Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung für Neueinsteiger lediglich den Versorgungsgrad im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG abweichend bestimmt, nicht als willkürlich. Denn Neueinsteiger stehen anders als die drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen unabhängig von ihrer bisherigen wirtschaftlichen Betätigung vor der Herausforderung, ein Mobilfunknetz erst aufbauen zu müssen. Aus diesem Grund erweist es sich auch nicht als willkürlich, dass Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung den Versorgungsgrad im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht nur zeitlich, sondern auch inhaltlich abweichend bestimmt.

207

Auch kann eine unzulässige Diskriminierung nicht aufgrund des Vorwurfs erblickt werden, Neueinsteiger würden aufgrund der in Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gesondert bestimmten Versorgungsverpflichtungen sowie der Bezugnahme in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf so genanntes bundesweites Roaming,

208

allgemein zum so genannten nationalen Roaming Wagner, CR 2018, 534 ff.; ferner Rossi/Sandhu, MMR 2019, 90 ff.,

209

in mehrfacher Hinsicht im Versteigerungsverfahren sowie im Anschluss daran in unzulässiger Weise privilegiert. Denn abgesehen davon, dass Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung lediglich ein Verhandlungsgebot auferlegt, lässt dieses Verhandlungsgebot den in Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsgrad unberührt.

210

211

Ferner ist in Anbetracht von Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung und des insoweit ebenfalls erfassten so genannten nationalen Roamings eine unzulässige Diskriminierung nicht erkennbar.

212

Nach dem Vorstehenden ist eine evidente Unsachlichkeit auch weder darin zu sehen, dass die Bundesnetzagentur lediglich im Falle der drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen davon ausgeht, dass durch die Nutzung der Frequenzen unterhalb 1 GHz unzumutbare Kostenbelastungen vermieden werden könnten, noch darin, dass Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nur für Neueinsteiger eine abweichende Bestimmung des Versorgungsgrades für den Fall vornimmt, dass ausschließlich Frequenzen bei 3,6 GHz ersteigert werden. Die diesbezüglichen Erwägungen der Bundesnetzagentur,

213

214

die maßgeblich darauf rekurrieren, dass Neueinsteiger nicht über Frequenzen unterhalb 1 GHz verfügen, sind im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden.

215

3. Neben den Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung sind auch die in deren Ziffern III.4.15 und 16 bestimmten Verhandlungsgebote nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Danach haben die Zuteilungsinhaber mit geeigneten Diensteanbietern über die Mitnutzung von Funkkapazitäten zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein und die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt werden. Zuteilungsinhaber haben ferner mit geeigneten Interessenten über die lokale oder regionale Überlassung von Spektrum im Bereich von 3400 MHz bis 3700 MHz zu verhandeln. Auch diese Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein.

216

Bei den betreffenden Verhandlungsgeboten handelt es sich um Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG in der Gestalt von Auflagen gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, gegen deren rechtliche Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen und die die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ausgestaltungsspielraums rechtsfehlerfrei bestimmt hat.

217

a) Als Frequenznutzungsbestimmungen finden die Verhandlungsgebote nach Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG.

218

aa) Ausgehend von den vorstehenden Maßgaben handelt es sich bei den in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgeboten um Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG.

219

Zu Diensteanbieterverpflichtungen im Allgemeinen Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 11; Wagner, CR 2017, 604 (606 f., 610 f.).

220

Denn die betreffenden Verhandlungsgebote enthalten Vorgaben, die als Nebenbestimmungen im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG einer Frequenzzuteilung angefügt werden könnten. Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG sind im Rahmen der Frequenzzuteilung insbesondere die Art und der Umfang der Frequenznutzung festzulegen, soweit dies zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen erforderlich ist. § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, dass zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen sowie der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele die Frequenzzuteilung mit Nebenbestimmungen versehen werden kann. Von den Festlegungen nach § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG sind Nebenbestimmungen zur Frequenzzuteilung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG zu unterscheiden. Während erstere die Hauptregelung darstellen, um derentwillen der Verwaltungsakt als solcher erlassen wird, enthalten Nebenbestimmungen zusätzliche Regelungen, die die Hauptregelung ergänzen oder beschränken.

221

Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 60, Rn. 10.

222

Danach handelt es sich bei den in Ziffer III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgeboten um Nebenbestimmungen im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG. Denn entsprechende Vorgaben gehören nicht zum Hauptzweck der Frequenzzuteilungsentscheidung und können daher lediglich als Nebenbestimmungen zu diesem Verwaltungsakt auferlegt werden.

223

Anders wohl Wagner, CR 2017, 604 (607).

224

Sie konkretisieren nämlich nicht, wie der Zuteilungsinhaber einer Frequenz diese nutzen kann, sondern legen ihm eine zusätzliche Verpflichtung auf.

225

Fetzer, MMR 2018, 63 (64).

226

bb) (1) Bei den betreffenden Verhandlungsgeboten handelt es sich auch um zulässige Nebenbestimmungen in Gestalt von Auflagen. § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG lässt die Beifügung von Nebenbestimmungen zu einer Frequenzzuteilung ganz allgemein zu. Die Vorschrift verweist damit auf den Kanon der Nebenbestimmungen des § 36 Abs. 2 VwVfG.

227

Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 6.

228

Dies folgt vornehmlich daraus, dass § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG der vormals geltenden Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 1 FreqZutV entspricht.

229

BT-Drs. 15/2316, S. 80.

230

Danach waren grundsätzlich alle Arten von Nebenbestimmungen zulässig.

231

BR-Drs. 116/01, S. 17.

232

Ohne Bedeutung für den vorliegenden Fall ist insoweit, dass § 55 Abs. 9 TKG die Befristung regelt und die Möglichkeiten des Widerrufs zudem in § 63 TKG geregelt sind.

233

Göddel, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 60, Rn. 6.

234

Ausgehend davon erweisen sich die in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebote als Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Denn einem künftigen Frequenzzuteilungsinhaber werden Verhandlungspflichten auferlegt.

235

Dazu auch Fetzer, MMR 2018, 63 (65); zu Diensteanbieterverpflichtungen im Allgemeinen BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 29).

236

(2) Rechtliche Bedenken im Hinblick auf die Annahme, dass es sich bei den in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgeboten um zulässige Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG handelt, lassen sich auch nicht aus der Streichung des § 4 TKV und der Regelung des § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG ableiten. Nach § 4 TKV waren die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze zwar ausdrücklich dazu verpflichtet, ihr Leistungsangebot so zu gestalten, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können. § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG normiert eine diesbezügliche Übergangsvorschrift. Aus der Streichung dieser Vorschrift und der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG ergibt sich aber nicht, dass die hier maßgeblichen Verhandlungsgebote nicht als Frequenznutzungsbestimmungen auf der Grundlage des § 63 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auferlegt werden könnten. Denn der Streichung des § 4 TKV kann keine Regelungsabsicht dahingehend abgewonnen werden, dass entsprechende Verpflichtungen fortan unzulässig sein sollten.

237

Anders Fetzer, MMR 2018, 63 (65).

238

Die Begründung des Gesetzentwurfs weist mit Blick auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG vielmehr ausdrücklich darauf hin, dass Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/19/EG derartige Verpflichtungen zwar nur im Falle beträchtlicher Marktmacht zulasse; allerdings nimmt die Begründung auch darauf Bezug, dass Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie auch unabhängig vom Fall beträchtlicher Marktmacht die Auferlegung von Verpflichtungen ermöglichten.

239

Dazu auch BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 23).

240

Vor diesem Hintergrund wurde § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG überdies lediglich klarstellende Funktion beigemessen. Die Regelung sollte allein der Rechtssicherheit dienen.

241

BT-Drs. 15/2316, S. 107.

242

Aus diesem Grund ist weder eine Regelungsabsicht des Gesetzgebers erkennbar, mit der Streichung des § 4 TKV in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebote als unzulässig qualifizieren zu wollen, noch spricht die Übergangsregelung des § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG gegen die Zulässigkeit der betreffenden Verhandlungsgebote.

243

Siehe auch Wagner, CR 2017, 604 (605); Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 8.

244

Etwas anderes ergibt sich namentlich auch nicht daraus, dass die Streichung von § 4 TKV (erst) im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens vor dem Hintergrund und mit ausdrücklichem Blick auf § 21 TKG und die dortige Bezugnahme lediglich auf den Fall beträchtlicher Marktmacht angeregt wurde und ein Nebeneinander widersprüchlicher Vorschriften vermieden werden sollte.

245

BR-Drs. 755/2/03, S. 61.

246

Denn (auch) die Streichung des § 4 TKV erfolgte im Ergebnis allein aus Gründen der Klarstellung.

247

BT-Drs. 15/2679, S. 19.

248

(3) Des Weiteren lässt sich auch aus der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht ableiten, dass es unzulässig wäre, die in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote als Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG aufzuerlegen.

249

Anders Fetzer, MMR 2018, 63 (65 f.)

250

Nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von § 21 Abs. 1 TKG unter anderem verpflichten, Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen Diensten, wie sie Endnutzern angeboten werden, zu Großhandelsbedingungen zu gewähren, um Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu ermöglichen. Zwar hat der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung im hier maßgeblichen (die Frequenzvergabe betreffenden) 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes weder für den Fall beträchtlicher Marktmacht noch im Übrigen ausdrücklich normiert. Allein dies spricht allerdings nicht dagegen, dass die in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote als Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auferlegt werden können. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Gesetzgeber trotz in der Vergangenheit gerade durch die Bundesnetzagentur geäußerter Zweifel an der Zulässigkeit der Auferlegung von so genannten Diensteanbieterverpflichtungen nach der Streichung des § 4 TKV,

251

grundlegend BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 106 f.,

252

untätig geblieben ist und eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Auferlegung entsprechender Verpflichtungen im 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes nicht geschaffen hat. Denn § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG lässt sich ganz grundsätzlich nicht als abschließende Regelung verstehen.

253

Der Gesetzgeber ist – wie gezeigt – ausdrücklich davon ausgegangen, dass Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie die Auferlegung von Verpflichtungen auch unabhängig vom Falle beträchtlicher Marktmacht zulassen. Schon aus diesem Grund kann § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht als abschließende Regelung verstanden werden, die die Auferlegung entsprechender Verpflichtungen außerhalb seines Anwendungsbereichs nicht zulässt.

254

Hinzu kommt, dass die Vorschriften im 2. Teil (betreffend die Marktregulierung) und im 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes selbstständig nebeneinander stehen.

255

Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 6; siehe auch Wagner, CR 2007, 604 (605).

256

Namentlich die Vorschriften über die Vergabe von Frequenzen regeln nämlich die Frequenzbewirtschaftung, durch die eine Knappheitssituation bewältigt werden soll.

257

Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).

258

Gerade der Bewältigung von Knappheitssituationen sind die in den Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebote auch zu dienen bestimmt, da Diensteanbietern die Erbringung von Mobilfunkdiensten ermöglicht werden soll.

259

260

Knappheitssituationen behandelt das Telekommunikationsgesetz aber nicht als Anwendungsfall der Marktregulierung. Demgemäß ist die Auferlegung von Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG in Gestalt der Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auch nicht davon abhängig, dass ein Fall besonderer Marktmacht im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG gegeben ist. Denn die unterschiedlichen Regelungszwecke des 2. Teils und des 5. Teils des Telekommunikationsgesetzes stehen der Annahme einer Spezialität der einen im Verhältnis zu den anderen Vorschriften entgegen.

261

Allgemein BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, juris (Rn. 32).

262

Dies veranschaulicht nicht zuletzt auch § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG, wonach mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden soll, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen.

263

(4) Der Annahme, dass es sich bei den in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgeboten um zulässige Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG handelt, steht auch nicht entgegen, dass gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG (und § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG sowie § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) mit dem Begriff der Effizienz Sinn und Zweck von Frequenznutzungsbestimmungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG abschließend vorgegeben wären.

264

Anders Fetzer, MMR 2018, 63 (66).

265

Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar – wie gezeigt – formuliert, dass dem auf eine Bestenauslese gerichteten Zweck des Vergabeverfahrens im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG entsprechend Gegenstand und Reichweite der nach § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG zu treffenden Festlegungen begrenzt sind.

266

Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 31); nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll gerade das im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens erfolgreiche Gebot typischerweise die Bereitschaft und die Fähigkeit belegen, die zuzuteilende Frequenz im marktwirtschaftlichen Wettbewerb der Dienstleistungsangebote möglichst optimal einzusetzen und sich um eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Frequenz zu bemühen, siehe BT-Drs. 15/2316, S. 80; dazu allerdings auch BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 27).

267

Namentlich die in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG normierte Befugnis zur Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung bringt indes zum Ausdruck, dass der Gedanke der Bestenauslese nicht etwa solche Frequenznutzungsbestimmungen ausschließt, die öffentliche Interessen betreffen.

268

Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).

269

Der Begriff der Effizienz ist nämlich gerade (auch) auf die Erfüllung der mit der Zuteilung einer Frequenz verbundenen Versorgungsverpflichtungen gerichtet.

270

Zum Widerruf der Frequenzzuteilung wegen Nichterfüllung von Versorgungsverpflichtungen BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 20).

271

Ferner nimmt § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG inzwischen auf die Regulierungsziele des § 2 TKG insgesamt Bezug.

272

Dazu in vorliegendem Zusammenhang auch Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 9 f.; Wagner, CR 2007, 604 (608); siehe auch Schütz/Schreiber, MMR 2019, 19 (23).

273

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte mit der diesbezüglichen Ergänzung des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es Aufgabe der Bundesnetzagentur sei, sämtliche Regulierungsziele sicherzustellen, weswegen ihr auch im Bereich der Frequenzregulierung entsprechende Befugnisse zustehen müssten.

274

BT-Drs. 17/5707, S. 74.

275

Auch dies spricht dafür, dass der Gedanke der Bestenauslese im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG die Bundesnetzagentur nicht daran hindert, Frequenznutzungsbestimmungen in Gestalt der in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgeboten aufzuerlegen.

276

Nach alledem handelt es sich bei den betreffenden Verhandlungsgeboten um Frequenznutzungsbestimmungen, die die Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmen konnte.

277

cc) Dem stehen Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG als Grundlage einer Bestimmung von Frequenznutzungsbestimmungen in Gestalt der in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote ebenfalls nicht entgegen.

278

Anders wohl Fetzer, MMR 2018, 63 (67).

279

Das Bundesverfassungsgericht hat Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG im Allgemeinen bereits ausdrücklich verneint.

280

Mit Blick auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 TKG BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 22).

281

Dass mit Blick auf Frequenznutzungsbestimmungen in Gestalt der in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote etwas anderes zu gelten hätte, ist nicht ersichtlich.

282

Ausführlich zu so genannten Diensteanbieterverpflichtungen im Allgemeinen Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 7 f.

283

dd) Die Verhandlungsgebote in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung sind auch mit Unionsrecht vereinbar. Zu so genannten Diensteanbieterverpflichtungen auf der Grundlage des § 4 TKV hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass vieles dafür spreche, dass Diensteanbieterverpflichtungen mit Gemeinschaftsrecht vereinbar seien. Zwar mache Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/19/EG die Auferlegung von Verpflichtungen grundsätzlich davon abhängig, dass der Adressat auf dem betreffenden Markt als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft sei. Die Regel, dass derartige Verpflichtungen nur marktmächtigen Betreibern auferlegt werden dürften, gelte aber nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie nur unbeschadet der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG, die gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie angewandt werde.

284

Dazu mit Blick auf § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG (nochmals) auch BT-Drs. 15/2316, S. 107.

285

Danach könnten an Frequenznutzungsrechte auch Verpflichtungen geknüpft werden, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwerbe, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen sei.

286

BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 23); dazu Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (744); anders unter Hinweis auf eine Begrenzungsfunktion des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG Fetzer, MMR 2018, 63 (66 f.); siehe dazu aber auch Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 6.

287

Ausgehend davon folgt die unionsrechtliche Zulässigkeit auch der Verhandlungsgebote in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung aus Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie.

288

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem Vorwurf herleiten, dass die in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote dem Unionsrecht unbekannt seien. Dies trifft entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu.

289

Siehe aber auch Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (744).

290

Es sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie lediglich solche Verpflichtungen zulässt, die in Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG ausdrücklich genannt sind. Hiergegen spricht, dass Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG – wie gezeigt – die Auferlegung von Verpflichtungen gegenüber marktmächtigen Betreibern gerade unbeschadet der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG zulässt. Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie kann aber eine Begrenzung auf die in Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG ausdrücklich genannten Verpflichtungen nicht abgewonnen werden. Abgesehen davon normiert etwa Art. 12 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2002/19/EG ohnehin ausdrücklich ein Verhandlungsgebot.

291

Ob sich im Hinblick auf die unionsrechtliche Zulässigkeit der in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote etwas anderes aus den Vorschriften der Richtlinie (EU) 2018/1927 ergibt, bedarf im vorliegenden Fall schließlich keiner Beurteilung. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend – wie gezeigt – der Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Zu diesem Zeitpunkt war die Richtlinie (EU) 2018/1927 aber noch nicht gemäß Art. 126 der Richtlinie in Kraft getreten. Des Weiteren ist jedenfalls aufgrund des Zeitpunkts des Inkrafttretens der Richtlinie (EU) 2018/1927 auch nicht ersichtlich, dass Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung dem unionsrechtlichen Grundsatz zuwider liefen, wonach die Mitgliedstaaten vor dem Ablauf der Frist zur Umsetzung einer Richtlinie den Erlass von Vorschriften unterlassen müssen, die geeignet sind, das in dieser Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen.

292

Grundlegend EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 – C-129/96 –, juris.

293

Des Weiteren bedarf nach dem Vorstehenden im vorliegenden Fall auch keiner Klärung, inwiefern im Allgemeinen gesetzliche Änderungen Auswirkungen auf zuvor bestimmte Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG haben können.

294

b) Ausgehend von der Annahme, dass es sich bei den in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgeboten um Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG handelt, erweisen diese sich unter Zugrundelegung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstabs der gerichtlichen Kontrolle auch als rechtmäßig.

295

Die gerichtliche Kontrolle ist – wie gezeigt – darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur die Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

296

(1) Es ist nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgeboten Verfahrensbestimmungen missachtet hätte.

297

(2) Des Weiteren ist die Bundesnetzagentur auch nicht von einem unrichtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen.

298

Wie gezeigt kann nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen sowie der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele die Frequenzzuteilung mit Nebenbestimmungen versehen werden.

299

Dazu etwa auch VG Köln, Urteil vom 23. November 2007 – 11 K 4798/06 –, juris (Rn. 32 ff.).

300

Die Beifügung von Nebenbestimmungen ist damit strikt an die Erforderlichkeit zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung sowie der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele gebunden.

301

BT-Drs. 15/2316, S. 80; siehe auch Göddel, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 60, Rn. 6.

302

(a) Es bestehen vorliegend keine Zweifel daran, dass die Bundesnetzagentur zunächst das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot für erforderlich im vorstehenden Sinne zur Sicherung jedenfalls der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG halten durfte. Dies gilt namentlich für das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG,

303

304

wonach der Bundesnetzagentur die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche obliegt. Ersichtlich stellt das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot den Wettbewerb im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG sicher.

305

Allgemein zu so genannten Diensteanbieterverpflichtungen Wagner, CR 2017, 604 (607) Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 9 f.

306

Dem lässt sich zunächst nicht entgegnen, dass das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG ausschließlich auf die Marktregulierung im Sinne des 2. Teils des Telekommunikationsgesetzes gerichtet wäre und demzufolge im vorliegenden Zusammenhang keine Anwendung finden könne. Denn dies ist in Anbetracht der Zielvorgabe des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG, gerade nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern, nicht der Fall. In der ausdrücklichen Programmierung auf Nachhaltigkeit kommt nämlich zum Ausdruck, dass der Vorschrift das Konzept einer Daueraufgabe zugrunde liegt.

307

Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 2, Rn. 28.

308

Deswegen sind auch bei der Vergabe von Frequenznutzungsrechten auf der Grundlage von § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG die Interessen von Wettbewerbern zu berücksichtigen.

309

Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 2, Rn. 22.

310

Nichts anderes ergibt sich aus § 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG, wonach regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt werden, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen gelockert oder aufgehoben werden, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt. Denn die Erforderlichkeit fehlenden wirksamen und nachhaltigen Wettbewerbs im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG gilt lediglich für Maßnahmen der Marktregulierung nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes.

311

Cornils, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 2, Rn. 86 f.; in vorliegendem Zusammenhang Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 10; ausführlich Wagner, CR 2007, 604 (609).

312

(b) Ebenso wie Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung durfte die Bundesnetzagentur auch das in Ziffer III.4.16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot für erforderlich zur Sicherung zumindest der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG halten.

313

Dazu auch Schütz/Schreiber, MMR 2019, 19 (23).

314

Dies gilt insbesondere mit Blick auf § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG,

315

im Einzelnen dazu Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 2, Rn. 34 ff.,

316

wonach Regulierungsziel die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG ist.

317

318

(c) Überdies steht der Rechtmäßigkeit namentlich von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht entgegen, dass das darin bestimmte Verhandlungsgebot auf die Mitnutzung von Funkkapazitäten im Allgemeinen gerichtet ist. Es stößt insoweit nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken, dass das betreffende Verhandlungsgebot nicht lediglich diejenigen Frequenzen in Bezug nimmt, die vorliegend zur Vergabe stehen. Dass die Bundesnetzagentur diesbezüglich von einem unrichtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen wäre, ist ebenso wie mit Blick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht ersichtlich. Denn auch das in III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot musste die Bundesnetzagentur unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Technologieneutralität gemäß § 1 TKG sowie des Umstandes, dass sämtliche in Bezug genommenen Frequenzen allgemein zur Nutzung als drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikation vergeben wurden und werden, nicht lediglich auf die vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen.

319

Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ist ebenso wie die in deren Ziffern III.4.3 bis 11 bestimmten Versorgungsverpflichtungen auch nicht als nachträgliche Änderung früherer Frequenznutzungsbestimmungen zu qualifizieren. Eine Entscheidung, die die Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten unmittelbar bewirkt, trifft die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung auch insoweit nicht. Denn deren Ziffer III.4.15 gelangt ebenfalls nur im Falle eines erfolgreichen Gebots betreffend die vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen zur Anwendung. Aus diesem Grund steht auch Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht im Widerspruch dazu, dass – wie gezeigt – das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich schutzwürdig ist.

320

Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34).

321

Deswegen ist auch Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung allein am Verbot zweckwidriger Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 Abs. 3 VwVfG zu messen. Dies hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht verkannt. Denn das darin enthaltene Verhandlungsgebot ist – wie gezeigt – der Bewältigung einer Knappheitssituation zu dienen bestimmt und soll einen chancengleichen Wettbewerb sicherstellen und nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG fördern.

322

Nach alledem ist die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen.

323

(3) Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und bei der eigentlichen Bewertung hat sie widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt. Insbesondere ein Verstoß gegen das Willkürverbot ist insoweit nicht erkennbar. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur aufgrund ihrer vormals verlautbarten Auffassung zur rechtlichen (Un-)Zulässigkeit von Diensteanbieterverpflichtungen,

324

siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 106 f.,

325

einen Vertrauensschutz begründet hätte, der durch die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung verletzt würde. Abgesehen davon, dass dies für sich genommen keine Verletzung gerade des Willkürverbotes implizieren würde, folgt schon unter keinem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt aus der vormaligen Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur die Rechtswidrigkeit der in Ziffer III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote.

326

Dazu auch Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (749).

327

Nichts anderes gilt auch insoweit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach sich insbesondere Regulierungsverfügungen nicht inhaltlich widersprechen dürfen.

328

Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris (Rn. 15).

329

4. Neben den in Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgeboten erweist sich auch das Verhandlungsgebot nach deren Ziffer III.4.17 nach summarischer Prüfung als rechtmäßig. Danach haben Zuteilungsinhaber auf Nachfrage anderer bundesweiter Zuteilungsinhaber unter Beachtung des Telekommunikations- und Kartellrechts über die Mitnutzung bestehender bundesweiter Netze (sog. Roaming) sowie über Infrastruktur-Sharing zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein.

330

Auch bei diesem Verhandlungsgebot handelt es sich um eine Frequenznutzungsbestimmung, gegen deren rechtliche Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen und die die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ausgestaltungsspielraums rechtsfehlerfrei bestimmt hat.

331

a) (1) Das auf die Mitnutzung bestehender bundesweiter Netze sowie Infrastruktur-Sharing gerichtete Verhandlungsgebot findet seine Rechtsgrundlage ebenfalls in § 60 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Es spricht nach summarischer Prüfung vieles dafür, dass das in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot im Hinblick auf so genanntes regionales Roaming und Infrastruktur-Sharing wegen der ausdrücklich in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidungen enthaltenen diesbezüglichen Bezugnahmen integraler Bestandteil einer Bestimmung des Versorgungsgrades gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG und bereits aus diesem Grunde eine zulässige Frequenznutzungsbestimmung darstellt.

332

(2) Daneben erweist sich das in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot im Hinblick auf so genanntes bundesweites Roaming als Auflage gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ebenfalls als zulässige Frequenznutzungsbestimmung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG.

333

Dem steht insbesondere § 21 Abs. 2 Nr. 4 TKG nicht entgegen, wonach die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von § 21 Abs. 1 TKG auch verpflichten kann, bestimmte für die Interoperabilität der Ende-zu-Ende-Kommunikation notwendige Voraussetzungen, einschließlich der Bereitstellung von Einrichtungen für intelligente Netzdienste oder Roaming (die Ermöglichung der Nutzung von Mobilfunknetzen anderer Betreiber auch außerhalb des Versorgungsbereichs des nachfragenden Mobilfunknetzbetreibers für dessen Endnutzer) zu schaffen. Denn ebenso wie Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung dient auch deren Ziffer III.4.17 der Bewältigung einer Knappheitssituation. Das darin enthaltene Verhandlungsgebot soll insbesondere den infolge der vorherrschenden Knappheitssituation erschwerten Marktzutritt von Neueinsteigern erleichtern.

334

335

§ 21 Abs. 2 Nr. 4 TKG steht der Bestimmung des in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebotes auf der Grundlage des § 60 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG daher nicht entgegen.

336

Allgemein auch Rossi/Sandhu, MMR 2019, 90 (91 f.).

337

Ebenso wenig wie § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG lässt sich auch § 21 Abs. 2 Nr. 4 TKG nicht entnehmen, dass es unzulässig wäre, das in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot als Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG aufzuerlegen.

338

b) Zweifel an der Rechtmäßigkeit von Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung im Übrigen bestehen unter Zugrundelegung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstabs der gerichtlichen Kontrolle ebenfalls nicht. Auch mit Blick auf das in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot ist die Bundesnetzagentur abgesehen von der vorliegend nicht zweifelhaften Einhaltung der Verfahrensbestimmungen von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen, sie hat den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.

339

(1) Ebenso wie mit Blick auf Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung durfte die Bundesnetzagentur das in deren Ziffer III.4.17 bestimmte Verhandlungsgebot für im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG erforderlich zur Sicherung jedenfalls der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele, namentlich desjenigen nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG,

340

siehe dazu BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 588,

341

halten.

342

Allgemein dazu auch Rossi/Sandhu, MMR 2019, 90 (91).

343

Namentlich ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe ist insoweit nicht erkennbar.

344

(2) Des Weiteren betrifft Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zwar ähnlich wie die Verhandlungsgebote im Sinne von Ziffern III.4.15 und 16 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht die zur Vergabe stehenden Frequenzen, sondern vielmehr bestehende bundesweite Mobilfunknetze. Dies ist nach dem Vorstehenden indes unschädlich und missachtet auch nicht das Verbot zweckwidriger Nebenbestimmungen gemäß § 36 Abs. 3 VwVfG.

345

(3) Schließlich ist eine diskriminierende Ausgestaltung der Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht gegeben. Ausweislich des Wortlautes von Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung werden das so genannte bundesweite und regionale Roaming derselben Verhandlungspflicht unterworfen, weswegen eine mit Blick auf das Diskriminierungsverbot maßgebliche Unterscheidung nicht gegeben ist.

346

5. Die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ist nach summarischer Prüfung schließlich auch nicht deswegen zweifelhaft, weil diese einen unzulässigen Auflagenvorbehalt enthielte. Soweit die Bundesnetzagentur im Rahmen der Begründung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ausführt, dass sie sich im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung vorbehalte, mit Blick auf eine das Unionsrecht umsetzende künftige Novelle des Telekommunikationsgesetzes die Auferlegung von Roamingverpflichtungen im Einzelfall zu prüfen und erforderlichenfalls anzuordnen,

347

348

bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob darin eine Frequenznutzungsbestimmung in Gestalt eines Auflagenvorbehaltes im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG zu sehen ist.

349

Grundsätzlich ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.

350

In vorliegendem Zusammenhang nur BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 27).

351

Selbst wenn ausgehend davon im vorliegenden Fall von einem Auflagenvorbehalt im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG auszugehen sein sollte und ein solcher Vorbehalt mit Blick auf Art. 61 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2018/1927 zwingende Voraussetzung einer von der Bundesnetzagentur in Bezug genommenen Auferlegung von Roamingverpflichtungen sein sollte, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung.

352

Denn § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG schließt einen Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nicht grundsätzlich aus.

353

VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 – 21 K 7671/09 –, juris (Rn. 98).

354

Überdies erweist sich eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG dann als zulässig, wenn die Gründe, bei deren Vorliegen der Verwaltungsakt unter dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen stehen soll, solche sind, die auch eine Auflage selbst rechtfertigen können.

355

Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, § 36 (2019), Rn. 71.

356

Der Inhalt der zukünftigen Auflage braucht dagegen noch nicht präzisiert zu werden.

357

Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36, Rn. 90.

358

Diese Voraussetzungen sind – wie mit Blick auf Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gezeigt – vorliegend gegeben, nimmt die Bundesnetzagentur doch auch im vorliegenden Zusammenhang auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG Bezug.

359

360

II. Eine von der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung andererseits geht ebenfalls zu Ungunsten der Antragstellerin aus.

361

Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken. Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Entscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzuges in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

362

Siehe zum Ganzen VG Köln, Beschluss vom 21. Dezember 2018 – 9 L 1698/18 –, juris (Rn. 217).

363

Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde.

364

Zunächst nimmt der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung eine möglicherweise notwendige Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin in der Hauptsache in Kauf. Die Gefahr der Rückabwicklung spricht daher nicht gegen ein öffentliches Interesse an der Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Deswegen vermag die Antragstellerin schon ganz grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend zu machen, aufgrund ihrer Klage sowie weiterer anhängiger Klagen bestünden Unsicherheiten, die geeignet seien, die Auktionsergebnisse maßgeblich zu beeinflussen. Unabhängig davon, ob eine derartige Beeinflussung überhaupt anzunehmen ist, kann zumindest nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe dahingehende Umstände mit der Regelung des § 137 Abs. 1 TKG zu Unrecht in Kauf genommen. Nichts anderes gilt auch hinsichtlich die Befürchtung der Antragstellerin, im Falle der Durchführung des Versteigerungsverfahrens würden Bietverhalten und deswegen auch Bietstrategien der Teilnehmer am Versteigerungsverfahren bekannt. Gleiches gilt überdies für das Vorbringen der Antragstellerin, im Falle einer Rückabwicklung des Versteigerungsverfahrens sei die Aufwendung finanzieller Mittel zum Zwecke der Erfüllung der in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen nicht mehr rückgängig zu machen. Da § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ausdrücklich vorsieht, dass der Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung durch die Bundesnetzagentur zu bestimmen ist, ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung eine von der Antragstellerin monierte Aufwendung finanzieller Mittel schon vor dem (rechtskräftigen) Abschluss der Klage nicht in Kauf genommen hätte.

365

Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung erwächst insbesondere aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regulierungszielen, namentlich der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG. Diesem Regulierungsziel liefe eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zuwider. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin durch die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung ein unmittelbarer, gegenwärtiger Rechtsverlust droht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Falle einer sofortigen Vollziehung die Durchführung des Versteigerungsverfahrens droht. Insoweit ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wäre. Dringt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung in der Hauptsache durch und wird ihrer Klage stattgegeben, müsste die Bundesnetzagentur ein zwischenzeitlich durchgeführtes Versteigerungsverfahren gegebenenfalls rückabwickeln oder wiederholen.

366

Schließlich überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Klage auch nicht mit Blick auf das von ihr befürchtete Bekanntwerden des Inhalts ihrer Antragsschrift im vorliegenden Verfahren, namentlich etwaiger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Denn jedenfalls begründen dahingehende (bloße) Vermutungen kein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Klage, unabhängig von einem diesbezüglichen Verursachungsbeitrag, der seitens des Gerichts ausgeschlossen werden kann und von der Antragstellerin verneint wird.

367

Nach alledem sind dafür, dass im vorliegenden Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung des § 137 Abs. 1 TKG ausnahmsweise abzuweichen wäre, keine Anhaltspunkte ersichtlich.

368

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

369

IV. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.

370

Da sich die Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren auch gegen die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen wendet, deren Erfüllung nach dem Vorbringen der Beteiligten Kosten in erheblicher Höhe verursachen wird, hat das Gericht den Höchststreitwert im Sinne des § 39 Abs. 3 GKG zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert.

371

Rechtsmittelbelehrung

372

Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

373

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

374

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

375

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

376

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

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