Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die klagende Partei die Klage zurückgenommen hat.

Der Vorausleistungsbescheid des Beklagten vom 26.11.1999 und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid werden aufgehoben, soweit die damit festgesetzte Vorausleistung den Betrag von 761,09 DM übersteigt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die klagende Partei zu 51 % und der Beklagte zu 49 %.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Die klagende Partei ist Anlieger der M. im Ortsteil O. der Gemeinde E. . Sie wendet sich gegen die Heranziehung zu einer Vorausleistung für den 1999 erfolgten Ausbau der M. . Bei dem Ortsteil O. , vor der Kommunalen Gebietsreform im Jahr 1969 eigenständige Gemeinde O. , handelt es sich um einen überwiegend durch landwirtschaftliche Struktur geprägten Ortsteil, dessen im Süden des Ortsteils gelegener einziger dichter besiedelter Ortskern die sog. M. entlang der M. darstellt. Die M. verläuft in westlich-östlicher Richtung. Sie stellt neben der parallel verlaufenden P. S. eine Verbindung zwischen dem Ortsteil E. und dem Ortsteil N. der Stadt H. dar.

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Auf dem ca. 980 m langen Teilstück zwischen der nach Süden abzweigenden A. und der nördlich einmündenden Straße S. führen diverse Straßen nach Norden bzw. Süden ab, nach ca. 160 m von der A. entfernt nach Norden die B. und ca. 210 m vor der Straße S. die nach Norden verlaufende C. .

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Wegen der Anbausituation im Bereich der angesprochenen Strecke im Jahre 1960 und Anfang 1990 wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Klägerseite vom 02.03.2001 Bezug genommen.

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Noch Anfang 1999 bestand der ca. 11 m breite Straßenraum der M. zwischen der A.. und der Straße S. aus einer Fahrbahn und Beleuchtungskörpern in Form von Mastansatzleuchten. Die Straßenentwässerung erfolgte über verrohrte Seitengräben. Auf dem Teilstück der M. zwischen C. und der Straße S. bestand bis zum Ausbau des Jahres 1999 ein Verbot der Durchfahrt für Lkw.

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Auf der Grundlage verschiedener Beschlüsse des Bauausschusses und dazu gefertigter Planunterlagen begann der Beklagte den Ausbau der M. zwischen dem Kinderspielplatz in der Nähe der B. und der Straße S. im September 1999 zu folgendem Ausbauzustand: Zwischen dem Kinderspielplatz und der C. wurden eine 6 m breite Fahrbahn als Schwarzdecke mit Rinnen und Hochborden, ein südlich angrenzender 2 m breiter Gehweg und beidseitig sich anschließende Schotterflächen erstellt. Von der C. bis zur Straße S. wurde ein 5 m breiter, durch die Anlage von Pflanzbeeten und Parkflächen verkehrsberuhigter Verkehrsraum geschaffen, für den das Durchfahrtverbot für Lkw bestehen blieb. Ferner wurde eine neue Beleuchtungsanlage eingerichtet.

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Für diesen Ausbau errechnete der Beklagte, teilweise auf der Grundlage schon erfolgter Abrechnungen, am 27.10.1999 Kosten in Höhe von 1.478.020,07 DM. Mit seinem Bescheid vom 26.11.1999 zog der Beklagte die klagende Partei zu einer Vorausleistung auf den zu erwartenden Erschließungsbeitrag für den Ausbau in Höhe von 1.498,50 DM heran. Dabei legte er von den prognostizierten Kosten - über die Berücksichtigung des Eigenanteils von 10 % hinaus - nur 80 % auf die Anleger um.

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Die klagende Partei ließ gegen den sie betreffenden Bescheid am 16.12.1999 Widerspruch einlegen und dazu vortragen: Der Erhebung eines Erschließungsbeitrages stehe § 242 Abs. 1 Baugesetzbuch entgegen. Lange Zeit vor 1961 sei die Straße bereits soweit baulich hergerichtet gewesen, dass sie den damals bestehenden Verkehrs- und Erschließungserfordernissen vollauf genügt habe. Spätestens seit den frühen 50er-Jahren habe die Straße eine mit stabilem Unterbau und geschlossener Teerdecke versehene Fahrbahn aufgewiesen, nachdem Jahrzehnte zuvor bereits eine in wassergebundenem Ausbau (mit Schotter und Sand) befestigte Fahrbahn bestanden habe. Ferner seien damals beiderseits Gräben zur Entwässerung der Straße vorhanden gewesen. Auch eine Straßenbeleuchtung in Form sog. Mastansatzleuchten habe seit den 50er-Jahren bestanden. Die vormalige Gemeinde O. habe den - wie oben beschriebenen - lange vor dem 29.06.1961 realisierten Ausbau der M. angesichts der dort bestehenden und weiter zu erwartenden Bebauung und verkehrlichen Nutzung als den damaligen Verkehrs- und Erschließungserfordernissen genügend angesehen und gewertet. Ein zwingender Grund für den bereits Anfang der 50er- Jahre gegebenen erforderlichen Ausbau der Straße sei durch die etwa 1953/54 erfolgte Ansiedlung des Ziegeleibetriebes entstanden. Wegen des damit entstandenen weiteren Verkehrsaufkommens sei es unabdingbar gewesen, die M. baulich so zu sichern und vorzuhalten, dass der hinzukommende gewerbliche Verkehr problemlos habe abgewickelt werden können. Ohne diese Sicherheit würde der Betrieb dort nicht genehmigungsfähig gewesen sein.

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Den Widerspruch wies der Beklagte mit dem angefochtenen Widerspruchsbescheid zurück. Darin vertrat er den Standpunkt, dass es sich bei der M. bis zum Inkraftreten des Bundesbaugesetzes nicht um eine vorhandene Erschließungsanlage gehandelt habe.

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Die klagende Partei hat am 10.11.2000 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie den Bescheid des Beklagten zunächst in vollem Umfang angegriffen hat.

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Sie hat dann im Klageverfahren klargestellt, dass klägerseitig eine Beitragspflicht nach der KAG-Satzung dem Grunde nach anerkannt werde bzw. dass der früher gestellte Antrag dahingehend abgeändert werde, dass der den KAG-Beitragsanteil übersteigende Teilbetrag der angeforderten Vorausleistung streitig gestellt werde.

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Die klagende Partei vertieft die Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren.

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Die klagende Partei hat in der mündlichen Verhandlung 7 Fotos der M. vorgelegt. Insoweit wird auf die Anlage zu Bl. 62 der Gerichtsakte des Verfahrens 5 K 3668/00 Bezug genommen.

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Die klagende Partei beantragt nunmehr noch,

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den Vorausleistungsbescheid des Beklagten und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid insoweit aufzuheben, als die damit geforderte Vorausleistung die sich in Anwendung des Straßenbaubeitragsrechts berechnende Vorausleistung übersteigt.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage in dem nach der Klagerücknahme verbliebenem Umfang abzuweisen.

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Er verbleibt bei dem im Widerspruchsverfahren vertretenen Standpunkt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Soweit die klagende Partei die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gem. § 92 Abs. 3 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen.

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In dem nach der Klagerücknahme verbliebenen Umfang ist die Klage zulässig und auch sachlich begründet.

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In diesem Umfang ist der angefochtene Vorausleistungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides rechtswidrig mit der Folge, dass er insoweit auch die klagende Partei in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

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Der Beklagte hat die Vorausleistung für den Ausbau der M. zwischen dem Kinderspielplatz im Bereich der Einmündung B. und der Einmündung der Straße S. zu Unrecht auf die Rechtsgrundlage des Erschließungsbeitragsrechts gestützt. Er hätte sie vielmehr aus dem Straßenbaubeitragsrecht ableiten müssen. Die Vorausleistung hätte sich dann nur auf den im Tenor bezeichneten Betrag belaufen.

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Der Anwendung des Erschließungsbeitragsrechts stand die Vorschrift des § 242 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB - entgegen. Danach kann kein (Erschließungs-) Beitrag nach dem Baugesetzbuch erhoben werden für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht auf Grund der bis zum 29.06.1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte. Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen i.S.v. § 242 Abs. 1 BauGB zählen Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes - BBauG - i.S.v. § 133 Abs. 4 BBauG hergestellt worden sind, dabei im Einzelnen - neben den unter Geltung des früheren Preußischen Anliegerbeitragsrechts "programmgemäß hergestellten Straßen" - auch die "vorhandenen Straßen" i.S.d. eben genannten ehemaligen preußischen Rechts

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vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.1979 - 4 C 22, 27 und 29.78 - BRS 37, Nr. 134 = ZMR 80, 221; OVG NW, Urteil vom 07.12.1994 - 3 A 2098/90; Arndt, "Die vorhandenen Erschließungsanlagen" i.S.v. § 180 Abs. 2 BBauG, KStZ 84, 107 ff. und 121 ff.

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Im vorliegenden Fall hätte der Beklagte die M. bei der Berechnung der Vorausleistung für den im September 1999 aufgenommenen Ausbau als eine solche "vorhandene Straße" ansehen müssen.

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Nach der insbesondere vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen fortentwickelten Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts ist eine Straße dann eine "vorhandene" i.S.d. Preußischen Anliegerbeitragsrechts, wenn sie zu einem vor Inkrafttreten des ersten wirksamen Ortsstatuts nach § 15 des Preußischen Fluchtliniengesetzes liegenden Zeitpunkt in ihrem damals vorhandenen Zustand mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit für ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und innerörtlichem Verkehr zu dienen bestimmt war und gedient hat. Eine Straße kann nur dann eine "vorhandene" im Rechtssinne sein, wenn sie im maßgeblichen Zeitpunkt den objektiven Tatbestand (innerörtliche Gemeindestraße, zur geschlossene Ortslage gehörender Anbau, innerörtlicher Verkehr) und den subjektiven Tatbestand (nach dem Willen der Gemeinde wegen des hinreichenden Ausbauzustandes für den inneren Anbau bestimmt und zur Bewältigung des innerörtlichen Verkehrs geeignet) erfüllt hat. Liegen - wie recht häufig - ausdrückliche Willenskundgebungen der Gemeinde nicht vor, kann aus sonstigen Tatsachen auf den Willen und die Vorstellungen der Gemeinde geschlossen werden. Kann auch auf Grund der gesamten Umstände nicht festgestellt werden, ob die Gemeinde in dem maßgeblichen Zeitpunkt den Zustand der Straße als für den inneren Anbau und Verkehr ausreichend oder nicht ausreichend angesehen hat, muss sie die Folgen der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts tragen, d.h. die entsprechende Straße ist als eine "vorhandene" anzusehen.

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Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Auflage 2001, § 3, Rdnrn. 33 - 35.

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Das erkennende Gericht geht davon aus, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens des ersten wirksamen Ortsstatuts nach § 15 des Preußischen Fluchtliniengesetzes der Gemeinde O. , hier des Ortsstatuts der Gemeinde O. vom 25.07.1958, der objektive Tatbestand einer "vorhandenen Straße" erfüllt war.

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Bei der M. (seinerzeit M. ) mit der hier maßgeblichen Teilstrecke handelte es sich jedenfalls in einem Zeitpunkt kurz vor dem 25.07.1958 um eine funktionsfähige Gemeindestraße. Sie verfügte zur Überzeugung des Gerichts seinerzeit über eine Schwarzdecke, Wegeseitengräben und eine - möglicherweise auch nur notdürftige, aber noch - ausreichende Beleuchtungsanlage in Form von Mastansatzleuchten. Dafür spricht zunächst der dahingehende, vom Beklagten nicht in Abrede gestellte Vortrag der Klägerseite zur Ausbauentwicklung des M. in ihren Schriftsätzen vom 16.12.1999 und 02.03.2001. Weitestgehend Bestätigung finden diese Angaben in einigen der von der klagenden Partei vorgelegten Fotos. So ist insbesondere auf den mit "B. ", "B.. " bzw. "B. " bezeichneten Fotos von Umzügen des Schützenvereins O. auf der M. zu erkennen, das die Straße auf der hier maßgeblichen Teilstrecke in dieser Zeit über eine - teilweise sogar schon wieder instandgesetzte - Schwarzdecke, über zunächst vor den Grundstückszugängen und dann auch in Teilbereichen vor den sonstigen Angrenzungen der Anliegergrundstücke verrohrte Entwässerungsgräben und zumindest auch über für die Anbringung von Ansatzleuchten geeignete Elektrizitätsfreileitungsmasten verfügte. Der gesamte Inhalt der Fotos lässt darauf schließen, dass die dort wiedergegebenen Ausbauverhältnisse auch bereits in den Jahren kurz vor 1958 gegeben waren. Schließlich heißt es in einem in der vom Beklagten vorgelegten Straßenakte der M. enthaltenen Auszug aus der Niederschrift über die Sitzung des Rates der Gemeinde O. vom 11.03.1964 betreffend die Frage der Zustimmung zu Bauanträgen und Bauanfragen von Anliegern an der W. und der M. (damals M. ), dass "beide Straßen in der Fahrbahn ordnungsgemäß ausgebaut" seien.

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Die M. und der an ihr vorhandene Anbau auf der hier maßgeblichen Teilstrecke befanden sich jedenfalls kurz vor dem 25.07.1958 auch in einer geschlossenen Ortslage

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vgl. zu diesem Erfordernis bei der "vorhandenen Straße": OVG NW, Urteil vom 30.10.1986 - 2 A 1294/83 -, Urteil vom 13.04.1983 - 3 A 2270/81 -.

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Für die Bestimmung dieses Begriffs kann auf die Rechtsprechung zum "im Zusammenhang bebauten Ortsteil" i.S.d. § 34 Abs. 1 BBauG/BauGB zurückgegriffen werden. Danach ist entscheidend, ob die in Betracht kommenden Grundstücke mit der vorhandenen Bebauung eine selbstständige bauliche Einheit bilden, die dann besteht, wenn eine aufeinander folgende Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt. Neben bebauten Grundstücken können auch unbebaute, aber bebauungsfähige Grundstücke Bestandteile eines solchen Bebauungszusammenhanges sein, soweit sie bei konkreter Wertung den Bebauungszusammenhang nicht unterbrechen.

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Vgl. zu alledem: BVerwG, Urteil vom 06.11.1968 - 4 C 2.66 - BRS 20, Nr. 35, Beschluss vom 15.02.1990 - 4 B 24.90 -.

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Diese Anforderungen waren hier im Juli 1958 im Bereich der M. zwischen dem (heutigen) Kinderspielplatz und der (heutigen) Einmündung der Straße S. erfüllt. Aus dem von der Klägerseite vorgelegten Katasterplan "M. /", Stand Anfang 1960 und dem vom Beklagten vorgelegten Baudatenplan ergibt sich, dass sich 1958 an der M. (seinerzeit M. ) im hier maßgeblichen Bereich zwei Anbauschwerpunkte befanden. Einer im westlichen Bereich ab der Einmündung B. , der sich bis zum Betrieb der Ziegelei an der Nordseite verdichtete und überwiegend an der Südseite der Straße angeordnet war. Zum anderen gab es im östlichen Bereich einen Bebauungskomplex, beginnend mit Häusern an der Südseite im Bereich des Grundstücks mit der heutigen Hausnummer 190 und sich nach Osten hin erstreckend bis zu den Grundstücken mit den heutigen Hausnummern 221 und 223, wobei sich der Schwerpunkt dieser Bebauung auch hier an der Südseite befand, nämlich bis zum Grundstück mit der heutigen Hausnummer 212 und dem in zweiter Reihe gelegenen Grundstück mit der heutigen Hausnummer "U. ". Zwar war zwischen diesen beiden Bebauungsschwerpunkten an der Südseite der Straße zwischen den Grundstücken mit den heutigen Hausnummern 174 und 190 - wie heute auch noch - Bebauung nicht vorhanden. Gleichwohl konnte die Bebauung nicht als in diesem Bereich unterbrochen bewertet werden, weil sich auf dieser Strecke der M. an der Nordseite die Gebäude mit den heutigen Hausnummern 191 und 193 befanden und der Abstand dieses Doppelkomplexes bis zur nächsten Bebauung an der Südseite in keine Richtung 60 m überschritt. Insgesamt bewertet das Gericht den 1958 vorzufindenden Anbauzustand an der M. im hier maßgeblichen Bereich als zwar ausgedünnte, vom Bild eines Straßendorfes geprägte, aber durchaus als noch zusammenhängend zu bezeichnende Bebauung, die den Anforderungen einer geschlossenen Ortslage genügt hat. Damit ist gleichzeitig auch die Feststellung i.S.d. Erfordernisses im objektiven Tatbestand der "vorhandenen Straße" gerechtfertigt, dass der 1958 auf der M. vorzufindende Verkehr einen innerörtlichen Verkehr darstellte.

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Was den subjektiven Tatbestand der "vorhandenen Straße" anlangt, nämlich die Feststellung, dass die Straße nach dem Willen der Gemeinde in ihrem damals gegebenen und für ausreichend erachteten Zustand für den inneren Verkehr und den Anbau bestimmt war, vermag das Gericht keine Gesichtspunkte zu erkennen, die allein oder zusammen mit anderen die Überzeugung davon herbeiführen könnten, dass die entsprechenden Voraussetzungen eindeutig vorlagen oder eindeutig nicht gegeben waren. Ausdrückliche Willenserklärungen der Gemeinde O. zu dieser Frage sind nicht ersichtlich. Einige wenige Indizien könnten für eine Bejahung der Voraussetzung sprechen, werden jedoch durch gegenläufige Gesichtspunkte aufgewogen, mit der Folge, dass eine sog. offene Beweissituation besteht. Dafür, dass die Gemeinde O. die M. seinerzeit, im Juli 1958, als wegen eines hinreichenden Ausbauzustandes für den inneren Anbau bestimmt und zur Bewältigung des innerörtlichen Verkehrs geeignet angesehen hat, könnte die Erwägung herangezogen werden, dass andernfalls - in Beachtung des Erfordernisses des Erschlossenseins - wohl kaum 1953 eine Bebauungsgenehmigung für die Ziegelei der Baustoffwerke M. erteilt worden wäre. Dem könnte jedoch entgegengehalten werden, dass der Gemeinde klar gewesen sein muss, dass gerade durch den Betrieb der Ziegelei Verkehr in einem Umfang nach Häufigkeit und Gewicht verursacht wurde, der es zumindest 1958 schon erforderte, den Fußgängerverkehr durch die Anlegung eines separaten Gehweges zu schützen und sie von daher den Ausbauzustand der Straße nicht als hinreichend ansah. Dafür, dass die Gemeinde O. die M. 1958 noch nicht als fertig hergestellt und für einen Anbau bzw. zur Bewältigung des Verkehrs ausreichend erachtete, könnte der vom Beklagten im Widerspruchsbescheid angesprochene Anbauvertrag aus dem Jahre 1954 mit dem Eigentümer des Grundstücks mit der heutigen Hausnummer 154 mit der Erwägung sprechen, der darin enthaltene Hinweis auf später anfallende Straßenbaukosten und deren Übernahme durch den Anlieger zeige auf, dass die Gemeinde die Straße noch als in der Anlegung befindlich betrachtete, also die Herstellung der Straße hin zum fertigen Zustand erst später verwirklicht werden sollte. Diesem Argument könnte aber sogleich entgegengestellt werden, dass Gemeinden in damaliger Zeit vielfach auf den Abschluss von Anbauverträgen gedrängt haben, obwohl sie dazu nach der Rechtslage nicht berechtigt waren, weil die Straßen bereits den Charakter von vorhandenen oder endgültig hergestellten Straßen hatten. Diese Annahme liegt übrigens auch deshalb recht nahe, weil die Gemeinde O. sogar noch lange nach Inkrafttreten des keine Anbauverträge mehr zulassenden Bundesbaugesetzes mit solchen Verträgen gearbeitet hat. Schließlich stellt auch der Umstand, dass vor allem in ländlichen Gemeinden Straßen mit dürftigem Ausbauzustand noch lange nach dem Zweiten Weltkrieg durchaus im Einzelfall als vorhandene Straßen angesehen werden konnten, nur ein schwaches Indiz dar, das allein nicht geeignet ist, im vorliegenden Fall die Frage nach dem Vorliegen des subjektiven Tatbestandes der "vorhandenen Straße" zu beantworten.

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Die nach alledem vorzufindende offene Beweissituation geht zu Lasten des Beklagten, weil er den Anspruch auf einen Erschließungsbeitrag behauptet und von daher zu beweisen hat, dass es sich bei der M. nicht um eine "vorhandene Straße" gehandelt hat.

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Die nach alledem gebotene Anwendung des Straßenbaubeitragsrechts nach dem Kommunalabgabengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen führt letztlich zu den Vorausleistungsbeträgen, die der Beklagte in der dem Schriftsatz vom 05.12.2001 beigefügten Ersatzberechnung der Anlage "Verteilung nur KAG" errechnet hat. Dabei geht das Gericht davon aus, dass der Beklagte auf der Grundlage seiner Ermessensbetätigung bei der Vorausleistungserhebung bei einer Anwendung des Straßenbaubeitragsrechts der klagenden Partei ebenfalls die Gunst der "80 %-Regelung" hätte zuteil werden lassen. Das führt zur Maßgeblichkeit der in der Spalte 14 der Ersatzberechnung aufgelisteten Beträge. Anhaltspunkte dafür, dass diese Beträge zu hoch berechnet sind, vermag das Gericht nicht zu erkennen.

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Ob sämtliche Voraussetzungen für eine Vorausleistungserhebung nach dem Straßenbaubeitragsrecht vorlagen, brauchte das Gericht nicht zu prüfen, da die klagende Partei eine Vorausleistung in Höhe des sich nach dem Straßenbaubeitragsrecht errechnenden Betrags - ausgehend von dem Charakter der M. als Haupterschließungsstraße - akzeptiert hat, indem sie die auch insoweit ursprünglich erhobene Anfechtungsklage zurückgenommen hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 2 VwGO.

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