Urteil vom Verwaltungsgericht Minden - 9 K 3803/03

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück C. , Gemarkung C. , Flur 19, Flurstück 463 (Am U. bach 21) einen Baumarkt mit Gartencenter. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. I/B 53 "Gewerbegebiet T. ring - H. Straße", der am 21.01.2002 gem. § 10 Abs. 3 BauGB bekannt gemacht wurde. Nach der Begründung war wesentliches Ziel des Bebauungsplans u.a. die Schaffung der planungsrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung des von der Klägerin betriebenen Bau- und Gartenmarktes. Der zuvor von der Klägerin in C. am Standort "G. -X. -Bleiche" betriebene Markt sollte verlagert werden. Zur Prüfung der städtebaulichen Vertretbarkeit holte die Stadt C. ein Gutachten der Fa. K. und L. ein, das im Februar 1999 erstellt wurde.

Der Bereich des Bau- und Gartenmarktes ist als "sonstiges Sondergebiet" (SO) festgesetzt. In den textlichen Festsetzungen ist als Zweckbestimmung "Baumarkt und Gartenmarkt als großflächiger Einzelhandelsbetrieb" angegeben. Weiter heißt es, dass zulässig der Verkauf von Bedarfsartikeln der folgenden Sortimente sei:

a. Werkzeuge / Beschläge: Heimwerkermaschinen und Zubehör, Werkzeuge aller Art und Kleineisenwaren, Befestigungstechnik, Beschläge, Sicherheitstechnik, Regalsysteme, Baumaschinen und -geräte, Draht, Ketten, Seile

b. Elektroartikel: E-Installationen, Kabel und Zubehör, Antennen, Schwachstromtechnik, Staubsauger für Gewerbe und Außenbereich, Leuchtmittel und Leuchten aller Art ohne Wohnraumleuchten, Stromwandler, Pumpen und Kompressoren, Heizgeräte für den gewerblichen Bedarf

c. Malerartikel: Farben aller Art, Malerwerkzeuge, Gips- und Spachtelmasse, chemisch technische Produkte, Reinigungsmittel und -geräte, Klebstoffe, Dekorationsartikel, Folien, Tapeten und sonstiger Wandbelag, Putze, Teppichboden und sonstiger Bodenbelag

d. Holzprodukte: Konstruktionsholz, Leisten und Latten, Boden-, Wand- und Deckenverkleidungen, Befestigungstechnik, Holz für Möbelbau, Regalsysteme, Kleinmöbel, Saunen und Zubehör, Plattenzuschnitt

e. Sanitärartikel: San.-Installation, Sanitär-Objekte, Armaturen und Zubehör, Heizungsbau, Badausstattung, Badmöbel, Duschkabinen, Spiegel, Regalsysteme, Kaminöfen und Zubehör

f. Gartenartikel: Pflanzen aller Art, Gartengeräte, Pflanzennahrung und -pflege, Erden, Sämereien, Zaunbau und Gartenholz, Gartenbau- und Dekorationsartikel, Teichbau und Teichpflege, Brennmaterial, Leitern, Garten- und Gewächshäuser, Pflanztöpfe und Vasen, Gartenkamine, Bewässerungssysteme, Sonnenkollektoren, Garten- und Campingmöbel, Zelte und Zubehör, Grillgeräte und Zubehör

g. Baustoffe / Bauelemente: Sonnenschutz- und Verdunklungsanlagen, Lager- und Transportbehälter, Bedachungsmaterialien, Isolierung, Ausbaustoffe, Bau-Be- und Entwässerung, Baumörtel und Kleber, Baustoffe, Bauelemente, Fliesen, Steine, Pflaster, Gerüste, Bauprofile, Bautenschutzmittel, Zuschlagstoffe

h. Autozubehör, Zweiräder, Zweirad-Zubehör i. Einzelartikel auf einer Fläche von max. 500 m₂: Batterien, Korb- und Flechtwaren, Tierfutter, Fachliteratur, berufsspezifische Arbeitskleidung, Wohnraumleuchten.

Am 16.06.1999 beantragte die zu dem Konzern der Klägerin gehörende H. W. GmbH & Co. 14. Vermietungs KG die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung des Bau- und Gartenmarktes mit einer Verkaufsfläche von 4.978 m₂, einem Gewächshaus von 3.798 m₂ und einer Freifläche von 3.800 m₂ sowie einer Baustoffhalle von 998 m₂. Vorgesehen waren 335 Stellplätze. Als Nutzung wurde die Sortimentsliste des Baubauungsplanes in den Bauantrag übernommen.

Am 07.02.2000 unterschrieb die Bauantragstellerin eine Verpflichtungserklärung gem. § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB, in der sie für sich und ihre Rechtsnachfolger die Festsetzungen des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes anerkannte.

Unter dem 02.02.2000 (ausgehändigt am 07.02.2000) wurde eine Baugenehmigung erteilt, die als Anlage zur Baubeschreibung die Sortimentsliste gem. den Festsetzungen des Bauungsplans enthält.

Nach Eröffnung des Marktes stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin bestimmte Sortimente führte, die nicht in der Sortimentsliste enthalten waren und kündigte mit Schreiben vom 10.10.2000 eine Bauordnungsverfügung an.

Nach verschiedenen Gesprächen erließ der Beklagte unter dem 14.02.2001 eine an die Firma B. gerichtete Bauordnungsverfügung, in der er den Verkauf bestimmter Artikel untersagte.

Gegen die Verfügung erhob die Firma B. Widerspruch und nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Klage (9 K 543/02). Das Klageverfahren hat sich inzwischen erledigt, nachdem der Beklagte die streitige Ordnungsverfügung gegen die Firma B. in der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2003 aufgehoben hat. Er hat jedoch den Erlass einer gleichartigen Verfügung an die Klägerin angekündigt.

Mit Bauantrag vom 28.05.2002 beantragte die Klägerin eine Baugenehmigung für die Erweiterung der Sortimente um folgende Artikel: Heimtextilien (Nähstoffe, Meterware) Bild und Rahmen (Bilder, Rahmen, Zuschnitt, Poster, Passepartouts) Kreativ (Künstlerfarben, Zeichen- und Aquarellblöcke, Ton, Fimo, Bastelbögen und Anleitungen, Bürobedarf) Haushaltswaren (Schüsseln, Plastikboxen, Reiniger) Baddekorationen (Baddeko, Badematten, Seifenspender) Sonstiges (Teppichläufer, Nichtfachzeitschriften, Kerzen, Osterartikel, Geschenkpapier und -bänder, Glückwunschkarten, chinesische Vasen).

Die zusätzlichen Sortimente sollen auf einer Nettogrundrissfläche von 148,66 m² verkauft werden. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beschränkungen des Bebauungsplans seien unwirksam, zumindest sei die Nutzungserweiterung im Wege der Befreiung zulässig.

Der Bauantrag wurde durch Bescheid des Beklagten vom 02.10.2002 abgelehnt. Zur Begründung wurde angeführt, die beantragte Sortimentserweiterung sei nicht Inhalt der abschließend aufgeführten Sortimente und stehe damit im Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplanes. Eine Befreiung im Sinne von § 31 Abs. 2 BauGB könne nicht erteilt werden, weil die Grundzüge der Planung berührt würden.

Der gegen die Verfügung erhobene Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Detmold vom 24. März 2003 zurückgewiesen.

Am 11. April 2003 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung. Der Genehmigung stehe nicht entgegen, dass der Bebauungsplan in seinen textlichen Festsetzungen eine abschließende Aufzählung der Sortimentsgruppen und Sortimente enthalte, deren Verkauf zulässig sei. Es sei schon zweifelhaft, ob die im Bauantrag genannten Sortimente, z. B. Badematten und Seifenspender, nicht bereits unter die in den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans genannten Sortimentsgruppen (hier Badausstattung) zu subsumieren seien. Hiervon gehe offensichtlich auch das Planungsamt der Stadt C. aus, wie aus einer sich in den Akten befindenden Stellungnahme hervorgehe. Die als Positivliste ausgestattete Sortimentsbeschränkung verstoße zum Einen gegen das Abwägungsgebot gem. § 1 Abs. 6 BauGB und sei zum Anderen wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz rechtswidrig. Die Beschränkung des Bebauungsplans sei deshalb unwirksam. Auf der Grundlage der §§ 1 Abs. 5 und 1 Abs. 9 BauNVO könne zwar in einem Bebauungsplan die Art der baulichen Nutzung mehr oder weniger bis ins Einzelne geregelt werden, sofern hierfür besondere städetbauliche Gründe vorlägen. Ein Ausschluss von Sortimenten im Einzelhandel sei aber nur dann gerechtfertigt, wenn ein konkreter städtebaulicher Bezug vorhanden sei. Die jeweilige Stadt oder Gemeinde müsse im Bebauungsplanaufstellungsverfahren hinreichend zum Ausdruck bringen, in welchem anderen räumlichen Bereich aus welchen städtebaulichen Gründe bevorzugt (gegenüber dem zu überplanenden Bereich) und aus welchen Gründen (infrastrukturelle Ausstattung, Versorgung der Bevölkerung, Sicherung eines zentralen Versorgungsbereichs der eigenen und/oder anderer Gemeinden) Einzelhandelsflächen untergebracht werden sollten. Dabei sei diese räumlich konkretisierte, städtebauliche Bezugsfläche nur dann als besonderer städtebaulicher Grund tragfähig, wenn die auszuschließenden Einzelhandelssortimente rechtlich und tatsächlich den zu schützenden oder zu fördernden Innenstadt- bzw. Innerortsbereichen zur Verfügung ständen. Erforderlich sei, dass das vorgegebene Ziel (Sicherung und Entwicklung eines innerstädtischen oder innerörtlichen Bereichs) aus prognostischer Sicht überhaupt erreicht werden könne. Es müsse deshalb im Bebauungsplanverfahren im Einzelnen untersucht werden, ob der Einzelhandel mit bestimmten Sortimenten im Randbereich überhaupt Kaufkraft aus innerstädtischen oder innerörtlichen Bereichen abziehen könne. Dieses könne z. B. schon dann zweifelhaft sein, wenn die Sortimentsbereiche, die ausgeschlossen werden sollten, im innerörtlichen Bereich gar nicht vorhanden seien. Die erforderliche Differenzierung zwischen innenstadtbedeutsamen und nicht bedeutsamen Branchen könne verständlicherweise nur konkret und nur im Einzelfall bestimmt werden. Gerade diese Einzelfallbestimmung trage dann den besonderen städtebaulichen Grund im Sinne des § 1 Abs. 9 BauNVO. Den vorstehend genannten Voraussetzungen für eine abwägungsfehlerfreie Festsetzung einer Sortiments- Positivliste genüge die Festsetzung der Bielefelder Liste im vorliegenden Bebauungsplan nicht. Eine detaillierte Untersuchung der Frage, ob und inwieweit die Beschränkung der hier in Rede stehenden Sortimente erforderlich sei, habe nicht stattgefunden.

Doch selbst wenn man der dargelegten Auffassung nicht folge und die Sortimentsliste für abschließend und bindend halte, sei ihr die ausdrücklich beantragte Befreiung von den Festsetzungen der Sortimentsliste zu erteilen. Insbesondere würden durch eine Befreiung die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Die Grundzüge der Planung seien nur dann berührt, wenn die beabsichtigte Abweichung Auswirkungen auf die gemeindliche Planungskonstruktion habe, sich also in Wahrheit die Befreiung als Planänderung im Gewand eines Einzelbescheides darstellen würde. Ziel der Bielefelder Liste sei es, die Möglichkeiten des Warenangebots in dem Baumarkt zu beschränken und damit letztendlich bestehende Einzelhandelsstrukturen zu schützen. Dieses Ziel werde jedoch nicht aus den Augen verloren und verletzt, wenn im Wege der Befreiung Sortimentsgruppen zugelassen würden, die lediglich eine Abrundung des vorhandenen und genehmigten Sortiments darstellten, nicht jedoch vollkommen neue Handelsströme nach sich zögen, wie es z. B. bei einer Genehmigung des Verkaufs von Lebensmitteln oder Bekleidung und Schuhwaren der Fall wäre. Auch die übrigen Voraussetzungen einer Befreiung seien gegeben.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 02.10.2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Detmold vom 24.03.2003 zu verpflichten, ihren Bauantrag vom 28.05.2002 auf Erweiterung der zulässigen Sortimente im Baumarkt Am U. bach 21 in C. positiv zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der beigezogenen Verfahrensakte 9 K 543/02 sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, jedoch nicht begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 02.10.2002 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Detmold vom 24.03.2003 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung einer Nutzungsänderungsgenehmigung (Erweiterung der zulässigen Sortimente) gem. ihrem Bauantrag vom 28.05.2002.

Dabei kann dahinstehen, ob alle im Bauantrag genannten Sortimente - wie etwa die von der Klägerin aufgeführten Badematten und Seifenspender - nicht bereits unter die in der Baugenehmigung genehmigten Sortimentsgruppen (Badausstattung) zu subsumieren sind. Sollte dies der Fall sein, so bestände kein Rechtsschutzbedürfnis, hierfür nochmals eine Baugenehmigung zu beantragen.

Soweit der Bauantrag vom 28.05.2002 auf Erweiterung des Sortiments über die mit Baugenehmigung vom 08.10.1998 genehmigten Warengruppen hinaus geht, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung, da dem planungsrechtliche Vorschriften entgegenstehen.

Die planungsrechtliche Zulässigkeit der beantragten Nutzungsänderung richtet sich hier nach § 30 BauGB, da das Grundstück im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. I/B 53 "Gewerbegebiet und Sondergebiet T. ring - H. Straße" liegt, der Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält und somit ein sogenannter qualifizierter Bebauungsplan ist. In ihm ist nach § 30 Abs. 1 BauGB ein Vorhaben nur zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht. Die beantragte Erweiterung des Sortiments widerspricht jedoch den Festsetzungen des Bebauungsplanes, der die Nutzung des Grundstücks nur für den Verkauf von Bedarfsgegenständen zulässt, der in der zum Gegenstand des Bebauungsplanes gemachten Sortimentsliste enthalten ist. Exakt diese Liste ist aber bereits Inhalt der erteilten Baugenehmigung vom 02.02.2000.

Der Bebauungsplan ist auch - soweit im Rahmen des vorliegenden Verfahrens Anlass zur Überprüfung besteht - wirksam. Die Festsetzung eines Sondergebietes mit der Zweckbestimmung "Baumarkt und Gartenmarkt als großflächiger Einzelhandelsbetrieb" und der Beschränkung auf bestimmte Sortimente kann zulässiger Inhalt eines Bebauungsplanes sein. Großflächige Einzelhandelsbetriebe im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO, zu denen auch Fachmärkte wie der Bau- und Gartenmarkt der Klägerin gehören,

vgl. BVerwG, Urteil vom18.06.2003 - 4 C 5.02 - , NVwZ 2003,1387,

sind außer in Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig. Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauNVO sind für solche Sondergebiete die Zweckbestimmung und die Art der Nutzung darzustellen und festzusetzen. Dabei ist die Gemeinde weder an den Katalog der Nutzungen in den §§ 2 - 9 BauNVO noch - bei Differenzierungen - an § 1 Abs. 4 ff. BauNVO gebunden. Sie bestimmt vielmehr selbst die Zweckbestimmung des Gebiets und die Art der in dem Gebiet zulässigen Nutzungen, die ihre Grundlage unmittelbar in den §§ 10, 11 BauNVO finden.

BVerwG, Urteil vom 27. April 1990 - 4 C 36/87, BRS 50 Nr. 68.

Dazu gehört auch, dass sie die Nutzung der großflächigen Einzelhandelsbetriebe konkretisieren kann, wie das hier durch die Beschreibung als "Bau- und Gartenmarkt" und weitergehend durch die Beschränkung auf typische Warengruppen geschehen ist.

Allerdings muss die von der Gemeinde getroffene Bestimmung über die Art des Einzelhandelsbetriebes und die Begrenzung der in dem Betrieb zulässigen Sortimente - wie alle planerischen Festlegungen - der Sache nach städtebaulich begründet sein (§ 1 Abs. 3 BauGB) und den Anforderungen des Abwägungsgebotes (§ 1 Abs. 6 BauGB) genügen; willkürliche Begrenzungen darf die Gemeinde im Bebauungsplan nicht ziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1990 a.a.Q...

Der hier fraglichen planerischen Festsetzung mangelt es nicht an der erforderlichen städtebaulichen Rechtfertigung im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB. Die städtebauliche Rechtfertigung einer planerischen Festsetzung kann entfallen, wenn die ihr zugrundeliegende städtebauliche Zielsetzung mit dem gewählten Festsetzungsmittel tatsächlich nicht erreicht werden kann und sich die Festsetzung deshalb als ein grober und einigermaßen offensichtlicher planerischer Missgriff erweist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 03.06.2002 - 7 a D 92/99. NE -; BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1971 - IV C 64.70 - BRS 24 Nr. 1 -.

Ein solcher grober Missgriff liegt bei der hier getroffenen Festsetzung des Sondergebiets nicht vor. Ihr liegt die - städtebaulich gerechtfertigte - planerische Zielsetzung zugrunde, Flächen für großflächige Einzelhandelsbetriebe zur Verfügung zu stellen, andererseits aber zur Vermeidung von negativen Auswirkungen auf die Stadtentwicklung der Zentren und Nebenzentren die Nutzung auf zentrenverträgliche Sortimente zu begrenzen, indem nur die Nutzung als Bau- und Gartenmarkt zugelassen wurde. Auch die weitergehende Präzisierung und evtl. Begrenzung durch eine Sortimentsliste ist geeignet, diesem Ziel zu dienen.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die planerische Festsetzung als Sondergebiet mit der Zweckbestimmung Baumarkt und Gartenmarkt mit vorgeschriebener Sortimentsliste abwägungsfehlerhaft im Sinne von § 1 Abs. 6 BauGB erfolgt ist.

Nach § 1 Abs. 6 BauGB sind bei der Aufstellung von Bebauungsplänen die öffentlichen und privaten Belange gegen- und untereinander gerecht abzuwägen. Das so normierte Abwägungsgebot ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Dabei beurteilt sich die Frage, ob eine Abwägung im Einzelfall nach Vorgang oder Ergebnis fehlerhaft ist, nach den Gegebenheiten des Einzelfalles, nicht nach allgemeinen und abstrakten Regeln.

Vgl. Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, § 1 Anm. 88.

Der Planaufsteller hat bei der Festsetzung des Sondergebietes die privaten Belange der Klägerin in ausreichendem Maße berücksichtigt. Anlass für die planerische Festsetzung des hier streitigen Sondergebietes für einen großflächigen Baumarkt und Gartenmarkt war der Wunsch der Klägerin, einen solchen Markt hier zu errichten. Der Rat der Stadt C. ist dem gefolgt, weil er einen derartigen großflächigen Fachmarkt in Form eines Bau- und Gartenmarktes als im Zentrum unverträglich und an diesem Standort für städtebaulich vertretbar angesehen hat, selbst wenn er gewisse nachteilige Auswirkungen für die Entwicklung der Zentren nicht ausschließen konnte. Klar war aber auch, dass die Ausweisung als Bau- und Gartenmarkt durch Beifügung einer Sortimentsliste präzisiert und eingegrenzt werden sollte. Grundlage hierfür war ein Beschluss des Rates der Stadt vom 22.05.1997. Darin hatte der Rat der Stadt unter ausdrücklicher Benennung des streitigen in Vorbereitung befindlichen Bau- und Gartenmarkts beschlossen, künftig bei der Ausweisung von Flächen für Bau- und Gartenmärkte jeweils die Ausweisung von Sondergebieten mit Sortimentsbeschränkung zu beschließen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass Fachmärkte bisher den Sonderformen der Einzelhandelsgroßbetriebe zugerechnet worden seien, die wegen ihres schmalen Warensortiments und ihres untergeordneten Anteils an zentrumsrelevanten Artikeln die Annahme gerechtfertigt hätten, dass keine Auswirkungen im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO zu erwarten seien. Dies treffe jedenfalls auf Bau- und Heimwerkermärkte nur sehr bedingt zu. Sie erweiterten tendenziell den Anteil an zentrumsrelevanten Sortimenten weit über das reine Baumarktsortiment hinaus. Auf steigenden Verkaufsflächengrößen entwickelten sich Fachabteilungen in mehr oder weniger engem funktionalem Zusammenhang mit einem Bau- und Heimwerkermarkt bzw. einem Gartencenter, die im einzelnen den Umfang und die Bedeutung eines Fachgeschäftes überschritten und so städtebauliche Auswirkungen des § 11 Abs. 3 BauNVO vermuten ließen. Sie zu begrenzen, ohne die berechtigten Interessen des Betreibers hinsichtlich Flexibilität der Angebotsbreite für die Zukunft über das bodenrechtlich notwendige Maß hinaus einzuschränken, sei Sinn und Zweck der planungsrechtlichen Festsetzung für großflächige Fachmärkte. Von daher sei vom Planungsamt ein Festsetzungsentwurf zur Art der Nutzung entwickelt, mit dem Arbeitskreis Einzelhandelsstruktur und dem Regierungspräsidenten als Aufsichtsbehörde abgestimmt sowie mit Baumarktbetreibern erörtert worden.

Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles ist die Übernahme der Liste auch in den hier streitigen Bebauungsplan nicht abwägungsfehlerhaft.

Die vom Rat der Stadt festgestellte Tendenz, das Sortiment der Baumärkte immer weiter auszuweiten, wird von der Klägerin nicht bestritten und ist auch für das Gericht tatsächlich feststellbar. Von daher ist es in planerischer Hinsicht grundsätzlich berechtigt, dass der Rat nicht nur durch den Begriff des "Bau- und Gartenmarktes", sondern auch durch Beifügung einer Sortimentsliste die zulässige Nutzung des großflächigen Einzelhandelsbetriebs präzisiert und begrenzt. Die Sortimentsliste ist auch so weit gefasst, dass sie alle Artikel eines "klassischen Baumarkts", nämlich den Handwerkerbedarf für jedermann, umfasst und teilweise darüber hinaus geht. Das zeigt auch die hier erstrebte Erweiterung des Sortiments, die ausschließlich Artikel umfasst, die nicht zu dem eigentlichen Kernsortiment eines "Baumarktes" gehören, sondern damit nur noch am Rande oder überhaupt nicht in Zusammenhang stehen. Angesichts der Weite dieser Liste musste der Planaufsteller nicht davon ausgehen, dass er die privaten Belange der Klägerin nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt hat, zumal sie bei der Aufstellung der Liste beteiligt war.

Im Bebauungsplanverfahren hat die Klägerin Einwendungen gegen die Aufnahme der Liste in den Plan nicht erhoben. Sie hat im Gegenteil in den durch die konzerneigene Firma bereits während des Planaufstellungsverfahrens gestellten Bauantrag die Sortimentsliste als Beschränkung aufgenommen. Darüber hinaus wurde die Erteilung der Baugenehmigung bereits vor Inkrafttreten des Bebauungsplanes nach § 33 BauGB beantragt und ausdrücklich gem. § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB die Erklärung abgegeben, dass die Festsetzungen des Bebauungsplanes - und damit die bereits damals bekannte Sortimentsliste - auch für die Rechtsnachfolger anerkannt werden. Damit und angesichts dessen, dass die Klägerin in der Folgezeit die Baugenehmigung ausnutzte und damit ein vor der Planung so nicht gegebenes Baurecht in Anspruch nahm, hat sie auf eine weitergehende Berücksichtigung ihrer Belange verzichtet.

Vgl. zu der Bedeutung einer Erklärung nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB Berliner Kommentar a.a.Q..., § 33 Anm. 11; VGH Mannheim, Urteil vom 19.06.1974 - II 229/74 - BRS 28 Nr. 17.

Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin dem Rat jetzt nach Ausnutzung der Baugenehmigung vorwirft, zur Berücksichtigung ihrer Belange nicht weitere Untersuchungen durchgeführt zu haben, obwohl sie die Erweiterung der Sortimente nicht verlangt hatte.

Vgl. insoweit zur Verwirkung eines Normenkontrollantrags BVerwG, Beschluss vom 14. 11. 2000 - 4 BN 54/00 -.

Unter den gegebenen Umständen musste der Rat auch nicht von sich aus prüfen, ob die Liste um weitere Warensortimente ergänzt werden kann, ohne dass sich im konkreten Fall negative Folgen für die gemeindliche Zentrenstruktur ergeben. Das gilt zumindest für den vorliegenden Fall, in dem durch die Planung nicht ein bestehender Betrieb in seinen Sortimenten beschränkt, vielmehr durch sie erst die Nutzungsmöglichkeit für einen großflächigen Handelsbetrieb geschaffen werden soll.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zulassung der begehrten Sortimentserweiterung im Wege der Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB. Durch die Erweiterung des Sortiments werden Grundzüge der Planung berührt. Der Rat hat bewusst die Nutzung des großflächigen Einzelhandelsbetriebs auf die Kernsortimente und bestimmte im Einzelnen aufgeführte Randsortimente eines Baumarktes beschränkt und darüber hinausgehende Sortimente, die potentiell zentrenschädlich sein können, bewusst ausgeschlossen. Um gerade solche Sortimente geht es aber bei der beantragten Erweiterung der Baugenehmigung.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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