Urteil vom Verwaltungsgericht Minden - 11 K 4182/03

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin und die Beigeladene zu 1. tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des beklagten Amtes je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Beigeladene zu 1. dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht das beklagte Amt vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin der Zentralkläranlage C. N. . Die Beigeladene zu 1. ist die Rechtsnachfolgerin der X. Wasser GmbH, die aufgrund eines Betriebsführungsvertrags mit der Klägerin von 1997 bis 1999 die Kläranlage betrieb. Die Beigeladene zu 2. war von 1996 bis 2000 mit verschiedenen Umbaumaßnahmen in der Kläranlage beauftragt.

Mit Bescheid des Regierungspräsidenten E. vom 02.11.1990 (geändert durch Bescheide vom 17.06.1994, 29.06.1995 und 30.11.1998) war der Klägerin die Erlaubnis erteilt worden, aus dieser Kläranlage Abwasser in den C. Bach einzuleiten. Als einzuhaltende Überwachungswerte waren für den Parameter CSB 70 mg/l und für den Parameter Gesamt-Phosphat - Phosphor (PO4-P ges) 2 mg/l festgelegt. Ein Wert für Organische Halogenverbindungen als adsorbierbare organisch gebundene Halogene (AOX) war im Bescheid nicht festgelegt. Die Klägerin hatte jedoch am 19.11.1998 eine Erklärung nach § 6 AbwAG dahingehend abgegeben, für diesen Parameter im Jahr 1999 einen Überwachungswert von 0,1 mg/l einzuhalten. Am 08.12.1998 gab die Klägerin zudem eine Erklärung darüber ab, dass sie vom 01.01.1999 bis 31.03.1999 niedrigere Werte als die im Bescheid festgelegten Überwachungswerte einhalten werde, nämlich 40 mg/l für den Parameter CSB und 1,5 mg/l für den Parameter Phosphor (Pges). Mit Ordnungsverfügung vom 24.03.1999 lehnte die Bezirksregierung E. einen neuen Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis für das Einleiten von Abwasser in den C. Bach ab. Es wurde angeordnet, dass das Einleiten von Abwasser bis spätestens zum 30.04.2000 einzustellen sei. Das zwischenzeitliche Einleiten habe nach Maßgabe dieses Bescheides zu erfolgen. Als Überwachungswerte sind in diesem Bescheid für den Parameter CSB 60 mg/l und für den Parameter Gesamt-Phosphat - Phosphor (PO4-P ges) 1,2 mg/l festgelegt. Die Bezirksregierung E. verlegte die Probenahmestelle mit Bescheid vom 10.06.1999 an den Ablauf des T. .

Mit Bescheid vom 26.07.2001 setzte das beklagte Amt gegenüber der Klägerin die für das Veranlagungsjahr 1999 zu zahlende Abwasserabgabe auf 547.568,35 DM (= 279.967,25 EUR) fest. Der Berechnung wurden nach einer Probeentnahme am 15.01.1999 ermittelte Überwachungsergebnisse von 1.140 mg/l für den Parameter CSB, 13,3 mg/l für den Parameter Phosphor und 0,37 mg/l für den Parameter AOX zugrunde gelegt. Die Erhöhung der jeweiligen Zahl der Schadeinheiten erfolgte wegen jeweils einmaliger Überschreitung des Überwachungswerts nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, um den der gemessene Einzelwert den Überwachungswert überstieg.

Mit Schreiben vom 03.08.2001 erhob die Klägerin dagegen Widerspruch. Sie führte aus, dass es am 15.01.1999 zu einer betrieblichen Störung gekommen sei. Mögliche Ursache könne ein Abtrieb von Belebtschlamm über die Ablaufrinne des Nachklärbeckens gewesen sein. Die Inbetriebnahme der neuen Kreiselbelüfter und damit auftretende betriebliche Änderungen hätten möglicherweise den Belebtschlammabtrieb verursacht, der sich dann auch am Kläranlagenablauf ausgewirkt habe. Sie vertrat jedoch die Auffassung, dass die in der am 15.01.1999 entnommenen Probe ermittelten Werte dem Festsetzungsbescheid nicht zugrunde zu legen seien, sondern die von ihr in der Erklärung vom 08.12.1998 angegebenen Werte, weil aufgrund der vorliegenden Protokolle Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Probenahme und -analyse beständen. Da bei der amtlichen Probenahme keine Unterlagen über den wasserbehördlichen Bescheid mitgeführt worden seien, sei der genaue Probenahmepunkt nicht bekannt gewesen. Im Protokoll sei dazu nur "Ablauf" vermerkt. Auch sei nicht geklärt, mit welchen Analyseverfahren die CSB- und Phosphor-Werte ermittelt worden seien. Im übrigen sei zweifelhaft, ob überhaupt in den wasserbehördlichen Erlaubnisbescheiden das einzuhaltende Analyseverfahren rechtswirksam festgesetzt wurde, denn es widerspreche rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen, wenn auf eine Anlage zum Erlaubnisbescheid "in ihrer jeweils gültigen Fassung" verwiesen werde. Außerdem werde auf technische Regelwerke Bezug genommen, die der Gesetz- und Verordnungsgeber selbst gar nicht in das rechtliche Regelwerk überführt habe. Falls die Überschreitung der Überwachungswerte jedoch als nachgewiesen anzusehen sei, so müsse berücksichtigt werden, dass im Veranlagungsjahr zwei Festsetzungszeiträume vorgelegen hätten. Es handele sich dabei zum einen um den Zeitraum vom 01.01.1999 bis 31.03.1999 und zum anderen um den Zeitraum vom 01.04.1999 bis 31.12.1999, als die Festsetzungen der Ordnungsverfügung galten. Eine Überschreitung der Überwachungswerte könne allenfalls für den ersten Zeitraum zugrunde gelegt werden.

Die hinzugezogene Beigeladene zu 1. bezweifelte im Widerspruchsverfahren ebenfalls, dass die Probe ordnungsgemäß an der dafür vorgesehenen Probenahmestelle entnommen wurde. Im Probenahmeprotokoll fehlten zudem Angaben zur ausstellenden Behörde und zum Aktenzeichen. Sie trug des weiteren vor, die Mitarbeiter des Staatlichen Umweltamtes N. hätten am 15.01.1999 gegen 8.30 Uhr eine erste qualifizierte Stichprobe entnommen. Eine Teilprobe sei dem Klärwerkspersonal nicht übergeben worden. Es liege weder ein entsprechendes Probenahmeprotokoll noch eine Auswertung vor. Gegen 9.15 Uhr hätten die Mitarbeiter des Staatlichen Umweltamtes N. das Klärwerkspersonal darüber informiert, dass Belebtschlamm über die Ablaufrinne des Nachklärbeckens in den Ablauf ströme. Dabei habe es sich um einen einmaligen Vorgang gehandelt, eine sogenannte Kurzschlussströmung. Schwerer Schlamm hätte sich im Nachklärbecken angesammelt, so dass das Speichervolumen der Eindickzone dieses Beckens immer geringer geworden sei. Damit sei es zu einer Verringerung des nutzbaren Gesamtvolumens der Nachklärung gekommen, die dann vermutlich der hydraulischen Belastung nicht mehr gewachsen gewesen sei. Gegen 11 Uhr sei bereits kein Schlammabtrieb mehr festzustellen gewesen. Nachdem der Belebtschlammabtrieb festgestellt worden sei, sei eine zweite qualifizierte Stichprobe entnommen worden. Dass diese dem Festsetzungsbescheid zugrunde gelegt worden sei, verstoße gegen Treu und Glauben sowie das Gebot der Repräsentanz der Messergebnisse. Würden innerhalb eines zeitlich eng begrenzten Ausnahmezeitraums zwei Proben entnommen, sei nur das erste Messergebnis abgabenrechtlich zu verwerten. Das Gleiche müsse gelten, wenn eine Probe vor, eine andere nach Eintritt eines besonderen Ereignisses genommen werde. Durch die Berücksichtigung der zweiten Probe werde die Überschreitungsursache überbetont. Die Messung sei nicht mehr repräsentativ. Die Berücksichtigung sei mit den Grundsätzen gleichmäßiger Abgabenerhebung bei allen Abgabenschuldnern nicht mehr vereinbar. Falls die Überwachungswertüberschreitung in der zweiten Probe zugrunde gelegt werden dürfe, so sei § 4 Abs. 4 AbwAG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass maximal eine Erhöhung der Abwasserabgabe um das Fünffache für den einzelnen Parameter zulässig sei. Dies habe das Verwaltungsgericht Koblenz bereits entschieden. Die Erhöhung der Abgabe müsse aus Billigkeitsgründen begrenzt werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 03.04.2003 setzte das beklagte Amt nach Verrechnung eines Abgabebetrags gem. § 10 Abs. 3 AbwAG die zu zahlende Abwasserabgabe auf 264.081,60 EUR fest. Es sah den Widerspruch als nicht begründet an. Die der Abgabenberechnung zugrunde liegenden wasserrechtlichen Bescheide seien nicht nichtig und daher für die Abgabenberechnung maßgeblich. Die vorgebrachten Mängel hinsichtlich der Bestimmtheit könnten nicht nachvollzogen werden. Auch dürften die in der Probe vom 15.01.1999 ermittelten Werte berücksichtigt werden. Der Gesetzgeber habe sich bewusst für harte finanzielle Folgen bei der Überschreitung von Überwachungswerten entschieden und ausdrücklich schon eine einmalige Überschreitung als Rechtsfolge für eine überproportionale Abgabensteigerung ausreichen lassen. Dies sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Ein während einer Ausnahmesituation ermitteltes Messergebnis dürfe nur dann nicht in die Ermittlung der Abgabenhöhe einfließen, wenn die Störung auf höherer Gewalt beruhe, also auf einem plötzlich und unerwartet von außen einwirkenden Ereignis. Bei der Betriebsstörung, wie sie von der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. geschildert worden sei, handele es sich jedoch nicht um ein Ereignis, das sich der Einflusssphäre des abgabepflichtigen Einleiters entziehe. Es bestehe auch kein Grund, an der Ordnungsmäßigkeit der Probeentnahme und -analyse zu zweifeln. Das Probenahmeprotokoll dokumentiere, dass die Probenahme entsprechend den vorgeschriebenen Bestimmungen und an der richtigen Stelle durchgeführt worden sei. Es handele sich bei dem Protokoll im Übrigen um eine Urkunde im Sinne von § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 ZPO. Um ihre Beweiswirkung zu entkräften sei der Gegenbeweis notwendig, der aber nicht erbracht sei. Entgegen den Ausführungen der Beigeladenen zu 1. sei am 15.01.1999 auch nicht zuvor eine andere Probe genommen worden. Vielmehr seien Proben aus dem Vorfluter oberhalb und unterhalb der Einleitung genommen worden. Vor dem Schlammabtreiben sei zwar mit der Entnahme einer Probe begonnen worden, diese sei jedoch abgebrochen worden, um das plötzlich auftretende Schlammabtreiben in einer amtlichen Probenahme dokumentieren zu können. Der Grundsatz, dass im Rahmen einer Betriebsstörung nicht mehr als ein Messergebnis berücksichtigt werden dürfe, sei im Übrigen eingehalten. Die Erhöhung der Zahl der Schadeinheiten dürfe wegen des Jährlichkeitsprinzips nicht auf einen Teilzeitraum beschränkt werden. Bei dem von der Beigeladenen zu 1. zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Koblenz handele es sich um eine Einzelmeinung, die keinen Eingang in die Vollzugspraxis des Landes Nordrhein- Westfalen finden werde, solange das Bundesverwaltungsgericht eine andere Ansicht vertrete.

Am 05.05.2003 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie wiederholt im Wesentlichen die bereits im Widerspruchsverfahren von ihr und der Beigeladenen zu 1. vorgetragenen Begründungen. Ergänzend macht sie geltend, dass es ermessensfehlerhaft sei, wenn das beklagte Amt ausschließlich die zweite Probe der Berechnung zugrunde lege und damit eine Ausnahmesituation des Einleiters willkürlich ausnutze. Im übrigen habe das beklagte Amt beim Vollzug des § 4 Abs. 4 AbwAG den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, auch wenn diese Vorschrift selbst nicht verfassungswidrig sei.

Die Klägerin beantragt,

den Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 26.07.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.04.2003 aufzuheben.

Das beklagte Amt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Ergänzend erklärt es, dass eine festgestellte Überschreitung von Überwachungswerten der Berechnung der Abwasserabgabe zugrunde zu legen sei. Insoweit bestünde kein Ermessen. Ein Ermessensspielraum bestünde lediglich bei der Frage, nach welchen Kriterien die Überwachungsbehörde festlege, wen sie wann überwache. Wenn die Überwachungsbehörde jedoch bereits vor Ort sei und bei dieser Gelegenheit eine durch eine Betriebsstörung verursachte Überschreitung der Überwachungswerte registriere und dokumentiere, stelle dies keinen Ermessensfehlgebrauch dar. Dass die Probe an der richtigen Stelle genommen worden sei, ergebe sich schon aus der auf dem Protokoll vermerkten Messstellennummer, die als Identifikationsmerkmal nur einmal existiere, so dass eine Verwechslung ausgeschlossen sei.

Die Beigeladene zu 1. beantragt,

den Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 26.07.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.04.2003 aufzuheben.

Sie weist darauf hin, dass das beklagte Amt beweispflichtig dafür sei, dass die Probe an der im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid dafür festgelegten Stelle entnommen wurde. Die Eintragung "Ablauf" im Probenahmeprotokoll stelle einen solchen Beweis nicht dar, da der "Ablauf" mehrere Orte betreffen könne. Des weiteren wiederholt und vertieft die Beigeladene zu 1. ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren sowie das Vorbringen der Klägerin im Widerspruchs- und Klageverfahren.

Die Beigeladene zu 2. hat keinen Antrag gestellt.

Sie behauptet, dass die von ihr durchgeführten Umbaumaßnahmen nicht zu einem Störfall in der Kläranlage der Klägerin geführt hätten. Als Ursache für die Überschreitung der Überwachungswerte vermutet sie einen Schaumabtrieb, der auf eine fehlerhafte Bedienung der Kläranlage zurückzuführen wäre. Im Übrigen erscheine ihr das Verhalten des beklagten Amtes treuwidrig. Es habe eine alternative Klärwerksertüchtigung erprobt werden sollen. Das Projekt sei mit der Bezirksregierung E. abgesprochen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Amtes (3 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Der Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 26.07.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.04.2003 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zur Abwasserabgabe für das Jahr 1999 sind die §§ 1, 2, 3 und 9 Abs. 1 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 03.11.1994 (BGBl. I, S. 3370), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Ausführung des Protokolls vom 07.11.1996 zum Übereinkommen über die Verhütung der Meeresverschmutzung durch das Ein- bringen von Abfällen und anderen Stoffen vom 25.08.1998 (BGBl. I, S. 2455). Die Klägerin als Eigentümerin der Zentralkläranlage C. N. ist trotz der Übertragung des Betriebs der Kläranlage auf die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 1. Einleiterin im Sinne von § 9 Abs. 1 AbwAG. Ihr war die wasserrechtliche Erlaubnis erteilt worden, Abwasser in den C. Bach unter Einhaltung der im Erlaubnisbescheid festgelegten Werte einzuleiten. Die Klägerin ist dem Grunde nach abwasserabgabenpflichtig, weil aufgrund der ihr erteilten Erlaubnis im Jahr 1999 Abwasser in Form von Schmutzwasser (§ 2 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AbwAG) in ein Gewässer, den C. Bach, verbracht wurde (§ 2 Abs. 2 AbwAG).

Die festgesetzte Abwasserabgabe ist auch der Höhe nach rechtmäßig.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AbwAG richtet sich die Abwasserabgabe nach der Schädlichkeit des Abwassers. Bei Vorliegen einer Erklärung des Einleiters nach § 4 Abs. 5 AbwAG wird die Zahl der Schadeinheiten für den in der Erklärung genannten Zeitraum nach dem erklärten Wert ermittelt. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Einhaltung des erklärten Wertes nicht nachgewiesen wird oder die behördliche Überwachung ergibt, dass ein nach § 4 Abs. 1 AbwAG der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert oder eine Festlegung nach § 4 Abs. 4 Satz 6 AbwAG nicht eingehalten ist oder nicht als eingehalten gilt. In diesen Fällen finden nach § 4 Abs. 5 Satz 6 AbwAG die Absätze 1 bis 4 Anwendung. Die Klägerin hatte zwar eine Erklärung nach § 4 Abs. 5 AbwAG dahingehend abgegeben, vom 01.01.1999 bis 31.03.1999 niedrigere Werte als die im Bescheid festgelegten einzuhalten. Die behördliche Überwachung am 15.01.1999 ergab jedoch eine Überschreitung von im Bescheid festgelegten Werten.

Einer Berücksichtigung der in der am 15.01.1999 entnommenen Probe ermittelten Werte stehen die von der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. vorgetragenen Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Probenahme und -analyse nicht entgegen. Das Protokoll einer Probenahme ist eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO. Die hierin enthaltenen Angaben über die Menge des Abwassers und die Schadstoffkonzentrationen sind "Tatsachen" im Sinne von § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO. Das Messprotokoll enthält bei verständiger Würdigung auch die Aussage, dass die Messung fehlerfrei erfolgt ist. Denn es ist ausreichend, dass sich ein bestimmter Urkundeninhalt durch Auslegung ermitteln lässt. Die Protokollierung von Messungen und Messergebnissen hat nur dann einen nachvollziehbaren Sinn, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme bescheinigt wird. Der Inhalt der Urkunde begründet den vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen. Gem. § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 2 ZPO ist allerdings der Gegenbeweis zulässig. Dieser wäre aber nur dann erbracht, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs genügt nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.01.2002 - 9 C 4.01 -, DVBl. 2002, 487 (491).

Über die Probenahme am 15.01.1999 liegt ein vollständig ausgefülltes und vom Probenehmer unterschriebenes Probenahmeprotokoll vor, das den Anforderungen an eine öffentliche Urkunde genügt. Aufgrund des verwandten Vordrucks, der die Überschrift "Amtliche Überwachung von Abwassereinleitungen" trägt und in dem der Name des Probenehmers vermerkt ist, ist erkennbar, dass das Protokoll von einem Mitarbeiter einer Behörde angefertigt worden ist. Dieses Protokoll stellt auch einen Beweis dafür dar, dass die Probenahme an der im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid dafür festgelegten Stelle erfolgte. Als Probenahmestelle ist "Ablauf" vermerkt. Auch der im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid festgelegte Probenahmepunkt, der von der Klägerin einzurichten sowie mit einer Zufahrt, einer Stellfläche, bestimmten Einrichtungen und einer ausreichenden Beleuchtung zu versehen war, befindet sich an einem Ablauf. Dass bereits im Januar 1999 an anderen Abläufen der Kläranlage ähnliche Probenahmestellen eingerichtet waren, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zudem ist die Nummer der Messstelle im Protokoll vermerkt. Diese nur einmal existierende Nummer dient der Identifizierung der damit gekennzeichneten Probenahmestelle. Dem Protokoll lässt sich durch den Vermerk dieser Nummer zusammen mit der Bezeichnung "Ablauf" als Probenahmestelle entnehmen, dass die Probe an der im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid dafür vorgesehenen Stelle entnommen wurde. Das beklagte Amt ist damit seiner Beweispflicht nachgekommen. Die von der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. geäußerten Vermutungen, die Probenahme könnte an einer anderen als der dafür im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid vorgesehenen Stelle erfolgt sein, sind kein Gegenbeweis, der von einer fehlenden Ordnungsgemäßheit überzeugen könnte. Ebenso wenig stellt der Vortrag der Klägerin und der Beigeladenen zu 1., es seien die maßgeblichen Unterlagen vom Probenehmer nicht mitgeführt worden, einen Beweis für die fehlende Ordnungsgemäßheit der Probenahme dar. Im Übrigen hatte die Klägerin selbst aufgrund einer Nebenbestimmung im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid diesen und sämtliche dazugehörigen Unterlagen zur Einsicht durch die Beauftragten der Gewässeraufsichtsbehörden sorgfältig und jederzeit zugänglich aufzubewahren.

Anhaltspunkte dafür, dass die Probenanalyse nicht ordnungsgemäß erfolgt sein könnte, sind nicht ersichtlich. Der Wert im Hinblick auf den Parameter CSB wurde nach dem Ergebnis der amtlichen Überwachung nach dem Verfahren 13 und im Hinblick auf den Parameter Gesamt-Phosphat - Phosphor nach dem Verfahren 16 bestimmt. Aus einer der Klägerin vom Staatlichen Umweltamt übersandten Erläuterung ergibt sich, dass es sich bei dem Verfahren 13 um das Verfahren nach der DIN 38409-H-41-1 und bei dem Verfahren 16 um das Verfahren DIN 38405-D11- 4 handelt. Dies sind die in der Anlage 1 zum wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid vom 02.11.1990 verbindlich festgelegten Analyseverfahren, die auch der Gesetzgeber durch einen Verweis in Teil B Nr. 1 und 2 der Anlage zu § 3 AbwAG als maßgebliche Verfahren bestimmt hat. Dass das Abwasserabgabengesetz darüber hinaus keine unmittelbare Festlegung des maßgeblichen Messverfahrens enthält, ist nicht zu beanstanden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.08.1997 - 8 B 170.97 -, BVerwGE 105, 144 = DVBl. 1998, 51 = NVwZ 1998, 425.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin im Widerspruchsverfahren wird im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid auch nicht auf eine jeweils gültige Fassung verwiesen, sondern auf eine jeweils genau benannte Fassung. An der Rechtmäßigkeit solcher statischer Verweisungen bestehen keine Bedenken.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.1995 - 1 BvR 1564/92 -, BVerfGE 92, 191 (197) m.w.N.; Köhler, Abwasserabgabengesetz, Kommentar, 1999, § 1 Rn. 28 ff. m.w.N.

Dass sich während der Probenahme am 15.01.1999 ein Störfall in der Kläranlage ereignete, bedeutet nicht, dass die in dieser Probe ermittelten Werte außer acht zu bleiben hätten. Im Rahmen der Gewässerüberwachung gehört es zur Pflicht der Behörde, gerade bei Störungen oder außergewöhnlichen Ereignissen eine verdichtete Kontrolle der Einleitung vorzunehmen.

Vgl. VG N. , Urteil vom 04.02.2004 - 11 K 2279/02 -; Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 108 ff.

Von innerhalb eines zeitlich eng begrenzten Ausnahmezeitraums ermittelten Werten wird aber in der Regel unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben und des Gebotes der Repräsentanz der Messergebnisse nicht mehr als ein Ergebnis im Rahmen der Abwasserabgabenfestsetzung Berücksichtigung finden dürfen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.08.1997, a.a.O.; Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 108.

Da sich nach § 4 Abs. 4 Satz 3 AbwAG die Erhöhung grundsätzlich nach dem höchsten gemessenen Einzelwert richtet, darf auch unter Berücksichtigung der Repräsentanz der Messergebnisse bei mehreren innerhalb eines Störfalls entnommenen Proben das höchste Messergebnis der Abwasserabgabenfestsetzung zugrunde gelegt werden.

Vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 109.

Am 15.01.1999 ist es zu einem Störfall in der Kläranlage der Klägerin gekommen. Worauf dieser letztlich zurückzuführen ist, bedarf im Rahmen dieses Verfahrens keiner Klärung. Die bereits anwesenden Mitarbeiter der Überwachungsbehörde hatten die Einleitung während des Störfalls durch eine Probenahme zu dokumentieren, selbst wenn sie zuvor bereits eine Probe entnommen hätten. Es gehört zu den Aufgaben der Gewässerüberwachung, die Einhaltung der im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid festgelegten Überwachungswerte zu überprüfen. Aus diesem Grund stellt sich die Probenahme während des Störfalls nicht als willkürlich dar. Eine eventuell vor dem Störfall entnommene Probe lässt die abwasserabgabenrechtliche Relevanz der während des Störfalls entnommenen Probe nicht entfallen. Auch der Abbruch einer begonnenen Probenahme steht der Verwertung der während des Störfalls entnommenen Probe nicht entgegen, weil auch mehrere Messungen während eines Störfalls zulässig sind, von denen aber nur ein Ergebnis der Abwasserabgabenfestsetzung zugrunde gelegt werden darf. Diesen Grundsatz hat das beklagte Amt im vorliegenden Fall beachtet und nur die Messergebnisse einer während des Störfalls entnommenen Probe bei der Festsetzung der Abwasserabgabe berücksichtigt.

Auch der Grundsatz der abgabenrechtlichen Gleichbehandlung ist nicht verletzt. Bei allen Abwasserabgabenschuldnern wird die Einhaltung der Überwachungswerte durch die Gewässerüberwachung geprüft. Aus verwaltungspraktischen Gründen erfolgt die Überwachung nicht durch eine die Wirklichkeit getreu widerspiegelnde Dauermessung, sondern durch stichprobenartige Einzelprüfungen. Die Häufigkeit der Kontrollen steht im Ermessen der Überwachungsbehörden. Je häufiger die Einleitung beprobt wird, desto höher ist das Risiko, dass eine Überwachungswertüberschreitung festgestellt wird. Dennoch werden derartige Typisierungen aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität als zulässig angesehen. Dabei wird davon ausgegangen, dass sich die Streuung der Messergebnisse nicht einseitig zu Lasten des Abgabepflichtigen auswirkt und ein Ausgleich der Messungenauigkeiten im Laufe der Zeit erfolgt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.08.1997, a.a.O.

Die Einhaltung der im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid festgelegten Werte wurde auch bei der Kläranlage der Klägerin nicht durch eine Dauermessung überwacht, sondern durch stichprobenartige Überprüfungen, bei denen grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass ein Ausgleich der Messungenauigkeiten erfolgt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der abgabenrechtlichen Gleichbehandlung kann nicht darin gesehen werden, dass das in der Probe vom 15.01.1999 ermittelte Ergebnis der Abwasserabgabenfestsetzung zugrunde gelegt wurde.

Da die behördliche Überwachung am 15.01.1999 ergab, dass die im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid festgelegten Überwachungswerte für CSB und Phosphor nicht eingehalten waren, richtet sich gem. § 4 Abs. 5 Satz 6 AbwAG die Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten für CSB und Phosphor nach § 4 Abs. 1 bis 4 AbwAG. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG errechnet sich die der Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten zugrunde zu legende Schadstofffracht nach den Festlegungen des die Abwassereinleitung zulassenden Bescheids. Gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG ist die Einhaltung des Bescheides im Rahmen der Gewässerüberwachung nach den wasserrechtlichen Vorschriften durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen zu überwachen. Ergibt die Überwachung, dass ein der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt, wird die Zahl der Schadeinheiten erhöht (§ 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG). Die Erhöhung richtet sich nach dem Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert überschreitet (§ 4 Abs. 4 Satz 3 AbwAG). Wird der Überwachungswert einmal nicht eingehalten, so bestimmt sich die Erhöhung nach der Hälfte des Vomhundertsatzes (§ 4 Abs. 4 Satz 4, 1. HS AbwAG).

Im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid vom 02.11.1990 war ein Überwachungswert für CSB von 70 mg/l und für Phosphor von 2 mg/l festgelegt. Da für die Dauer der Umbauphase der Kläranlage keine anderen Werte festgelegt worden waren, waren sie auch während dieser Zeit einzuhalten. Nach den Bestimmungen des Bescheids gelten sie auch als eingehalten, wenn die Ergebnisse der letzten fünf im Rahmen der staatlichen Gewässeraufsicht durchgeführten Überprüfungen in vier Fällen diesen Wert nicht überschreiten und kein Ergebnis den Wert um mehr als hundert Prozent übersteigt. Da der Überwachungswert für CSB um 1528,57 % und der für Phosphor um 565 % überschritten war, konnte der jeweilige Überwachungswert nicht als eingehalten gelten. Wegen der einmaligen Überschreitung erfolgte die Erhöhung um die Hälfte des Vomhundertsatzes.

Diese Erhöhung verstößt nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dem Problem der Störfälle bereits entschieden, dass § 4 Abs. 4 AbwAG geeignet und erforderlich ist, um das mit der Abwasserabgabe verbundene Lenkungsziel effektiv zu erreichen. Die Auswirkungen der Erhöhungsregelung des § 4 Abs. 4 AbwAG sind auch nicht unangemessen, weil es - jedenfalls regelmäßig - der Einleiter in der Hand hat, durch Vorsorgemaßnahmen die Entstehung von Störfällen zu verhindern oder zumindest ihr Ausmaß in Grenzen zu halten. Auch soweit dies für den Einleiter im Einzelfall nicht möglich sein sollte, bleibt er abwasserrechtlich "Verursacher" der Gewässerschädigung und muss gegebenenfalls finanziellen Rückgriff auf den für den Störfall letztlich Verantwortlichen nehmen, um den ihm durch die Abgabenerhöhung entstandenen Schaden auszugleichen. Im übrigen wird in § 4 Abs. 4 AbwAG bereits auf die Problematik von Störfällen dadurch Rücksicht genommen, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein Überwachungswert trotz Überschreitung als eingehalten gilt und bei einmaliger Überschreitung nur eine Erhöhung um die Hälfte des Vomhundertsatzes erfolgt. Angesichts dessen und der Möglichkeit, dass anlässlich eines Störfalls jedenfalls in der Regel nicht mehr als ein Messergebnis einbezogen wird, brauchte der Gesetzgeber über die bereits anderweitig geregelten Vorschriften über Erlass und Stundung hinaus keine spezielle Höchstgrenze in § 4 Abs. 4 AbwAG vorzusehen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.08.1997, a.a.O.; ferner BVerwG, Urteil vom 15.01.2002, a.a.O.: Erhöhung des CSB-Wertes um mehr als das Achtfache.

Der Einführung einer solchen Höchstgrenze würde es jedoch entsprechen, wenn § 4 Abs. 4 AbwAG dahingehend ausgelegt würde, dass maximal eine Erhöhung um das Fünffache als verhältnismäßig angesehen würde.

So: VG Koblenz, Urteil vom 09.02.1999 - 2 K 1351/98KO -.

Eine dahingehende Auslegung findet ihre Grundlage weder im Willen des Gesetzgebers noch im Wortlaut oder im Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 AbwAG. Der Gesetzgeber hat die Abgaberelevanz einzelner übermäßiger Überschreitungen, sogenannter "Ausreißer", grundsätzlich in Kauf genommen.

Vgl. BT-Drucks. 10/5533, S. 12.

Er hat ausdrücklich eine Erhöhung schon bei einmaliger Überschreitung der Überwachungswerte vorgesehen. Eine Höchstgrenze ist dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 AbwAG nicht zu entnehmen. Sie ist auch vom Sinn und Zweck des Abwasserabgabengesetzes, für eine wirksame Reinhaltung der Gewässer zu sorgen sowie Anreize zum Bau von Kläranlagen, zur Verbesserung des Standes der Abwasserreinigungstechnik, zur Einführung abwasserarmer oder -loser Produktionsverfahren und sparsamer Verwendung abwasserintensiv hergestellter Güter zu sorgen

- vgl. dazu: BT-Drucks. 7/2272, S. 21 f. -,

nicht notwendig. Der Anreizfunktion entspricht es schon bei einmaliger Überschreitung des Überwachungswertes eine Erhöhung vorzusehen.

Die verfassungsgemäße Regelung in § 4 Abs. 4 AbwAG hatte das beklagte Amt anzuwenden. Bei der Festsetzung der Abwasserabgabe bedurfte es keiner Prüfung, ob die Erhöhung auf das Fünffache zu reduzieren sei.

Die Erhöhung der Zahl der Schadeinheiten war entgegen der Ansicht der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. auch nicht nur auf den Zeitraum vom 01.01.1999 bis 31.03.1999 zu begrenzen. Veranlagungszeitraum ist gem. § 11 Abs. 1 AbwAG das Kalenderjahr. Dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG ist keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass eine Erhöhung der Schadeinheiten nicht für das gesamte Kalenderjahr vorzunehmen ist. Die Erhöhung für das Kalenderjahr entspricht im Übrigen dem das gesamte Abwasserabgabenrecht kennzeichnende Jährlichkeitsprinzip.

Vgl. zum Jährlichkeitsprinzip: BVerwG, Urteil vom 23.08.1996 - 8 C 10.95 -; Urteil vom 28.10.1998 - 8 C 17.97 -; OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2003 - 9 A 1408/01 -; a.A. im Hinblick auf die Begrenzung auf Teilzeiträume: Köhler, a.a.O, § 4 Rn. 136.

Eine Beschränkung der Erhöhung der Zahl der Schadeinheiten auf einen Teilzeitraum ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 5 AbwAG. Danach ist zwar eine auf einen Teilzeitraum von mindestens drei Monate beschränkte Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten möglich. Dies gilt aber nach § 4 Abs. 5 Satz 6 AbwAG dann nicht, wenn die Einhaltung des erklärten Wertes nicht nachgewiesen wird oder die behördliche Überwachung ergibt, dass ein im Bescheid festgelegter Wert nicht eingehalten ist oder nicht als eingehalten gilt. § 4 Abs. 5 stellt eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift von dem Jährlichkeitsprinzip dar.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.08.1996, a.a.O.; Urteil vom 28.10.1998, a.a.O.

Diese Ausnahme kann nach dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5 AbwAG, zugunsten des Einleiters eine Verminderung der Gewässerbelastung zu berücksichtigen, nur dann Anwendung finden, wenn die erklärten niedrigeren Werte eingehalten werden. Andernfalls würde der Einleiter allein aufgrund der abgegebenen Erklärung nach § 4 Abs. 5 AbwAG auch bei der Überschreitung der im Bescheid festgelegten Werte durch die Einschränkung der Erhöhung nach § 4 Abs. 4 AbwAG auf Teilzeiträume bevorzugt. Dasselbe gilt, wenn allein durch Änderung des wasserrechtlichen Erlaubnisbescheids der Berechnung der Abwasserabgabe ein Teilzeitraum zugrunde zu legen wäre. Ein sachlicher Grund für eine solche Bevorzugung ist nicht ersichtlich. Die Zahl der Schadeinheiten für den jeweiligen Parameter war damit für das gesamte Jahr zu erhöhen.

Da im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid kein Überwachungswert für den Parameter AOX festgelegt war, richtet sich dieser nach der Erklärung der Klägerin nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG. Die Erhöhung der Zahl der Schadeinheiten für diesen Parameter erfolgte nach § 6 Abs. 2 AbwAG i.V.m. § 4 Abs. 4 AbwAG. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Erhöhung im Hinblick auf diesen Parameter bestehen aus den vorgenannten Gründen nicht.

Für den Parameter CSB konnte keine Abgabesatzreduzierung nach § 9 Abs. 5 AbwAG berücksichtigt werden, weil die in der für die Kläranlage der Klägerin maßgebliche Anlage 1 zur Verordnung über Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer (AbwV) in der Fassung vom 09.02.1999 (BGBl. I, S. 86) für den Parameter CSB festgelegten Anforderungen am 15.01.1999 nicht eingehalten wurden. Die Abgabesatzreduzierung war für das gesamte Veranlagungsjahr zu versagen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.08.1996, a.a.O.; Urteil vom 28.10.1998, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2003, a.a.O.

Für den Parameter Phosphor sind für die Kläranlage, die nach dem wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid vom 02.11.1990 der Größenklasse 3 und nach der Ordnungsverfügung vom 24.03.1999 der Größenklasse 4 zuzuordnen ist, in der Anlage 1 zur AbwV keine Anforderungen für die Größenklasse 3 festgelegt. Ebenso fehlen darin Anforderungen für den Parameter AOX. Der Abgabesatz im Hinblick auf diese Parameter war nach § 9 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 AbwAG zu ermäßigen. Diese Ermäßigung hat das beklagte Amt vorgenommen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Da die Beigeladene zu 2. keinen Antrag gestellt hat, können ihr nach § 154 Abs. 3 VwGO keine Kosten auferlegt werden. Da sie kein Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es der Billigkeit, dass ihre außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig sind (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis folgen aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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