Urteil vom Verwaltungsgericht Minden - 9 K 93/05

Tenor

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beklagten ohne und hinsichtlich der Kosten im Übrigen nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Dabei darf die Klägerin die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage des Typs Enercon-66/18.70 (Nennleistung: 1.800 kW, Nabenhöhe: 114,09 m, Rotordurchmesser: 70 m) auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 3, Flurstück 16 im Stadtgebiet der Beigeladenen. Der geplante Standort der Windenergieanlage liegt nach dem Landschaftsplan Nr. 2 "M. /P1. -Nord" im Landschaftsschutzgebiet C1. Osning mit U. Wald und P2. -Vorbergen sowie S1. Hügelland. Im Flächennutzungsplan der Beigeladenen ist die Fläche als Konzentrationszone für Windenergieanlagen ausgewiesen.

Die Ausweisung der Konzentrationszone geht auf die 18. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zurück. Die von den Beteiligten übereinstimmend angenommene Höhenbegrenzung der in der Konzentrationszone zulässigen Windenergieanlagen auf 65,00 m ist - wie die Beigeladene einräumt - nicht das Ergebnis einer Abwägung, sondern beruht auf der einfachen Übernahme der Angaben aus dem Windenergieatlas des Kreises M1. . Dementsprechend enthält der Erläuterungsbericht zur 18. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu der Höhenbegrenzung keine Begründung.

Unter dem 06. Mai 2003 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung der bereits beschriebenen Windenergieanlage. Die Beigeladene verweigerte ihre Zustimmung mit der Begründung, dass das Vorhaben mit 114,00 m Nabenhöhe die im Flächennutzungsplan festgelegte Höhenbegrenzung überschreite.

Die Klägerin, die zwischenzeitlich den Beklagten gebeten hatte, ihren Bauantrag ruhen zu lassen um zunächst weitere Gespräche mit der Beigeladenen führen zu können, beantragte unter dem 02. Dezember 2003 das versagte Einvernehmen der Beigeladenen zu ersetzen. Unter dem 03. Dezember 2003 hörte der Beklagte die Beigeladene zu der von ihm beabsichtigten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens unter Setzung einer Frist bis zum 08. Dezember 2003 an. Mit Blick darauf, dass die nächste Ratssitzung der Beigeladenen erst am 11. Dezember 2003 stattfinden sollte, beschloss der Hauptausschuss des Rates der Beigeladenen in seiner Sitzung vom 04. Dezember 2003 im Wege der Dringlichkeit die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 02/10 "Windkonzentrationszone Im Storm" und die Satzung über die Anordnung einer Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen und zuvor genannten Bebauungsplans. Der Planaufstellungsbeschluss und die Veränderungssperre wurden im Amtsblatt des Kreises M1. vom 08. Dezember 2003 bekannt gemacht. Am gleichen Tag lehnte die erkennende Kammer den Antrag der Bürgermeisterin der Beigeladenen ab, dem Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, es zu unterlassen, das gemeindliche Einvernehmen zum Bauantrag der Klägerin zu ersetzen und die von der Klägerin begehrte Baugenehmigung zu erteilen (Aktenzeichen: 9 L 1262/03).

Der Rat der Beigeladenen genehmigte in seiner Sitzung vom 11. Dezember 2003 die am 04. Dezember 2003 vom Hauptausschuss gefassten Dringlichkeitsbeschlüsse.

Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 lehnte der Beklagte den Bauantrag der Klägerin mit der Begründung ab, dass die von der Klägerin geplante Windenergieanlage mit der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen bestimmten Höhenbegrenzung unvereinbar sei und dem Vorhaben der Klägerin § 2 Satz 1 lit. a) der von der Beigeladenen aufgestellten Satzung über die Anordnung einer Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes Nr. 02/10 "Windkonzentrationszone Im Storm" entgegenstehe.

Mit Schreiben vom 02. November 2004 legte die Klägerin gegen diesen ablehnenden Bescheid des Beklagten Widerspruch ein und beantragte unter näherer Darlegung von Gründen, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 16. November 2004 ab. Mit Widerspruchsbescheid vom 09. Dezember 2004 wies die Bezirksregierung E. den Widerspruch der Klägerin zurück. In den Gründen des Widerspruchsbescheides führte sie aus, dass bereits die Zulässigkeit des Widerspruchs wegen der Fristversäumnis Bedenken begegne, derer Erörterung jedoch dahingestellt bleiben könne, weil der Widerspruch in jedem Fall unbegründet sei. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen nicht offensichtlich rechtswidrig versagt. Ob und in welcher Weise ein Flächennutzungsplan Höhenbegrenzungen für Windkraftanlagen enthalten könne, sei umstritten. Die beschlossene Veränderungssperre sei ein zulässiges Instrument für die Beigeladene als Trägerin der Planungshoheit, die Umsetzung ihrer Planungsvorstellungen zu sichern.

Mit ihrer am 13. Januar 2005 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung führt sie aus: Die Klage sei zulässig, weil die Widerspruchsbehörde in der Sache entschieden habe. Sie sei auch begründet. Die Ausweisung einer Konzentrationszone mit Höhenbegrenzung im Flächennutzungsplan der Beigeladenen sei nichtig. Die Höhenbegrenzung sei seinerzeit aus dem Windenergieatlas des Kreises M1. nur übernommen worden. Auch seien Windenergieanlagen mit einer Nabenhöhe von 65,00 m nicht wirtschaftlich zu betreiben. Zudem führe die Ausweisung von Flächen für Windenergieanlagen im Flächennutzungsplan der Beigeladenen nicht zu der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die für die Errichtung von Windenergieanlagen vorgesehenen Flächen seien so klein, dass dort nur Einzelanlagen aufgestellt werden könnten und somit der Windenergienutzung keine substanzielle Chance geben werde. Auch die Veränderungssperre sei nichtig. Sie solle eine unzulässige Verhinderungsplanung sichern. Ein positiver Planinhalt sei nicht zu erkennen. Im Übrigen werde der Bebauungsplan nicht aus dem Flächennutzungsplan entwickelt. Bei einer Entwicklung des Bebauungsplans aus dem Flächennutzungsplan müsse der Bebauungsplan die Begrenzung der Nabenhöhe im Flächennutzungsplan - deren Wirksamkeit unterstellt - bestätigen. Die Möglichkeit einer parallelen Änderung des Flächennutzungsplanes gemäß § 8 Abs. 3 BauGB bestehe nicht, weil es an der gleichzeitigen Einleitung eines Flächennutzungsplanänderungsverfahrens fehle und eine Änderung des Flächennutzungsplans derzeit von der Beigeladenen auch nicht angestrebt werde. Auch die Voraussetzungen für einen vorgezogenen Bebauungsplan im Sinne des § 8 Abs. 4 BauGB lägen nicht vor, weil ein Flächennutzungsplan bereits existiere. Weiter könne sich der Beklagte nicht auf die Veränderungssperre berufen, weil er vor Inkrafttreten der Veränderungssperre die Baugenehmigung rechtswidrig versagt habe. Sollte schließlich von der Wirksamkeit der Veränderungssperre ausgegangen werden, so müsse zu ihren Gunsten eine Ausnahme zugelassen werden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 16. Februar 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 09. Dezember 2004 zu verpflichten, ihr die mit Bauantrag vom 06. Mai 2003 begehrte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 3, Flurstück 16 zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er aus: Die Klage sei bereits wegen Versäumung der Widerspruchsfrist unzulässig. In der Sache könne die Klage bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die Satzung über die Anordnung der Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans dem Vorhaben entgegenstehe. Eine Ausnahme von der Veränderungssperre komme nicht in Betracht, weil bei Erteilung der begehrten Baugenehmigung die Gefahr bestehe, dass die geplante Windenergieanlage dem zukünftigen Bebauungsplan entgegenstehe. Ob die Ausweisung von Vorrangflächen für Windenergieanlagen im Flächennutzungsplan der Beigeladenen wirksam sei, wovon er ausgehe, sei nicht entscheidungserheblich. Schließlich stehe dem Vorhaben der Klägerin entgegen, dass eine Befreiung vom Verbot des Landschaftsplans Nr. 2 "M. /P1. - Nord" nicht erteilt werden könne, da die geplante Windenergieanlage auf Grund ihrer Höhe das Landschaftsbild beeinträchtige und unter anderem ein Gefährdungspotenzial für Zugvögel darstelle.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, dass der Erteilung der begehrten Baugenehmigung die Veränderungssperre entgegenstehe. Der Bebauungsplan "Windkonzentrationszone Im Storm" habe zum Ziel, die in der dort ausgewiesenen Konzentrationszone möglichen Standorte für Windkraftanlagen unter Berücksichtigung einer optimalen energetischen Ausnutzung einerseits, aber auch der Belange des Landschaftsschutzes und des Landschaftsbildes andererseits festzulegen. Abweichungen des Bebauungsplans vom Flächennutzungsplan seien auch im Rahmen des Entwicklungsgebots zulässig. Selbst wenn der Bebauungsplan nicht aus dem Flächennutzungsplan entwickelt würde, stünde ihr immer noch die Möglichkeit offen, parallel zu Bebauungsplanaufstellungsverfahren eine Änderung des Flächennutzungsplanes vorzunehmen. Auch könne ein Bebauungsplan aufgestellt werden, bevor der Flächennutzungsplan entsprechend aufgestellt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer konnte gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Frist zur Einlegung des Widerspruchs versäumt hat. Die Widerspruchsbehörde darf über einen verspäteten Widerspruch sachlich entscheiden und damit den Weg zur verwaltungsgerichtlichen Sachprüfung eröffnen. Eine sich über die Fristversäumnis hinwegsetzende Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde schließt für das spätere gerichtliche Verfahren die Beachtlichkeit der Verspätung des Widerspruchs aus, soweit es sich - wie hier - nicht um einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung handelt, durch den ein Begünstigter eine gesicherte Rechtsposition erhalten hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1988 - BVerwG 6 C 24.87 -, NVwZ- RR 1989, 85 (86); BVerwG, Urteil vom 21. März 1979 - BVerwG 6 C 10.78 -, BVerwGE 57, 342 (344); zum Streitstand und zur überwiegend gegenteiligen Auffassung in der Literatur: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 14. Auflage, München 2005, § 70 Rn. 9.

Die Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 16. Februar 2004 ist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 09. Dezember 2004 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung, da ihrem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW). Dem Bauvorhaben der Klägerin steht bereits § 2 Satz 1 lit. a) der Satzung der Beigeladenen über die Anordnung einer Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Nr. 2/10 "Windkonzentrationszone Im Storm" vom 04. Dezember 2003 - VS - (Amtsblatt des Kreises M1. vom 08. Dezember 2003, Seite 788) entgegen. Nach dieser Vorschrift dürfen in dem von der Veränderungssperre betroffenen Gebiet Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB nicht durchgeführt werden. Die Voraussetzungen dieser Norm sind hier erfüllt.

Die Klägerin plant die Errichtung einer Windenergieanlage und damit ein Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB. Das Vorhaben soll auch in dem von der Veränderungssperre betroffenen Gebiet verwirklicht werden. Gemäß § 1 Abs. 2 VS umfasst das von der Veränderungssperre betroffene Gebiet das Grundstück Gemarkung I. , Flur 3, Flurstück 16.

Die Veränderungssperre ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Veränderungssperre ist formell ordnungsgemäß zu Stande gekommen. Sie ist vom Hauptausschuss des Rates der Beigeladenen unter den Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 Satz 1 GO NRW am 04. Dezember 2003 mit Mehrheit beschlossen und dem Rat gemäß § 60 Abs. 1 Satz 3 GO NRW in der nächsten Sitzung am 11. Dezember 2003 zur Genehmigung vorgelegt worden. Der Rat der Beigeladenen hat die Genehmigung mit Mehrheit ausgesprochen.

Die Veränderungssperre ist auch nicht wegen Verstoßes gegen materielles Recht unwirksam. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 BauGB sind gegeben.

Ein Planaufstellungsbeschluss liegt vor.

Der Hauptausschuss des Rates der Beigeladenen hat am 04. Dezember 2003 unter den Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 Satz 1 GO NRW die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 2/10 "Windkonzentrationszone Im Storm" im Ortsteil X. beschlossen. Dieser Beschluss ist vom Rat am 11. Dezember 2003 genehmigt worden. Dass die Bekanntmachung des Planaufstellungsbeschlusses zeitgleich mit der Veränderungssperre im Amtsblatt des Kreises M1. vom 08. Dezember 2003 bekannt gemacht wurde, ist nicht zu beanstanden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2005 - 10 D 36/03.NE, S. 13; Stock, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Band 1, München, Stand: April 2005, § 14 Rn. 38; Lemmel, in: Schlichter/Stich/Driehaus/Paetow, Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, Loseblatt, Band 1, 3. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München, Stand: Januar 2005, § 14 Rn. 6.

Zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses über die Veränderungssperre fehlte es auch nicht an einem hinreichend konkreten Planungskonzept.

Die zu sichernde Planung muss nur einen Stand erreicht haben, der ein Mindestmaß dessen erkennen lässt, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans sein soll. Unzulässig ist die Veränderungssperre hingegen dann, wenn zur Zeit ihres Erlasses der Inhalt der beabsichtigten Planung noch in keiner Weise abzusehen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. September 1976 - BVerwG 4 C 39.74 -, BRS 30 Nr. 76; OVG NRW, Urteil vom 19. September 2005 - 10 D 36/03.NE, S. 10; OVG NRW, Urteil vom 04. Juni 2003 - 7a D 131/02.NE -, BauR 2003, 1696 (1698).

Ein detailliertes und abgewogenes Planungskonzept ist nicht zu fordern. Die Wirksamkeit der Veränderungssperre kann nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht werden, die für den Bebauungsplan erst in einem späteren Stadium des Planaufstellungsverfahrens vorliegen müssen. Andernfalls würde sich die Gemeinde bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre, die häufig - wie auch hier - an Beginn der Planungsphase steht, inhaltlich in einer Weise binden, die den Grundsätzen der Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange und vor allem dem Prinzip des Abwägungsgebots widerspräche.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 1993 - BVerwG 4 NB 40.93 -, BRS 55 Nr. 95; OVG NRW Urteil vom 04. Juni 2003 - 7a D 131/02.NE -, BauR 2003 1696 (1698).

Diesen Anforderungen wird genügt.

Die Veränderungssperre dient der Sicherung der Bebauungsplanung, die mit dem Beschuss über die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 0210 "Windkonzentrationszone Im Storm" eingeleitet worden ist. Aus der Ratsvorlage vom 26. November 2003 (Drucksachennummer: 521/VII) ergibt sich, welche Ziele mit der Planung verfolgt werden. Die Beigeladene beabsichtigte zum Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre die genauere Festlegung der Standorte für Windenergieanlagen und deren Größe, um eine möglichst optimale energetische Ausnutzung der Windkonzentrationszone zu erreichen und den Belangen des Landschaftsschutzes und anderen öffentlichen Belangen Rechnung zu tragen. Hierdurch wird die planerische Zielrichtung ausreichend beschrieben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für die Bebauungsplanung eines außerhalb zu bebauender Gebiete gelegenen Bereichs für Windenergieanlagen naturgemäß weniger umfassende planerische Festsetzungen in Betracht kommen als im Rahmen eines Bebauungsplans für zu bebauende Gebiete. Hier getroffene Regelungen der maximalen Höhe und der zulässigen Anzahl von Windenergieanlagen (letztere durch die Festlegung ihrer Standorte) betreffen wesentliche bauplanungsrechtliche Eigenschaften von Bereichen für Windenergieanlagen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 04. Juni 2003 - 7a D 131/02.NE - BauR 2003, 1696 (1698 f.).

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass das Mindestmaß dessen, was Inhalt des künftigen Bebauungsplans, ist nicht aus dem Aufstellungsbeschluss selbst hervorgeht. Es genügt vielmehr, wenn die Zielrichtung der Bebauungsplanungen in einer Weise verlässlich fixiert ist, die es der Gemeinde ermöglicht, einen Nachweis für den Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre zu erbringen. Insoweit genügt - wie hier - der Rückgriff auf die Ratsvorlagen.

Vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 05. Februar 2004 - 4 N 2282/02 -, RdL 2004, 92 (93); Lemmel, in: Schlichter/Stich/Driehaus/Paetow, Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, Loseblatt, Band 1, 3. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München, Stand: Januar 2005, § 14 Rn. 9.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beigeladene mit dem Bebauungsplan eine reine Verhinderungsplanung betreibe.

Der der Veränderungssperre zu Grunde liegenden Bebauungsplanung mangelt es nicht an einer städtebaulichen Rechtfertigung. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB haben die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung erforderlich ist. Der Gemeinde ist dabei nicht verwehrt, auf Bauanträge mit der Aufstellung eines Bebauungsplans zu reagieren, der ihnen die materielle Grundlage entzieht. Es kommt vielmehr darauf an, ob eine bestimmte Planung - auch wenn sie durch den Wunsch ausgelöst worden ist, ein konkretes Vorhaben zu verhindern - für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. § 1 Abs. 3 BauGB erkennt die gemeindliche Planungshoheit an und räumt der Gemeinde ein Planungsermessen ein. Ein Bebauungsplan ist deshalb im Sinn dieser Vorschrift erforderlich, soweit er nach der planerischen Vorstellung der Gemeinde erforderlich ist. Dabei ist entscheidend, ob die getroffene Festsetzung in ihrer eigentlichen gleichsam positiven Zielsetzung - hier und heute - gewollt und erforderlich ist. Sie darf nicht nur das vorgeschobene Mittel sein, um einen Bauwunsch zu durchkreuzen. Letzteres kann aber nicht schon dann angenommen werden, wenn die negative Zielrichtung im Vordergrund steht. Auch eine zunächst nur auf eine Verhinderung einer - aus der Sicht der planenden Gemeinde - Fehlentwicklung gerichtete Planung kann einen Inhalt haben, der rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 1990 - BVerwG 4 NB 8.90 -, BRS 50 Nr. 9; OVG NRW, Urteil vom 04. Juni 2003 - 7a D 131/02.NE -, BauR 2003, 1696 (1699).

Ausweislich der Erläuterungen der Ratsvorlage vom 26. November 2003 (Drucksachennummer 521/VII) verfolgt die Beigeladene keine bloße Verhinderungsplanung im vorgenannten Sinne, sondern will eine planerische Feinsteuerung vornehmen, um insbesondere einen Ausgleich zwischen den Belangen der Windenergienutzung und dem Schutz der Wohnbebauung und der Landschaft zu schaffen. Gegenteiliges kann auch nicht daraus gefolgert werden, dass in der Ratsvorlage vom 26. November 2003 (Drucksachennummer 522/VII) der Erlass einer Veränderungssperre für dringend geboten gehalten wird, um vorsorglich Nutzungsabsichten für den Bereich des Bebauungsplans auszuschließen. Dies entspricht gerade der Zielsetzung der Veränderungssperre, die dem Schutz der Planungshoheit der Gemeinde dient und die auf den im künftigen Planbereich liegenden Grundstücken vorübergehend tatsächliche Veränderungen verhindert, die die Planungsarbeiten oder die künftige, in einem Bebauungsplan verbindlich festgesetzte Ordnung beeinträchtigen oder unmöglich machen würden.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Band 1, München, Stand: April 2005, § 14 Rn. 1.

Von einer Verhinderungsplanung ist auch nicht deshalb auszugehen, weil die Bürgermeisterin der Beigeladenen in der Sitzung des Hauptausschusses vom 04. Dezember 2003 erklärte, die Satzungen müssen noch vor dem vom Kreis gesetzten Termin zur Stellungnahme hinsichtlich der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmen beschlossen werden, um die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten zu verhindern. Darin kommt nicht der Wille einer reinen Verhinderung zum Ausdruck, sondern das zulässige Bestreben der Beigeladenen, das konkrete Bauvorhaben der Klägerin im Interesse einer bereits ins Auge gefassten positiven Planung vorläufig an seiner Verwirklichung zu hindern.

Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, der streitgegenständliche Veränderungssperre fehle es am Sicherungszweck, weil die zu sichernde Bebauungsplanung an im Planungsprozess nicht behebbaren Mängeln litte. Zwar ist eine Veränderungssperre als Sicherungsmittel ungeeignet, wenn die im Aufstellungsbeschluss manifestierte Planung offensichtlich rechtswidrig und der Mangel schlechterdings nicht behebbar ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 1993 - BVerwG 4 NB 40.93 -, BRS 55 Nr. 95; OVG NRW, Urteil vom 04. Juni 2003 - 7a D 131/02.NE - BauR 2003, 1696 (1700).

Derartige nichtbehebbare Mängel liegen jedoch nicht vor.

Die von der Klägerin gerügte Verletzung des Entwicklungsgebots kann derzeit nicht festgestellt werden. Dabei kann dahinstehen, ob der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 18. Änderung, oder, soweit die 18. Flächennutzungsplanänderung den gesetzlichen Anforderungen an die Darstellungen von vorrangigen Gebieten für Windenergieanlagen nicht entspricht, in der Fassung der 17. Änderung, Gültigkeit hat und die durch die Veränderungssperre zu sichernde Planung aus dem derzeit geltenden Flächennutzungsplan - in welcher Fassung auch immer - entwickelt sein wird. Maßgeblich ist nämlich nur, ob die Bebauungsplanung im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses den Anforderungen des Entwicklungsgebots genügt.

Sollte die Beigeladene das Bebauungsplanverfahren - wie bisher - auf der Basis des derzeit geltenden Flächennutzungsplans fortführen und abschließen wollen, kann eine Verletzung des Entwicklungsgebots im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB zum jetzigen Zeitpunkt nicht festgestellt werden. Sollte die 18. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen insgesamt unwirksam sein und müsste daher der Bebauungsplan aus dem Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 17. Änderung entwickelt werden, so kommt ein Verstoß gegen das Entwicklungsgebot angesichts der Darstellung des Bebauungsplangebiets als Fläche für die Landwirtschaft nicht in Betracht. Sollte die 18. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen hingegen nicht im Ganzen, sondern nur hinsichtlich der von den Beteiligten übereinstimmend angenommenen Begrenzung der Höhe von Windenergieanlagen auf 65 m über Grund unwirksam sein, weil - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - die Höhenbegrenzung schlicht aus dem Windatlas des Kreises M1. übernommen worden ist und es somit an der erforderlichen städtebaulichen Rechtfertigung der Höhenbegrenzung fehlt, bestehen gegen eine erstmalige Höhenbegrenzung im Bebauungsplan zumindest in Bezug auf das Entwicklungsgebot keine Bedenken.

Im Übrigen ist es der Beigeladenen unbenommen den Flächennutzungsplan mit Blick auf die gegen die 18. Änderung vorgebrachten rechtlichen Bedenken im Parallelverfahren gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu ändern. Dabei kann gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 BauGB der Bebauungsplan sogar vor dem Flächennutzungsplan bekannt gemacht werden, wenn nach dem Stand der Planungsarbeiten anzunehmen ist, dass der Bebauungsplan aus den künftigen Darstellungen des Flächennutzungsplans entwickelt sein wird.

Vgl. in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Urteil vom 04. Juni 2003 - 7a D 131/02.NE - BauR 2003, 1696 (1700 f.); Gaentzsch, in: Schlichter/Stich/Driehaus/Paetow, Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, Loseblatt, Band 1, 3. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München, Stand: Januar 2005, § 8 Rn. 17.

Ferner steht die Möglichkeit etwaiger Abwägungsfehler im Bebauungsplanverfahren, der Veränderungssperre nicht entgegen. Ob der Bebauungsplan Nr. 2/10 "Windkonzentrationszone Im Storm" im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses auf einer gerechten Abwägung der öffentlichen und privaten Belange beruht und damit dem Abwägungsgebot entspricht, kann erst zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses beurteilt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 1993 - BVerwG 4 NB 40.93 - BRS 55 Nr. 95; OVG NRW, Urteil vom 04. Juni 2003 - 7 AD 131/02.NE, BauR 2003, 1696 (1701); Hessische VGH, Urteil vom 05. Februar 2004 - 4 N 2282/02 -, RdL 2004, 92 (93).

Die Kammer weist jedoch bereits darauf hin, dass ein Abwägungsmangel vorliegen könnte, wenn die Beigeladene das Bebauungsplanverfahren in der Vorstellung zu Ende führt, Windkraftanlagen könnten nur innerhalb der im Flächennutzungsplan in der Fassung der 18. Änderung ausgewiesenen Konzentrationen für Windenergieanlagen errichtet werden, und sich die 18. Änderung des Flächennutzungsplans als nichtig erweisen sollte.

Die Veränderungssperre ist auch noch wirksam. Ihre Geltungsdauer gemäß § 17 Abs. 1 BauGB ist mit Blick auf die am 03. November 2005 vom Rat der Beigeladenen beschlossene Verlängerung der Veränderungssperre (Amtsblatt des Kreises M1. vom 25. November 2005, Seite 811) noch nicht abgelaufen.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte zu ihren Gunsten von der Veränderungssperre eine Ausnahme zulässt. Voraussetzung hierfür ist gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB, das überwiegende öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Hieran fehlt es.

Das beabsichtigte Vorhaben der Klägerin widerspricht nach dem derzeitigen Planungsstand nach wie vor möglicherweise den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans. Im Übrigen darf das mit dem Sicherungszweck der Veränderungssperre unvereinbare Vorhaben auch dann nicht im Wege der Ausnahme zugelassen werden, wenn vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre die Baugenehmigung rechtswidrig versagt worden ist. Andernfalls würde die Veränderungssperre ihre Funktion verfehlen.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Band 1, München, Stand: April 2005, § 14 Rn. 97.

Ist die Baugenehmigung bereits aus den vorgenannten Gründen nicht zu erteilen, kann schließlich dahinstehen, ob der Erteilung der Baugenehmigung gleichfalls entgegensteht, dass die erforderliche Befreiung gemäß § 69 LG NRW von den Verboten des Landschaftsplans Nr. 2 "M. /P1. -Nord" vom Beklagten nach seinen von der Klägerin bestrittenen Angaben bisher nicht erteilt worden ist, und die Erteilung einer Baugenehmigung bei Nichtvorliegen der für ihre Erteilung vorausgesetzten weiteren öffentlich-rechtlichen Genehmigungen rechtswidrig wäre.

Vgl. Letzteres bejahend: OVG NRW, Urteil vom 11. Dezember 2003 - 10 A 4694/01 -, BauR 2003, 1870 (1872); a.A.: OVG NRW, Urteil vom 14. September 2001 - 7 A 620/00 -, BRS 64 Nr. 163.

Ebenso kann schließlich offen bleiben, ob dem Vorhaben der Klägerin öffentliche Belange, insbesondere solche im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 5 BauGB, entgegenstehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig. Denn es entspricht der Billigkeit, sie der Klägerin aufzuerlegen. Die Beigeladene hat einen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch dem aus § 154 Abs. 3 VwGO folgenden Kostenrisiko ausgesetzt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO bzw. aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

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