Urteil vom Verwaltungsgericht Minden - 11 K 2399/10

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet

Tatbestand:

Dem Beigeladenen wurde mit Bescheid vom 15.7.2010 durch den Rechtsvorgänger des Beklagten - unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens - eine Genehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage (WKA 3) des Typs Enercon E-82 auf dem Flurstück Gemarkung C1. Flur 17 Flurstück 80 F (jetzt 128) mit einer Gesamthöhe von 139,30 m, einer Nabenhöhe von 98,30 m und einer Leistung von 2000 kW für einen Betrieb in der Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr erteilt und auf den Antrag des Beigeladenen vom 12.7.2010 zugleich die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides angeordnet. Eine diesbezügliche Genehmigung war durch die Rechtsvorgängerin des Beklagten zuvor mit Bescheid vom 12.11.2007 unter Berufung auf entgegenstehende Belange des Landschaftsschutzes und ein fehlendes Einvernehmen der Antragstellerin abgelehnt wurden. Das der Klage des Beigeladenen stattgebende Urteil des erkennenden Gerichts vom 9.7.2008 (11 K 2528/07) wurde auf die Berufung der Beigeladenen mit Urteil des OVG NRW vom 30.7.2009 (8 A 2357/08) aufgehoben und die Rechtsvorgängerin des Beklagten zur Neubescheidung des Genehmigungsantrages unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet.

Mit Beschluss vom 10.11.2010 stellte das Gericht auf Antrag der Klägerin die aufschiebende Wirkung der Klage (11 K 2041/10) gegen den Bescheid vom 15.7.2010 wieder her (11 L 506/10). Auf die Beschwerde des Beigeladenen änderte das OVG NRW mit Beschluss vom 2.3.2011 den Beschluss des erkennenden Gerichts und wies den Antrag der Klägerin ab. Das Verfahren wurde von der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten daraufhin für erledigt erklärt und das Verfahren durch Beschluss des Gerichts vom 30.3.2011 eingestellt.

Bereits unter dem 2.2.2008 hatte der Beigeladene bei dem Beklagten einen Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides für einen Nachtbetrieb der WKA 3 mit einer reduzierten Leistung von 1000 kW beantragt.

Diesen Antrag lehnte der Beklagte zunächst mit Bescheid vom 19.1.2010 mit der Begründung ab, die Erteilung eines Vorbescheides sei nicht möglich, weil nicht einmal eine bestandskräftige Genehmigung für den Tagbetrieb der Anlage vorliege. Gegen diesen Bescheid erhob der Beigeladene am 22.2.2010 Klage (11 K 425/00). Nachdem das Verfahren 11 K 2041/10 sich durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Beteiligten erledigt hatte und unter dem 15.7.2010 ein Genehmigungsbescheid für den Tagbetrieb vorlag genehmigt war, erteilte der Beklagte mit Bescheid vom 01.09.2010 den beantragten Vorbescheid für einen Nachtbetrieb mit reduzierter Leistung.

Die Klägerin hat daraufhin am 20.9.2010 die vorliegende Klage erhoben. Der Beigeladene und der Beklagte haben im Hinblick auf die Genehmigungserteilung das Verfahren 11 K 425/00 für in der Hauptsache erledigt erklärt. Das Gericht hat dieses Verfahren mit Beschluss vom 10.5.2011 eingestellt.

Zur Begründung der Klage hat die Klägerin vorgetragen: Bei dem hier erteilten Vorbescheid handele es sich um eine neue, eigenständige Genehmigung. Vor der Erteilung des Vorbescheides hätte deshalb das gemeindliche Einvernehmen eingeholt werden müssen. Dies habe der Beklagte unterlassen. Schon aus diesem Grund sei der erteilte Vorbescheid rechtswidrig und deshalb aufzuheben. Die Erteilung des Vorbescheides sei auch rechtswidrig, weil die dem Antrag zu Grunde liegende Schallimmissionsprognose der J. GmbH Fehler und Ungereimtheiten aufweise. So gehe sie hinsichtlich der Immissionsorte O und P davon aus, dass ein Beurteilungspegel von 40 dB(A) zugrundezulegen sei, weil diese Grundstücke in einem bauplanungsrechtlich als Gemengelage zu bezeichnenden Gebiets lägen. Dies sei unzutreffend. Die Immissionsorte lägen in einem durch Bebauungsplan der Stadt C1. ausgewiesenen reinen Wohngebiet. Die Mittelwertrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei hier nicht anwendbar, da diese Grundstücke nicht unmittelbar an Gewerbegebiete oder andere Gebiete angrenzen würden, die als Mischgebiet oder Dorfgebiet einzustufen sein. Selbst wenn dies so wäre, hätten jedenfalls die von den Gewerbebetrieben ausgehenden Immissionen als Vorbelastung bei der Immissionsprognose eingestellt werden müssen. Bei der Beurteilung der Vorbelastung seien offensichtlich auch nicht alle im Einwirkungsbereich liegenden Windkraftanlagen berücksichtigt worden, sondern nur 8 der 20 vorhandenen Anlagen. Offensichtlich sei davon ausgegangen worden, dass nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm nur solche Anlagen berücksichtigt werden müssten, deren isoliert betrachteter Schallbeitrag nicht mehr als 6 dB(A) unter dem Immissionsrichtwert liege. Dabei werde Nr. 3.2.1 TA Lärm aber falsch angewandt. Entscheidend sei, ob der Immissionsbeitrag der hier streitigen Anlage diesen Richtwert unterschreite. Soweit in der Immissionsprognose ausgeführt werde, Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm sei "entsprechend" anzuwenden, sei dies fehlerhaft, weil Nr. 3.2.1 Abs. 2 und Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm sich gegenseitig ausschließen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm vorliegen, weil die Vorbelastung nicht aus allen zu berücksichtigen Anlagen ermittelt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 1.9.2010 zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Enercon E - 82 in der Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr mit einer Leistung von 1000 KW aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt zur Begründung des Antrages vor: Eine erneute Beteiligung der Gemeinde sei nicht erforderlich gewesen, weil es sich bei dem beantragten Vorhaben um keine Nutzungsänderung i.S.d. § 29 BauGB gehandelt habe. Im Rahmen der Schallimmissionsprognose seien alle zu berücksichtigen Anlagen als Vorbelastung berücksichtigt worden. Welche Anlagen zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, habe die Klägerin nicht dargelegt.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er beruft sich im Wesentlichen darauf, dass die Klägerin sich nach der Erledigung des Verfahrens 11 K 425/00 nicht mehr auf eine fehlende Mitwirkung und ein fehlende Ersetzung ihres Einvernehmens berufen könne. Im Übrigen sei die vorgelegte Schallimmissionsprognose der J1. GmbH fehlerfrei und zeige, dass von dem Nachtbetrieb der WKA 3 keine schädlichen Umwelteinwirkungen ausgingen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogene Akte 11 K 425/00 und 11 K 744/11 sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

Der angefochtene Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 1.9.2010 ist nicht in einer Weise rechtswidrig, die subjektive Rechte der Klägerin verletzt. Die Klägerin kann sich weder darauf berufen, ein erforderliches Einvernehmen sei nicht eingeholt bzw. ersetzt worden (I.) noch dass die Genehmigung unter Verstoß gegen bauplanungsrechtliche Vorschriften ergangen ist (II.)

I. Im Hinblick auf die ihr zustehende und aus der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) abzuleitende Planungshoheit kann die Klägerin in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungs- oder Vorbescheidsverfahren aufgrund der Konzentrationswirkung (§ 13 BImSchG) grundsätzlich geltend machen, dass die Genehmigung bzw. der Vorbescheid ohne ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches Einvernehmen erteilt worden ist oder dieses Einvernehmen in rechtswidriger Weise nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt worden ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15.12.1989 - 4 C 36/86 -, BVerwGE 84, 209, und vom 14.4.2000 - 4 C 5.99 -, BauR 2000,1312 = NVwZ 2000, 1048.

Die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Bereits die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen führt zur Aufhebung der Baugenehmigung, ohne dass es einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.8.2008 - 4 B 25/08 -, BauR 2008, 1844; OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799 = juris Rn. 104.

Materiell kann die Gemeinde ihre Klagebefugnis auch auf solche Belange des § 35 Abs. 3 BauGB stützen kann, die nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind, wie z.B. die in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB genannten Belange des Immissionsschutzes.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1.7.2010 - 4 C 4.08 -, ZfBR 2010, 682, vom 24.6.2010 - 4 B 60.09 -, BauR 2010, 1737 und vom 31.10.1990 - 4 C 45.88 -, BauR 1991, 55 = juris Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 42; OVG Lüneburg, Urteil vom 10.1.2008 - 12 LB 22/07 -, juris Rn. 42; Thür. OVG, Beschluss vom 29.1.2009 - 1 EO 346/08 -, DVBl. 2009, 534; ebenso Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2009, 1. Auflage, Seite 233.

Gemessen an diesen Voraussetzungen kann die Klägerin sich nicht auf eine Verletzung ihrer sich aus § 36 BauGB ergebenden Mitwirkungsrechte berufen.

a.) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten handelt es sich bei der hier streitigen Genehmigung der WKA 3 für den Nachbetrieb allerdings um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben, dass nach den bauplanungsrechtlichen Vorschriften der § 29 ff. BauGB zu beurteilen ist und deshalb das Beteiligungsrecht der Klägerin nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auslöst. Nutzungsänderungen einer - wie hier - bereits bestehenden und genehmigten Anlage unterfallen den § 29 ff BauGB allerdings nur dann, wenn sie bodenrechtlich relevant sind und sich die Genehmigungsfrage unter diesem Gesichtspunkt neu stellt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.2.1977 - IV C 8.75 -, BauR 1977,253, vom 27.5.1983 - 4 C 67/78 -, BauR 1983, 443, und vom 3.2.1984 - 4 C 25.82 -,BVerwGE 68,360.

Nutzungsintensivierungen sind bodenrechtliche relevante Nutzungsänderungen jedenfalls dann, wenn dadurch andere Emissions- oder Immissionsverhältnisse begründet werden und sich die Frage der Zumutbarkeit für die Nachbarschaft neu stellt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.11.2002 - 4 B 64/02 -; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 11.Auflage, 2009, § 29 Rdn. 20; Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Loseblattsammlung, § 29 Rn. 41.

Danach ist hier von einer bodenrechtlich relevanten Nutzungsänderung auszugehen. Die Erteilung einer Vorbescheides für den Nachtbetrieb in Ergänzung des bisher zugelassenen Tagbetriebes wirft zumindest die Frage auf, ob das Vorhaben auch in dieser Form mit § 35 BauGB zu vereinbaren ist, oder der Nachtbetrieb schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. 3 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB hervorruft und damit Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt werden. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass bezüglich des nunmehr beantragten Nachtbetriebes eine ergänzende Schallimmissionsprognose der J2. GmbH vom 22.4.2008 vorgelegt wurde. Wäre dem nicht so, hätte es keine weiteren Schallimmissionsprognose bedurft, sondern es hätte auf die für den Tagbetrieb erstellte Schallimmissionsprognose der J3. GmbH vom 21.4.2008 zurückgegriffen werden können.

Zu Unrecht meint der Beklagte auch, eine Beteiligung der Klägerin sei nicht geboten gewesen, weil nur ein Vorbescheid i.S.d. § 9 BImSchG beantragt und erteilt worden ist. Durch einen Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG - der wie die Grundgenehmigung nach § 13 BImSchG Konzentrationswirkung entfaltet und damit erforderliche baurechtliche Genehmigungen einschließt -,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.1994 - 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182 = juris Rn. 36,

wird über einzelne, zur Überprüfung gestellte Genehmigungsvoraussetzungen abschließt entschieden, im Übrigen - hinsichtlich der nicht zur Überprüfung gestellten Genehmigungsvoraussetzungen ist eine vorläufige - positive - Gesamtbeurteilung ausreichend.

Vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 8. Auflage, 2010, Rn. 7 und 8.

Mit dem Vorbescheid ist - so der Betreff des Bescheides - über "die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit" des Vorhabens entschieden worden, m.a.W. auch über die hier streitige Frage, ob die beantragte Nutzungsänderung schädliche Immissionen i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB hervorrufen kann und damit bodenrechtlich relevant ist. Auf Grund der von einem positiven Vorbescheid insoweit ausgehenden Bindungswirkung für das weitere Genehmigungsverfahren,

Vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 8. Auflage, 2010, Rn. 7 und 8.

ist die Klägerin bei einer derartigen Fragstellung deshalb schon im Vorbescheids-verfahren zu beteiligen.

b.) Die Klägerin geht allerdings zu Unrecht davon aus, sie sei im hier streitigen Vorbescheidsverfahren nicht beteiligt worden. Der in diesem Verfahren streitige Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides für den Nachtbetrieb der WKA 3 mit einer reduzierten Leistung von 1000 kW wurde vom Beigeladenen am 2.2.2008 gestellt (BA I Bl. 3) und vom Beklagten unter dem Az. 437-08-14 geführt (Schreiben des Beklagten an den Beigeladenen vom 6.3.2008, BA I Bl. 18 in 11 K 425/00). Auch über diesen Antrag - und nicht nur über die Einvernehmenserteilung für den Tagbetrieb - ist in der Sitzung des Ausschusses für Bauen, Umwelt und Wirtschaftsförderung am 12.5.2009 beraten worden. Dies ergibt sich aus der am 15.5.2009 bei der Beklagten eingegangenen "Stellungnahme der Gemeinde gemäß § 63 BauO NW" (BA I Bl. 59 in 11 K 425/00). Auf das o.g. Aktenzeichen und den beabsichtigten Nachtbetrieb wird hier ausdrücklich hingewiesen und unter Punkt D ausgeführt "Einvernehmen nicht erteilt". Auch in dem Schreiben des Beklagten vom 16.11.2009 an den Beigeladenen (BA I Bl. 74 in 11 K 425/00) wird auf den Antrag des Beigeladenen von 2.2.2008 Bezug genommen und ausgeführt, dass der o.g. Ausschuss das Einvernehmen in seiner Sitzung vom 12.5.2009 hierzu nicht erteilt habe. Schließlich hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Klägerin in einem weiteren - allerdings dem Gericht nicht vorliegenden - Schreiben vom 12.8.2010 das gemeindliche Einvernehmen versagt habe. Zumindest dies kann sich nur noch auf den hier streitigen Nachtbetrieb bezogen haben, denn für den Tagbetrieb war - wie oben bereits ausgeführt - bereits unter dem 15.7.2010 unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens eine Genehmigung erteilt worden.

c.) Ist - wie hier - das (erforderliche) gemeindliche Einvernehmen zu dem beantragten Nachbetrieb versagt worden, so hat die Genehmigungsbehörde es nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. mit § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 1 Bürokratieabbaugesetz I vom 13. März 2007 (GVBl. NW Seite 133) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 28. Oktober 2008, GVBl. NW Seite 645) nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 zu ersetzen, wenn die Versagung des Einvernehmens rechtswidrig ist. Gemäß § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 3 BürokratieabbauG gilt die (Bau-) Genehmigung zugleich als Ersatzvornahme im Sinne des § 123 Gemeindeordnung (GO). Damit ergeht gegenüber der Gemeinde kein zusätzlicher Verwaltungsakt. Die Baugenehmigung kann, soweit sie als Ersatzvornahme gilt, nicht gesondert nach § 126 GO angefochten werden (Satz 4 a.a.O.).

Vgl. hierzu auch VG Arnsberg, Urteil vom 18.1.2011 - 4 K 2455/09 -, juris Rn. 23 unter Bezugnahme auf LT-Drs. 14/2242, Seite 16.

Eine derartige Ersetzungsentscheidung enthält der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 1.9.2010 indes nicht. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob dies irrtümlicherweise unterlassen wurde oder - wofür der Vortrag des Beklagten im Klageverfahren spricht - hiervon bewusst abgesehen wurde, weil davon ausgegangen wurde, dass der Klägerin kein Mitwirkungsrecht nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zustand.

Dieser Fehler ist aber jedenfalls durch die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Ersetzungsentscheidung des Beklagten geheilt worden.

Verfahrensrechtlich gibt § 36 BauGB - ebenso wenig wie § 37 Abs. 1 VwVfG - keine bestimmte Form der Ersetzungsentscheidung vor, eine mündliche Erklärung ist insbesondere nicht ausgeschlossen, wenn auch die Schriftform mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit im Allgemeinen üblich ist.

Vgl. Söfker, a.a.O. § 36 Rn. 34.

§ 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 2- 4 BürokratieabbauG enthält insoweit ebenfalls keine weiteren Festlegungen. Dass die Entscheidung nach Abs. 3 zu begründen ist, schließt ihre Mündlichkeit nicht aus.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, diese erst in der mündlichen Verhandlung erfolgte Ersetzungsentscheidung hätte nicht mehr berücksichtigt werden können.

Es ist zwar zutreffend, dass bei der Drittanfechtung eine Baugenehmigung oder einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgeblich ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.6.2010 - 8 A 340/09 -, ZNER 2010, 514 = juris Rn. 18 m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG.

Rechtsänderungen zu Lasten des Bauherrn sind nach dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr zu berücksichtigen. Dies gilt aber nicht für Rechtsänderungen zu Gunsten des Bauherrn. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar wäre, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich nach der Aufhebung wieder erteilt werden müsste.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.4.1998 - 4 B 40.98 -, BauR 1998, 995 = juris Rn. 3 m.w.N. auf die eigene Rechtsprechung; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.6.2006 - 2 A 140/05 -, juris Rn. 53.

Demzufolge kann auch eine erst in der mündlichen Verhandlung erfolgte Ersetzungsentscheidung berücksichtigt werden. Diese ist von dem Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung - wie es § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 3 BürokratieabbauG erfordert - begründet worden. Der Beklagte hat dargelegt, dass diese Entscheidung mit Rücksicht auf die in der mündlichen Verhandlung erfolgten rechtlichen Erörterungen zur Notwendigkeit des Einvernehmens und der Erläuterungen des Gutachters L. erfolge und sie davon ausgehe, dass das Einvernehmen der Klägerin rechtswidrig versagt worden sei. Diese Entscheidung ist den in der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertretern der Klägerin bekannt gemacht worden. Sie hatten Gelegenheit, hierauf zu reagieren und dieser Situation angepasste prozessrechtliche Anträge zu stellen.

Es kann nach Vorstehendem dahingestellt bleiben, ob auch dann, wenn eine Ersetzungsentscheidung nicht nachholbar wäre, dieser Fehler nach § 46 VwVfG nicht unbeachtlich wäre, weil keine andere Entscheidung in der Sache in Betracht kam. Denn § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 1 BürokratieabbauG verpflichtet die Genehmigungsbehörde zur Ersetzung des Einvernehmens und zur Genehmigungserteilung, wenn die Versagung des Einvernehmens rechtswidrig erfolgte (hierzu unter II).

II. Ist das fehlende Einvernehmen der Klägerin durch die Entscheidung des Beklagten rechtswirksam ersetzt worden, so hat ihre Klage nur noch dann Erfolg, wenn die Versagung des Einvernehmens rechtmäßig war, m.a.W. durch den genehmigten Betrieb der WKA 3 zur Nachtzeit öffentliche Belange beeinträchtigt werden, weil schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB zu befürchten sind.

Das ist nach Auffassung des Gerichts aber nicht der Fall.

Soweit es die von der hier streitigen Anlagenänderung ausgehenden Lärmimmissionen betrifft, ist insoweit die TA Lärm maßgeblich. Nach Nr. 3.2.1 Absatz 1 TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte der TA Lärm nicht überschreitet. Die TA Lärm sieht für Immissionsorte in reinen bzw. allgemeinen Wohngebieten einen (nächtlichen) Immissionsrichtwert von 35 dB(A) bzw. 40 dB(A) vor (Nr. 6.1 Buchstabe d und e). Für im Außenbereich liegende Immissionsorte ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass diese nur die Einhaltung der Immissionsrichtwerte für Mischgebiete (Nr. 6.1 Buchstabe c) von 45 dB(A) verlangen können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.9.1999 - NVwZ 1999,360 - und Urteil vom 18.11.2002 - NVwZ 2003, 756.

Es bedarf für das vorliegende Verfahren keiner Beurteilung der Frage, ob für die - im Geltungsplan eines Bebauungsplanes als reines Wohngebiet ausgewiesenen - Immissionsorte O und P von einer Gemengelagesituation auszugehen ist, und deshalb Immissionsrichtwerte von 40 dB (A) statt 35 dB(A) hinzunehmen sind,

vgl. hierzu Urteil des Gerichts vom heutigen Tage im Verfahren 11 K 744/11,

weil bei dem in diesem Verfahren nur streitigen Nachbetrieb der WKA 3 mit einer reduzierten Leistung nach dem Gutachten der J4. GmbH vom 22.4.2008 an den maßgeblichen und kritischen Immissionsorten O - R Werte unter Berücksichtigung der Vorbelastung durch vorhandene, andere Anlagen ohnehin nur Immissionsrichtwerte zwischen 34,8 und 36,0 dB(A) erreicht werden (Seite 25 des Gutachtens). Dass mit 36 bzw. 35,9 dB(A) an den Immissionsorten 0 und P der Immissionsrichtwert von 35 dB(A) überschritten wird, ist hier unerheblich. Denn nach Nr. 3.2.1 Absatz 3 der TA Lärm ist eine Überschreitung des Richtwertes bis 1 dB(A) irrelevant.

Das Gericht hat nach den Erläuterungen des Gutachters L. in der mündlichen Verhandlung auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses Gutachten - wie die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der Klagebegründung vom 22.2.2011 vorgetragen haben -, Fehler und Ungereimtheiten aufweist. Dass von den auf Seite 8 der Schallimmissionsprognose vom 22.4.2008 aufgeführten 20 Anlagen (nur) 8 Anlagen bei der Ermittlung der Vorbelastung durch vorhandene Anlagen in die Berechnung eingeflossen sind (Seite 23 des Gutachtens) erklärt sich aus dem Umstand, dass nur diese innerhalb des Einwirkungsbereiches liegen. Hierbei hat der Gutachter über den in Nr. 2.2 TA Lärm definierten Einwirkungsbereich (Anlagen mit einem Beurteilungspegel von < 10 dB(A) unter Richtwert) hinaus alle weiteren vorhandenen WKA berücksichtigt, die in dem auf Seite 2 definierten "erweiterten Einwirkungsbereich" (Anlagen mit einem Beurteilungspegel von < 15 dB(A) unter Richtwert) liegen.

Dem in Nr. 2.2 TA Lärm definierten Einwirkungsbereich liegt die Annahme zu Grunde, dass auf einen Immissionsort nicht mehr als zwölf Anlagen mit gleicher Schallenergie einwirken,

vgl. Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: September 2010, Band. 4, 3.1 TA Lärm, Nr. 2 Rn. 9.,

Bei Windfarmen, in denen vielfach eine größere Anzahl gleicher Anlagen auf engen Raum vorhanden ist, ist dieser Definition des Einwirkungsbereiches nur bedingt anwendbar. In der Praxis wird deshalb bei Schallimmissionsprognosen ein "erweiterter Einwirkungsbereich" in dem o.g. Umfang zu Grunde gelegt.

Vgl. hierzu die Empfehlung in Nr. 5.1.1 Absatz 4 des Gem. Runderlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr, des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand und Energie, Grundsätze für die Planung und Errichtung von Windkraftanlagen vom 21.12.2005 - WKA - Erlass - (MBl. NRW 2005, 1288)

Diese Vorgaben sind vom Gutachter beachtet worden. Die bei der Schallimmissions-prognose nicht berücksichtigten Anlagen wiesen einen Schallpegel von mehr als 15 dB(A) unter Richtwert aus und lagen deshalb außerhalb des maßgeblichen erweiterten Einwirkungsbereiches.

Ebenso wenig beruht das Gutachten - wie die Prozessbevollmächtigten der Klägerin meinen (Bl. 19 d.A.) - auf einer falschen Anwendung der Ziffer 3.2.1 Abs. 2 der TA Lärm bzw. der Verkennung eines zwischen Abs. 2 und 3 bestehenden Zusammenhanges. Wie bereits die Wendung "unbeschadet der Regelung in Abs. 2 " in Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm verdeutlicht, stehen die in Abs. 2 und Abs. 3 definierten Irrelevanzregeln selbständig nebeneinander,

vgl. Hansmann, a.a.O., 3.1 TA Lärm, Nr. 3 Rn. 13.

Sie schließen sich in ihrer Anwendung - entgegen der Auffassung der Prozessbevollmächtigten - auch nicht gegenseitig aus. Während Nr.3.2.1 Abs. 2 TA Lärm voraussetzt, dass die Zusatzbelastung mehr als 6 dB(A) unter dem Richtwert liegt, stellt Nr. 3.2.1 Abs.3 TA Lärm nur auf die Gesamtbelastung ab.

Vgl. Hansmann, a.a.O., 3.1 TA Lärm, Nr. 3 Rn. 18.

Wenn auch im Gutachten (Seite 22) beide Vorschriften - Nr. 3.2.1 Abs. 2 und 3 TA Lärm - zitiert werden und dortige Formulierungen auf eine missverstandenes Verhältnis beider Vorschriften hindeuten könnten, so ergibt sich doch aus der Zusammenfassung (Seite 30), dass der Ergebnis der Schallimmissionsprognose letztlich allein und ausschlaggebend auf Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm gestützt wurde und zutreffend von einer Irrelevanz der Gesamtbelastung ausgegangen wurde.

Soweit von der Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung beanstandet wurde, dass die im Gutachten als "vorhandene Anlagen Nr. 9 bis 15" bezeichneten WKA des Typs VESTAS V52 (nur) mit einem Schalleistungspegel von 101,2 dB(A) berücksichtigt worden seien (Seite 20 und 21 des Gutachtens), obwohl der für diesen Bereich gültige, vorhabenbezogene Bebauungsplan der Stadt C1. Anlagen mit einem Schalleistungspegel von 103,0 dB(A) zulasse, greifen auch diese Bedenken nicht durch. Wie der Gutachter L. in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat und sich auch aus seinem Gutachten ergibt (Seite 21), hat er sich insoweit nicht an den Festsetzungen des Bebauungsplanes, sondern an den Genehmigungsbescheiden orientiert, die insoweit niedrigere Schalleistungspegel festsetzen. Da grundsätzlich die tatsächliche, nicht die planungsrechtlich mögliche Vorbelastung zu ermitteln ist,

vgl. Hansmann, a.a.O., 3.1 TA Lärm, Nr. 2 Rn. 32.,

ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden.

Im Ergebnis hat die Klage aus den vorstehenden Gründen deshalb keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Billigem Ermessen entspricht es, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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