Beschluss vom Verwaltungsgericht Minden - 7 L 201/12

Tenor

1 . Die aufschiebende Wirkung der zum Aktenzeichen 7 K 1077/12 erhobenen Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 21. März 2012 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 25.000 € festgesetzt

Gründe:

Die Antragstellerin produziert und vertreibt Erfrischungsgetränke. Am 21. Februar 2011 beprobte das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt P. (CVUA) das von der Antragstellerin hergestellte und vertriebene Produkt „E. “. In seinem Prüfungsprotokoll führte das CVUA aus, in der Etikettierung zu diesem Produkt werde angegeben, dass das Erzeugnis zu 50 % aus einem Molkenerzeugnis bestehe. Weil aber der für Molke charakteristische Zucker Lactose oder das Abbauprodukt Galactose in der Analyse nicht nachweisbar gewesen seien, sei davon auszugehen, dass kein Molkenerzeugnis im Sinne der Milcherzeugnisverordnung (MilchErZV) als Zutat verwendet worden sei.

Dazu führte die Antragstellerin unter dem 24. Juni 2011 aus, dass sie das Produkt zutreffend gekennzeichnet habe. Es enthalte 50 % Molkenerzeugnis. Das Gesetz unterscheide bei Molkenerzeugnissen wie folgt: Sämtliche Molkenerzeugnisse seien dadurch gekennzeichnet, dass es sich um aus Milch hergestellte Erzeugnisse handele, denen vollständig oder zumindest teilweise Eiweiß abgeschieden worden sei. Das könne auch unter Verwendung von Lactase geschehen. Neben dieser Legaldefinition für alle Molkenerzeugnisse sehe das Gesetz neun Standardsorten vor. Für diese neun Standardsorten gebe es weitere spezifische Vorgaben. Es gebe danach keinen charakteristischen Gehalt an Milchzucker, wie ihn das CVUA unterstelle. Die MilchErZV unterscheide in der Anlage 1 Gruppe X bewusst zwischen den neun Standardsorten einerseits und anderen Molkenerzeugnissen der Gruppe X andererseits. Dies müsse auch in der Kennzeichnung deutlich gemacht werden. Die neun Standardsorten seien mit ihrer spezifischen Bezeichnung im Zutatenverzeichnis anzugeben, weil es sich insoweit um die gesetzliche Verkehrsbezeichnung handele. Molkenerzeugnisse, die keine Standardsorte darstellten, weil sie nicht in Spalte 2, sondern in Spalte 1 fielen, seien dagegen mit der Angabe „Molkenerzeugnis“ im Zutatenverzeichnis zu nennen. Auch wenn keine Standardsorte vorliege, könne danach gleichwohl ein Molkenerzeugnis gegeben sein. Das von ihr eingesetzte Permeat sei damit „Molkenerzeugnis“ im Sinne der MilchErZV. Sie beziehe das Permeat aus einer Molkerei.

Am 24. Februar 2012 erhob die Antragstellerin unter dem Aktenzeichen 7 K 1077/12 Klage mit dem Begehren,

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1 festzustellen, dass ein aus der bei der Käseherstellung anfallenden Molke hergestelltes Erzeugnis, dem Eiweiß entzogen worden sei und das weder Lactose noch deren Abbauprodukt Galactose enthalte,

a) ein Molkenerzeugnis im Sinne der Anlage 1 Gruppe X MilchErZV darstelle,

b) im Zutatenverzeichnis eines Erfrischungsgetränkes als Molkenerzeugnis zu bezeichnen sei, sofern es keine sog. Standardsorte nach Gruppe X Spalte 2 bis 4 der MilchErZV darstelle,

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2 festzustellen, dass die Angabe im Zutatenverzeichnis des von ihr produzierten Erfrischungsgetränkes „E. “, nach der das Getränk zu 50 % aus einem Molkenerzeugnis bestehe, nicht gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. §§ 5, 6 LMKV verstoße.

Mit Bescheid vom 21. März 2012 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung das weitere Inverkehrbringen von Erfrischungsgetränken der Produktserie „E. D. “ in der derzeitigen Aufmachung mit der Auslobung „50 % Molkenerzeugnis“ in der erläuternden Verkehrsbezeichnung und im Zutatenverzeichnis ab sofort. Ferner drohte er der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 € an. In der Begründung dieser Ordnungsverfügung heißt es, dass die Auslobung „50 % Molkenerzeugnis“ geeignet sei, den Verbraucher zu täuschen, da in der Analyse kein molkentypischer Inhaltsstoff, insbesondere keine Lactose bzw. deren Abbauprodukte Glucose oder Galactose nachweisbar seien. Das von der Antragstellerin verwendete RO-Permeat werde aus Molke gewonnen. Im Zuge der technologischen Bearbeitung würden der Molke durch Ultrafiltration und abschließender Umkehrosmose die Bestandteile Molkeneiweiß und Milchzucker vollständig entzogen. Diese verblieben im sog. Retentat und würden weiterverarbeitet. Zurück bleibe das Permeat, welches sich lediglich durch einen geringen Vitamin- und Mineralstoffgehalt von Leitungswasser unterscheide. Analytisch sei es nicht mehr möglich, dieses Permeat seinem Ausgangsprodukt Molke zuzuordnen. Molke und Molkenerzeugnisse genössen in der Verbraucherschaft ein hohes Ansehen und würden als gesundheitsförderlich angesehen. Der Verbraucher erwarte von daher beim Erwerb eines Produktes, das als mit 50 % Molkenerzeugnis gekennzeichnet sei, das Vorhandensein typischer Molkenbestandteile wie Molkeneiweiß und/oder Milchzucker. Die Beimischung des RO-Permeats werde vorgenommen, um die Produkte pfandfrei vertreiben zu können. Erfrischungsgetränke, die mindestens 50 % Milch oder Erzeugnisse, die aus Milch gewonnen würden, enthalten, seien von der Pfandpflicht befreit. Den Vorgaben der MilchErZV entspreche das Permeat jedoch nicht, weil es keine charakteristischen Inhaltsstoffe oder Molke mehr enthalte. Somit werde der Wettbewerbsvorteil der Pfandbefreiung zu Unrecht genutzt.

Am 17. April 2012 stellte die Antragstellerin ihr Hauptsachebegehren dahingehend um, dass sie nunmehr die Aufhebung der Verfügung des Antragsgegners vom 21. März 2012 begehrt. Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, dass kein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorliege. Auch ein Verstoß gegen das sog. Irreführungsverbot liege nicht vor. Die Verwendung einer vorgeschriebenen Verkehrsbezeichnung könne keine rechtlich relevante Irreführung auslösen. Darüber hinaus sei das Verbot des Inverkehrsbringens auch unverhältnismäßig. Die Produktserie „E. D. “ bilde einen wichtigen Geschäftszweig und trage im wesentlichen Umfang zur Geschäftstätigkeit bei. Bei Umsetzung der Untersagungsverfügung könne sie bestehende Lieferverpflichtungen nicht mehr erfüllen. Dies habe im Regelfall eine Auslistung zur Folge, was wiederum zu massiven Umsatzeinbußen führe. Diese Aspekte habe der Antragsgegner nicht berücksichtigt. Darüber hinaus sei die Verfügung auch ermessensfehlerhaft.

Am 26. März 2012 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Zur Begründung führt sie aus, dass Hintergrund der Ordnungsverfügung vom 21. März 2012 eine seit über einem Jahr andauernde rechtliche Auseinandersetzung zwischen ihr und dem Antragsgegner über die ordnungsgemäße Kennzeichnung der von ihr vertriebenen Produkte bilde. Im Zutatenverzeichnis zu den von der Verfügung umfassten Erfrischungsgetränken führe sie an erster Stelle die Zutat „Molkenerzeugnis (50 %)“ auf. Diese Zutat beziehe sie von der Molkerei T. in M. , die die Zutat ausdrücklich in ihrer Spezifikation als „Molkenerzeugnis“ bezeichne und eine entsprechende Deklarationsempfehlung ausspreche. Die Firma T. stelle aus Milch u.a. Käse her. Bei der Käseherstellung entstehe das Beiprodukt Molke, welche nur noch wenig Eiweiß enthalte. Diese Molke bestehe im Wesentlichen aus Wasser und Lactose (Milchzucker) sowie weiteren Inhaltsstoffen, wie Mineralstoffen und Eiweiß. Aus dieser Molke werde dann von der Firma T. die später an sie gelieferte Zutat hergestellt. Dabei würden u.a. restliches Eiweiß sowie Lactose aus der Molke ausgeschieden. Das dabei entstehende sog. Permeat habe Lebensmittelqualität, weil es insbesondere den hygienischen Anforderungen für Lebensmittelerzeugnisse entspreche. Das Permeat sei naturgemäß kalorien- und nährstoffarm und deshalb besonders geeignet für den Einsatz in diätetischen Lebensmitteln oder kalorienreduzierten Erfrischungsgetränken. Sie vertreibe ihre Erfrischungsgetränke mit der genannten Zutat in für den Verbraucher vorgesehenen Fertigverpackungen. Sie sei daher nach § 1 Abs. 1 LebensmittelkennzeichnungsVO (LMKV) zur Abgabe der Pflichtkennzeichnungselemente verpflichtet. Zu den Pflichtkennzeichnungselementen gehörten auch die Angabe einer Zutatenliste mit den für das Erzeugnis verwendeten einzelnen Zutaten. Die von ihr verwendete Bezeichnung als Molkenerzeugnis sei zutreffend. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Milch- und Margarinegesetz sei ein Milcherzeugnis ein ausschließlich aus Milch hergestelltes Erzeugnis, auch unter Zusatz anderer Stoffe, sofern diese nicht verwendet werden, um einen Milchbestandteil vollständig oder teilweise zu ersetzen. Da die verwandte Molke ausschließlich aus Milch hergestellt werde und die hier streitrelevante Zutat dann ausschließlich aus dieser Molke hergestellt werde, seien sowohl die Molke als auch das daraus hergestellte Permeat Milcherzeugnisse im vorgenannten Sinne. Welche Milcherzeugnisse es gebe und wie diese bezeichnet werden müssen, folge aus der MilchErZV. Nach § 1 Abs. 1 MilchErZV seien Milcherzeugnisse die in Anlage 1 der MilchErZV bezeichneten Erzeugnisse, soweit sie zur Verwendung als Lebensmittel bestimmt sind. Nach § 3 Abs. 1 MilchErZV dürften diese Milcherzeugnisse gewerblich nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie nach den Vorschriften der MilchErZV auch gekennzeichnet seien. Nach diesen Vorgaben habe sie deshalb eine Bezeichnung des von ihr verwendeten Permeats nach Maßgabe der Anlage 1 zur MilchErZV vornehmen müssen. Die Anlage 1 zur MilchErZV enthalte insgesamt 16 Gruppen von Milcherzeugnissen. Das streitgegenständliche Permeat falle nach der gesetzlich beschriebenen Herstellungsweise unter die in Anlage 1 Ziffer X genannte Gruppe der Molkenerzeugnisse. Dabei unterscheide die Regelung in Ziffer X der Anlage 1 MilchErZV zwischen sog. Standardsorten und einem allgemeinen Gruppenerzeugnis. Sofern also eine in der Gruppe X geregelte Standardsorte gegeben sei, sei die Bezeichnung der Standardsorte zwingend als Name der Zutat anzugeben. Liege keine Standardsorte vor, sei die Bezeichnung für das Gruppenerzeugnis, also „Molkenerzeugnis“ zu nennen. In Spalte 1 Buchst. b) werde die Herstellungsweise für ein allgemeines Molkenerzeugnis beschrieben. Danach sei ein Molkenerzeugnis ein durch vollständiges oder teilweises Abscheiden des Eiweißes aus Milch hergestelltes Erzeugnis und die hieraus erstellten Erzeugnisse, auch unter Verwendung von Lactase. Diese Legaldefinition treffe das streitbefangene Produkt, weil die Lieferantin zunächst die Molke von der Milch abgeschieden und von der Molke dann weiterhin Eiweiß praktisch vollständig abgeschieden habe. Eine Verwendung von Lactase sei dabei möglich, nach dem Gesetzeswortlaut aber nicht zwingend, so dass die Verwendung von Lactase für die Einstufung als Molkenerzeugnis letztendlich keine Rolle spiele. Von daher könne der Nachweis von Lactose auch kein Kriterium für die Einstufung als Molkenerzeugnis sein. Eine abweichende Bezeichnung, wie sie der Antragsgegner verlange, sei von daher gesetzeswidrig.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der zum Aktenzeichen 7 K 1077/12 erhobenen Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. März 2012 wiederherzustellen.

Der Antragsgegner hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte zum Verfahren 7 K 1077/12 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners.

II.

Der Antrag ist begründet.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin genügt allerdings die für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitigen Verfügung gegebene Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Dem Antragsgegner war der Ausnahmecharakter des Sofortvollzuges ersichtlich bewusst und der Begründung lässt sich entnehmen, dass er aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalles eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hielt. Weitergehende Anforderungen stellt § 80 Abs. 3 VwGO nicht.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 09. Juni 2004 - 18 B 22/04 -;

Kammerbeschluss vom 12. Dezember 2011 - 7 L 617/11 -.

Die vom Gericht im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus, denn nach der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die im Hauptsacheverfahren angefochtene Untersagungsverfügung gegenwärtig als rechtswidrig. Schon von daher überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der Verfügung zunächst verschont zu bleiben, das öffentliche Vollziehungsinteresse.

Die Kammer folgt der Auffassung der Antragstellerin, dass eine von gesetzes- oder verordnungswegen gebotene Kennzeichnung eines Lebensmittels jedenfalls keine vorwerfbare Irreführung des Verbrauchers darstellen kann. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spricht jedoch Vieles dafür, dass die umstrittene Zutatenbezeichnung „50 % Molkenerzeugnis“ vom Antragsgegner zu Recht beanstandet worden ist. Die Antragstellerin nimmt hinsichtlich der umstrittenen Kennzeichnung § 3 MilchErZV in Anspruch. Danach dürfen Milcherzeugnisse nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie nach den Vorschriften der MilchErZV gekennzeichnet sind (§ 3 Abs. 1 Satz 1 MilchErZV). Bei Milcherzeugnissen in - wie hier - Fertigverpackungen ist dabei unter anderem die Verkehrsbezeichnung nach Maßgabe des Absatzes 3 des § 3 MilchErZG anzugeben (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MilchErZV). Verkehrsbezeichnung bei den sog. Standardsorten im Sinne der Anlage 1 zur MilchErZG ist die Bezeichnung der betreffenden Standardsorte, bei Milcherzeugnissen, die nicht den Voraussetzungen einer Standardsorte entsprechen, ist die nach der Anlage 1 zu bestimmende sog. Gruppenbezeichnung anzugeben (§ 3 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MilchErZV).

Hier ist fraglich, ob es sich bei dem verwendeten sog. RO-Permeat um ein Milcherzeugnis im Sinne der MilchErZV handelt, denn gemäß § 1 Abs. 1 MilchErZV sind Milcherzeugnisse im Sinne der MilchErzV die in der Anlage 1 bezeichneten Erzeugnisse, soweit sie zur Verwendung als Lebensmittel bestimmt sind. Milch- und/oder auch Molkenpermeat werden in der Anlage 1 an keiner Stelle als sogenannte Standardsorte definiert. In § 1 a Abs. 2 MilchErzV findet sich lediglich die Begriffsbestimmung, dass Milchpermeat im Sinne der MilchErZV das Erzeugnis ist, das durch Entzug von Milcheiweißen und Milchfett aus Milch, teilentrahmter Milch oder Magermilch mit Hilfe der Ultrafiltration entsteht.

Auch der in der Nr. X der Anlage 1 zur MilchErZV vorgesehenen Gruppenbezeichnung „Molkenerzeugnis“ kann das umstrittene Produkt nicht zweifelsfrei zugeordnet werden. Nach dem in Spalte 1 der Nr. X Buchst. b) der Anlage 1 zur MilchErZV beschriebenen Herstellungsprozess ist ein Molkenerzeugnis ein durch vollständiges oder teilweises Abscheiden des Eiweißes aus Milch hergestelltes Erzeugnis und die hieraus hergestellten Erzeugnisse, auch unter Verwendung von Lactase. Merkmal eines sog. Gruppenerzeugnisses ist, dass es bzgl. der Herstellungsart und Zusammensetzung gegenüber einer Standardsorte einem weiteren Spielraum unterliegt,

vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16. Januar 1989 - 2 Ss OWi 946/88 -,

denn andernfalls hätte es der Bestimmung der Gruppenbezeichnung als anzugebender Verkehrsbezeichnung im Sinne eines Auffangtatbestandes nicht bedurft. Zudem kann mit der Einführung der Gruppenbezeichnung neuen Herstellungsverfahren hinreichend Rechnung getragen werden.

Vgl. dazu Rathke in Zipfel, Lebensmittelrecht, C 273 a, Rdnr. 4 f.

Eine danach grundsätzlich mögliche, die Gruppenbezeichnung tragende Abweichung von der Standardsorte liegt aber dann nicht mehr vor, wenn alle Inhaltsstoffe, die für die Standardsorte typisch sind, nahezu vollständig entfernt wurden.

Vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 29. Oktober 2010 - 38 O 26/10 -.

Dies findet seine Bestätigung in § 4 Abs. 6 MilchErZV, wonach bei Molkenerzeugnissen, ausgenommen Süßmolke, Sauermolke, Molkensahne, Süßmolkenpulver und Sauermolkenpulver, die Angabe des Gehalts an Eiweiß und Milchzucker sowie im Falle des Entsalzens auch an Mineralstoffen anzugeben ist. Nach den unbestrittenen Ausführungen des Antragsgegners lässt sich das umstrittene Permeat dem Ausgangsprodukt Molke aber analytisch nicht mehr zuordnen. Es unterscheidet sich lediglich durch einen geringen Vitamin- und Mineralstoffgehalt von Leitungswasser.

Gleichwohl erweist sich die im Hauptsacheverfahren angefochtene Untersagungsverfügung gegenwärtig als rechtswidrig. Sie ist ungeachtet aller weiteren Fragen unverhältnismäßig. Der Antragsgegner untersagt das weitere Inverkehrbringen der beanstandeten Produktserie „ab sofort“, d.h. die Antragstellerin wäre gehalten, bereits abgefüllte Produkte ggfls. zurückzurufen, zumindest aber umzuverpacken und abweichend zu deklarieren. Die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Auswirkungen für den Betrieb der Antragstellerin sind zwar konkret nicht dargetan, sie liegen jedoch auf der Hand. Vor dem Hintergrund, dass die fehlerhaft gekennzeichneten Produkte als solche für die Verbraucher auch nach Ansicht des Antragsgegners ungefährlich sind, ist der Antragsgegner unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit seiner Untersagungsverfügung gehalten, der Antragstellerin eine Übergangsfrist einzuräumen. Das hat er bislang nicht getan.

Aufgrund dessen geht auch die von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache unabhängige Interessenabwägung zu Lasten des Antragsgegners aus.

Die weiter vom Antragsgegner verfügte Zwangsgeldandrohung teilt das rechtliche Schicksal der ihr zugrunde liegenden Untersagungsverfügung. Von daher überwiegt auch insoweit das private Aufschubinteresse der Antragstellerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß den §§ 52, 53 GKG.

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