Urteil vom Verwaltungsgericht Minden - 11 K 233/12

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 29. Juli 2011 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen Typ Enercon E-126 mit einer Nabenhöhe von 134,95 m und einer Leistung von je 7,5 MW auf den Grundstücken Gemarkung P. , Flur 3, Flurstücke 14, 19 und 22, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen Typ Enercon E-126 in L. , Gemarkung P. .

Die Baugrundstücke sind im Flächennutzungsplan der Beigeladenen als Flächen für die Landwirtschaft ausgewiesen. Die Flächen liegen außerhalb des Gebietes, welches die Beigeladene seit dem Wirksamwerden der 20. Änderung des Flächennutzungsplans vom 01.Oktober 1998 als Fläche für die Windenergienutzung ausgewiesen hat.

Im Rahmen des Verfahrens zur 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen war ausweislich des Änderungsbeschlusses des Haupt- und Finanzausschusses vom 07. Oktober 1997 zunächst die Darstellung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen für die im Flächennutzungsplan als Flächen für die Landwirtschaft dargestellten Bereiche C. /N. (Flächengröße 23,5 ha), C1. -C2. (Flächengröße 24,5 ha) und S. /I. (Flächengröße 26,2 ha) beabsichtigt gewesen. Die Flächen waren u.a. aufgrund von Windgeschwindigkeitsuntersuchungen der Universität-Gesamthochschule Q. für den Kreis M. (sog. Windatlas) ausgewählt worden. Dabei war eine mittlere jährliche Windgeschwindigkeit von 5,5 m/sec bei 65 m Bodenhöhe in den Blick genommen worden. Neben der Windhöffigkeit waren auch weitere Kriterien, wie der Natur- und Landschaftsraum, der Schutz des Orts- und Landschaftsbildes sowie die Erschließungssituation nebst vorhandener Netzkapazität ausschlaggebend gewesen.

Im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange bzw. während der ersten Offenlegung teilte der Landschaftsverband Westfalen-M. - Westfälisches Amt für Denkmalpflege - mit Schreiben vom 04. Dezember 1997 mit, der Ausweisung der Fläche für Windkraftanlagen in C1. -C2. stehe die Denkmaleigenschaft der C3. Windmühle am N1. entgegen. Zwischen dem südlichen Teil der vorgesehenen Teilfläche und der Windmühle bestehe ein enger Sichtbezug. Windkraftanlagen würden in ihrer hochtechnischen landschaftsprägenden Wirkung in Konkurrenz zu dem Baudenkmal Windmühle treten und dessen Erscheinungsbild beeinträchtigen.

Mit Schreiben vom 09. März 1998 trug das Wasserwerk der Beigeladenen vor, dass erhebliche Bedenken hinsichtlich der Ausweisung der Teilfläche S. /I. bestünden. Der Brunnen I. sei für die Trinkwasserversorgung des L1. sehr wichtig. Die mit dem Bau und Betrieb von Windkraftanlagen verbundenen Gefahren der Schadstoffeinträge in das Grundwasser sollten vermieden werden. Zwar läge die Fläche in einer Wasserschutzzone III, da sie aber an einen Brunnen angrenze, müsse diese Fläche bezüglich des Schutzbedürfnisses wie eine Wasserschutzzone II betrachtet werden.

Unter dem 18. März 1998 teilte der Beklagte mit, der Beirat bei der Unteren Landschaftsbehörde lehne eine Ausweisung der Teilfläche S. /I. als Windvorrangzone ab, da der Lebensraum des Schwarzstorches betroffen sei und das Naherholungsgebiet I1. beeinträchtigt werde.

Der Haupt- und Finanzausschuss der Beigeladenen empfahl mit Beschluss vom 28. April 1998 den Geltungsbereich der 20. Änderung des Flächennutzungsplans um die Teilflächen C1. -C2. sowie S. /I. zu reduzieren, sodass die Teilfläche C. /N. als einzige Konzentrationszone für die Windenergienutzung übrig blieb.

Am 01. Oktober 1998 beschloss der Rat der Beigeladenen entsprechend dem Entwurf seines Haupt- und Finanzausschusses die 20. Änderung des Flächennutzungsplans.

In dem Erläuterungsbericht vom 05. Oktober 1998 (Blatt 161 ff., BA IV) wird u.a. ausgeführt, dass sich unter Berücksichtigung der Kriterien Windhöffigkeit, Ausschlusskriterien, Abstandsflächen (vgl. zu den Einzelheiten der Ausschlusskriterien sowie Abständen Bl. 163 BA IV) sowie genehmigter Anträge für Windenergieanlagen die Bereiche C. /N. , S. /I. , C1. -C2. , Talle/P. und O. herausgebildet hätten. Auf Grundlage der Voruntersuchungen sowie der Anregungen der Träger öffentlicher Belange, der Bürger und der Stellungnahme des Wasserwerkes sei der Bereich C. /N. zur Darstellung einer möglichst konfliktarmen Konzentrationszone im Flächennutzungsplan geeignet. Die Flächengröße betrage 23,5 ha und sei für vier bis fünf Anlagen geeignet. Die Fläche S. /I. sei nicht weiter in den Blick genommen worden, da der Stellungnahme des Wasserwerkes zu entnehmen sei, dass es sich um eine durch Oberflächenschadstoffeinträge besonders gefährdete Fläche handele, die nicht mit der festgesetzten Wasserschutzgebietszone III identisch sei. In diesem Gebiet in der Nähe des Brunnens I. würden Schadstoffe schnell ins Grundwasser weitergeleitet. Da die Fläche in unmittelbarer Nähe des Brunnens liege, müsste diese bezüglich des Schutzbedürfnisses aufgrund des Gutachtens und der Untersuchung des Wasserwerkes wie eine Wasserschutzzone II betrachtet werden. In Wasserschutzzonen II sei nach § 4 der Ordnungsbehördlichen Verordnung zur Festsetzung eines Wasserschutzgebietes vom 02. Juli 1985 der Bau gewerblicher Anlagen jeder Art verboten. Eine Ausweisung könne im Übrigen - ausweislich der Stellungnahme der Unteren Landschaftsbehörde - auch den Lebensraum des Schwarzstorches beeinträchtigen. Die Ausweisung der Fläche C1. -C2. werde aufgrund der seitens des Landschaftsverbandes Westfalen-M. - Westfälisches Amt für Denkmalpflege - vorgebrachten Bedenken hinsichtlich des Denkmalschutzes nicht weiter verfolgt. Die Flächen Talle/P. (13 ha) sowie O. (6 ha) schieden aufgrund ihrer relativ kleinen Größe als Flächen für die Ansiedlung von Windenergieanlagen aus.

Die Genehmigung der Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen durch die Bezirksregierung E. mit Bescheid vom 03. Dezember 1998 wurde am 28. Dezember 1998 im Amtsblatt des Kreises M. bekanntgemacht. In der Bekanntmachung heißt es u.a.:

"1. Gemäß § 215 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ist eine Verletzung der im § 214 Abs. 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften des BauGB bei der 20. Änderung des Flächennutzungsplanes dann unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit der Bekanntmachung der Änderung gegenüber der Gemeinde schriftlich geltend gemacht worden ist. Der Sachverhalt, der die Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften begründen soll, ist darzulegen.

2. Gemäß § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB sind Mängel der Abwägung bei der 20. Änderung des Flächennutzungsplanes dann unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit der Bekanntmachung der Änderung gegenüber der Gemeinde schriftlich geltend gemacht worden sind. Der Sachverhalt, der den Mangel begründet, ist darzulegen."

Unter dem 14. Dezember 2010 beantragte der Kläger beim Beklagten die Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen Typ Enercon E-126 mit einer Nabenhöhe von 134,95 m und einer Leistung von je 7,5 MW in L. , Gemarkung P. , Flur 3, Flurstücke 14, 19 und 22.

Mit Bescheid vom 29. Juli 2011 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte er an, die für die Errichtung der Windenergieanlagen vorgesehenen Standorte lägen außerhalb der Konzentrationszone für Windkraftanlagen, die im Flächennutzungsplan der Beigeladenen ausgewiesen sei. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 Baugesetzbuch - BauGB - stehe den Vorhaben daher der öffentliche Belang der Ausweisung an anderer Stelle entgegen. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB nicht erteilt, so dass die Genehmigung abzulehnen gewesen sei.

Anschließend sandte der Beklagte die Antragsunterlagen an den Kläger zurück. Am 03. August 2011 lieferte die E1. Vertriebs GmbH & Co. OHG drei Pakete an den Kläger aus. Der Kläger quittierte den Erhalt durch Unterschrift auf dem Auslieferungsnachweis.

Am 17. Januar 2012 hat der Kläger Klage erhoben.

Zur Begründung macht er geltend, die Klage sei zulässig, insbesondere sei der Bescheid vom 29. Juli 2011 nicht bestandskräftig geworden. Unter dem 15. Juni 2011 sei ihm der Entwurf eines Ablehnungsbescheides zwecks Stellungnahme zugesandt worden. Im Folgenden habe ihm der Beklagte jedoch keine Sachentscheidung zugestellt. Es sei lediglich die Zustellung eines Gebührenbescheides vom 09. August 2011 seitens des Beklagten erfolgt. Hiergegen habe er Klage erhoben sowie um Eilrechtsschutz nachgesucht (3 K 2098/11, 3 L 467/11 und 3 L 160/12). Im Rahmen des Verfahrens 3 L 160/12 sei ihm zusammen mit dem Schriftsatz des Beklagten vom 19. März 2012 erstmals der Bescheid vom 29. Juli 2011 übermittelt worden. In den ihm zurückgesandten Antragsunterlagen habe sich dieser Bescheid nicht befunden.

Die Klage sei darüber hinaus begründet. Die Ausweisung eines Gebietes für Windenergieanlagen in der 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen erziele keine Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet nach § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB. Der Ausweisung liege bereits kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde, welches hinreichend nachvollziehbar sei und den Anforderungen der Rechtsprechung an die Wirksamkeit einer Ausweisung genüge. So habe die Beigeladene bei der Auswahlentscheidung der Potentialflächen u.a. wasserwirtschaftliche Kriterien angewandt, die sie zuvor bereits bei dem Ausschlusskriterium Wasserschutzzone II im Rahmen der Ermittlung der Potentialflächen berücksichtigt habe. Ferner sei die Ausweisung der Vorrangfläche funktionslos, da sie der Windenergie nicht in substantieller Weise Raum verschaffe. In dem ausgewiesenen Bereich seien lediglich zwei weitere Windenergieanlagen errichtet worden, so dass sich insgesamt lediglich vier Windenergieanlagen in der Windvorrangzone befänden. Es handele sich hierbei um einen nach wie vor zu berücksichtigenden Ewigkeitsmangel.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 29. Juli 2011 zu verpflichten, ihm eine Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen Typ Enercon E-126 mit einer Nabenhöhe von 134,95 m und einer Leistung von je 7,5 MW in L. , Gemarkung P. , Flur 3, Flurstücke 14, 19 und 22 gemäß seinem Antrag vom 14. Dezember 2010 zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die Klage sei bereits unzulässig, da der Bescheid vom 29. Juli 2011 Bestandskraft erlangt habe. Der Ablehnungsbescheid sei dem Kläger zusammen mit den nach der Antragsbearbeitung nicht mehr benötigten Unterlagen durch die E1. am 03. August 2011 als Frachtpostsendung übermittelt worden. Er sei einem Antragsordner vorgeheftet gewesen. Die Frachtpostsendung sei dem Kläger nachweislich zugegangen. Diese Art der Übermittlung von ablehnenden Bescheiden zusammen mit der Übersendung der Antragsunterlagen sei allgemein übliche Verwaltungspraxis. Durch den Zugang des Paketes sei auch die Übermittlung des ablehnenden Bescheides hinreichend dokumentiert.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Sie macht geltend, der Flächennutzungsplan in der Fassung der 20. Änderung leide nicht an entscheidungserheblichen Mängeln. Im Übrigen sei die Klägerseite mit Blick auf den Zeitablauf gehindert, entsprechende Mängel jetzt noch geltend zu machen. Es sei nicht erforderlich, der Windenergie die bestmögliche Ausnutzung zu gewähren, es reiche vielmehr aus, wenn an dem Standort die Voraussetzungen für eine dem Zweck angemessene Nutzung gegeben seien. Vorliegend sprechen die Größe des ausgewiesenen Gebietes und die Anzahl der errichteten Anlagen bereits gegen das Vorliegen einer sog. Verhinderungsplanung. Darüber hinaus habe der 20. Änderung des Flächennutzungsplans ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde gelegen. Ebenso wenig seien gravierende oder offensichtliche Mängel im Abwägungsvorgang festzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verfahrensakten 3 L 467/11, 3 L 160/12 und 3 K 2098/11, die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (3 Hefte) sowie die eingereichten Unterlagen des Klägers (4 Hefte) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Das Gericht kann ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierauf wirksam verzichtet haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die statthafte Verpflichtungsklage ist zulässig.

Der Bescheid vom 29. Juli 2011 hat - entgegen der der Auffassung des Beklagten - keine Bestandskraft erlangt. Der gemäß § 19 Abs. 1 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 der 4. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (4. BImSchV) sowie Ziffer 1.6 der Spalte 2 des Anhangs zu § 1 der 4. BImSchV im vereinfachten Verfahren ergangene Ablehnungsbescheid vom 29. Juli 2011 bedurfte gemäß § 19 Abs. 2 BImSchG i.V.m. § 10 Abs. 7 Satz 1 BImSchG einer Zustellung. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Selbst wenn man die Angaben des Beklagten, der Bescheid sei den Antragsunterlagen vorgeheftet gewesen, die dem Kläger als Paketpost zurückgesandt worden seien, als zutreffend unterstellt, erfüllt dies nicht die Voraussetzungen einer Zustellung gem. §§ 3 ff. Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG). Es handelt sich weder um eine Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde (§ 3 VwZG) noch um eine Zustellung durch die Post mittels Einschreiben (§ 4 VwZG). Weitere Möglichkeiten einer Zustellung durch die Post sieht das Verwaltungszustellungsgesetz nicht vor.

Unterstellt, es liegt überhaupt ein heilbarer Zustellungsmangel vor

- vgl. dazu VG Düsseldorf, Gerichtsbescheid vom 07. Dezember 2011 - 7 K 8247/09 -, juris m.w.N. -,

ist vorliegend keine Heilung erfolgt. Die Anwendung von § 8 VwZG setzt voraus, dass die Behörde eine Zustellung vornehmen wollte und dass das zuzustellende Dokument so in die Hand des Empfängers gelangt ist, wie es ihm bei ordnungsgemäßer Zustellung ausgehändigt worden wäre. Er muss die Möglichkeit haben, vom Inhalt des Dokumentes zuverlässig Kenntnis zu nehmen.

Vgl. Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 8. Aufl., 2008, § 8 VwZG, Rdnrn. 2 und 4 m.w.N.

Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Bereits der tatsächliche Zugang des Bescheides vom 29. Juli 2011 am 03. August 2011 lässt sich nicht feststellen. Nachgewiesen ist lediglich die Übersendung von drei Paketen, in denen sich - unstreitig - Antragsunterlagen befanden. Der Vortrag des Klägers, der Bescheid sei in diesen Unterlagen nicht enthalten gewesen, kann daher nicht entkräftet werden. Im Übrigen erfüllt das Vorheften eines Bescheides in einen Ordner der mehrere Hefter umfassenden Antragsunterlagen nicht die Voraussetzung einer zuverlässigen Kenntnisnahmemög-lichkeit, wenn - wie hier - der Zustellungsempfänger keinerlei Hinweis im Rahmen der Übersendung dazu erhält, dass sich ein Bescheid in (umfangreichen) Unterlagen befindet, in denen nicht ohne Weiteres mit seinem Vorhandensein zu rechnen ist.

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 29. Juli 2011 ist teilweise rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, weil der vom Beklagten herangezogene Versagungsgrund die Ablehnung der beantragten Genehmigung nicht trägt und diese nach den bislang gewonnenen Erkenntnissen nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist. Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26.

Die Erteilung der vom Kläger begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung setzt neben der Erfüllung der sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden immissionsschutzrechtlichen Pflichten voraus, dass andere öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Zu diesen Vorschriften gehören auch die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der §§ 29 ff. BauGB, die auf Grund der Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu beachten sind.

Bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben handelt es sich um ein nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiertes Vorhaben im Außenbereich. Ein solches Vorhaben ist zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Vorhaben außerhalb ausgewiesener Konzentrationszonen sind in der Regel also unzulässig. Der Planvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ermöglicht es der Gemeinde damit, Vorhaben wie etwa die Errichtung von Windkraftanlagen durch einen Flächennutzungsplan auf bestimmte Standorte zu konzentrieren und diese positive Darstellung mit einer Ausschlusswirkung für den übrigen Planungsraum zu kombinieren.

Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Form der 20. Änderung ist nicht geeignet, die nach dem Gesetz vorgesehene Ausschlusswirkung zu entfalten.

Der Ausschluss von Windenergieanlagen auf Teilen des Plangebiets außerhalb vorgesehener Konzentrationszonen lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur dann rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287.

Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Des Weiteren ist es verletzt, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen privaten Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung eines anderen entscheidet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 - 4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301.

Wo die Grenze zu einer "Verhinderungsplanung" verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Die Ausweisung nur einer Konzentrationszone ist für sich genommen noch kein Indiz für eine derartige Verhinderungsplanung. Ebenso wenig ist die Größe der ausgewiesenen Fläche - isoliert betrachtet - ein Indiz für eine derartige Planabsicht. Sie ist vielmehr in Relation nicht nur zur Größe der Gemeinde, sondern zur Größe der Gemeindegebietsteile zu setzen, die für eine Windenergienutzung nicht in Betracht kommen. Hierzu gehören zusammenhängende Waldflächen, besiedelte Bereiche sowie Flächen, die auf Grund der topographischen Verhältnisse im Windschatten liegen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, a.a.O. Ferner ist für die Frage, ob der Flächennutzungsplan für die Windenergienutzung in substantieller Weise Raum schafft, nicht relevant, ob die ausgewiesene Fläche bei der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan erkennbar schon ausgeschöpft war.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juli 2006 - 4 B 49/06 -, juris.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl sind allein die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Rats der Gemeinde waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in dem Erläuterungsbericht, der bei der abschließenden Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan bzw. dessen Änderung mit beschlossen wird, sowie die Erwägungen z.B. in den entsprechenden Verwaltungsvorlagen, denen der Rat der Gemeinde bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2004 - 7 A 3368/02 -, NuR 2004, 690.

Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene mit 23,5 ha (bezogen auf ihr Gemeindegebiet von 112,4 qkm) zwar eine relativ kleine Vorrangzone ausgewiesen, auf der insgesamt vier Windenergieanlagen errichtet worden sind. Auch waren zum Zeitpunkt der Beschlussfassung schon zwei Anlagen in der Vorrangzone genehmigt. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Rats der Beigeladenen waren ausweislich des Erläuterungsberichtes aber noch keine weiteren Genehmigungsanträge anhängig. Die Absicht der Beigeladenen, die bereits genehmigten Anlagen in die Vorrangzone einzubeziehen, um diesen über den Bestandsschutz hinaus weitergehende Planungssicherheit einzuräumen, ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Auch der Umstand, dass lediglich zwei weitere Anlagen hinzu gekommen sind, ist mit Blick auf die oben zitierten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 12. Juli 2006 - 4 B 49/06 - nicht schon als Indiz für eine Verhinderungsplanung zu werten. Insgesamt lässt sich hier nicht feststellen, dass die ausgewählte Fläche von vornherein für die Windenergienutzung ungeeignet ist. Ferner ist sie bezogen auf das Gemeindegebiet nicht derart unzureichend dimensioniert, dass von einer Verhinderungsplanung die Rede sein kann und der Änderung des Flächennutzungsplans daher die Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB fehlt.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 04. Juli 2012 - 10 D 47/10.NE -, juris.

Der 20. Änderung des Flächennutzungsplans liegt jedoch kein schlüssiges Planungskonzept zugrunde.

Die gemeindliche Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten. Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlich und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind ("harte" Tabuzonen) und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen. Nach Abzug der "harten" und "weichen" Tabuzonen bleiben sog. Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden.

Die Potenzialflächen ergeben sich also aus der Subtraktion der ("harten" und "weichen") Tabuflächen von der Gesamtheit der gemeindlichen Außenbereichsflächen. Anhand der vorgegebenen Tabukriterien lässt sich ein Raster bilden, das, über das Gemeindegebiet gelegt, die Potenzialflächen herausfiltert. Es kann seine Aufgabe, die Potenzialflächen in ihrem Bestand zu erfassen, freilich nur erfüllen, wenn die Tabukriterien abstrakt definiert und einheitlich angelegt werden. Für eine differenzierte "ortsbezogene" Anwendung der Restriktionskriterien ist bei der Ermittlung der Potenzialflächen kein Raum. Die Betrachtung der konkreten örtlichen Verhältnisse erfolgt erst auf der nächsten Stufe, nämlich wenn es darum geht, für die jeweilige Potenzialfläche im Wege der Abwägung zu entscheiden, ob sich auf ihr die Windenergie oder eine andere Nutzung durchsetzen soll. Diese Stufenfolge ist zu beachten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82 = ZfBR 2010, 65, und Urteil vom 24. Januar 2008 - 4 CN 2.07 -, NVwZ 2008, 559. Diesen Vorgaben genügt das Planungskonzept der Beigeladenen nicht. Ausweislich des Erläuterungsberichtes vom 05. Oktober 1998 wurden bei der Ermittlung der Potenzialflächen u.a. Ausschlusskriterien mit Abständen berücksichtigt (vgl. zu den Einzelheiten Bl. 163 BA IV). Als eines der Ausschlusskriterien wird dabei "Wasserschutzgebiete der Zone II" genannt. Da die Teilfläche S. /I. als in einer Wasserschutzzone III gelegen von diesem Ausschlusskriterium nicht erfasst wurde, gehörte sie zu den ermittelten Potenzialflächen. Sie wurde dann im Rahmen der ortsbezogenen Betrachtung, also auf der nächsten Stufe indes als nicht geeignet angesehen, da sie aufgrund ihrer hohen wasserwirtschaftlichen Bedeutung wie ein Wasserschutzgebiet der Zone II zu behandeln sei. Die Beigeladene hat damit unzulässigerweise sowohl bei der Ermittlung der Potenzialflächen als auch bei der Entscheidung, ob diese sich konkret als Windvorrangzone eignen, das Kriterium "Wasserschutzgebiet Zone II" herangezogen. Durch diese doppelte Berücksichtigung der Ausschlusskriterien hat die Beigeladene den für eine Ausweisung in ihrem Gemeindegebiet zur Verfügung stehenden Raum in unzulässiger Weise verkleinert.

Der Ausschluss der Teilfläche S. /I. erweist sich darüber hinaus auch deshalb als abwägungsfehlerhaft, weil nach § 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Bezirksregierung E. zur Festsetzung eines Wasserschutzgebietes vom 02. Juli 1985 (Bl. 45 ff., BA IV) in Wasserschutzgebieten der Zone III (u.a.) das Errichten baulicher Anlagen möglich ist. Die Beigeladene hat sich bei der Beschlussfassung über diese Festlegung der Bezirksregierung E. hinweggesetzt und für die Teilfläche S. /I. einen Schutzanspruch des Wasserschutzgebietes der Zone II angenommen - nur für solche Gebiete schließt die Ordnungsbehördliche Verordnung aber die Errichtung baulicher Anlagen aus, vgl. § 4. Des Weiteren hätte die Beigeladene, anstatt die Teilfläche in Gänze zu streichen, auch die Möglichkeit in den Blick nehmen können, Windenergieanlagen unter strengen Auflagen (z.B. Errichtung zusätzlicher Ölwannen, Verwendung besondere Schmieröle etc.) zuzulassen. Soweit die Untere Landschaftsbehörde des Beklagten mit Schreiben vom 18. März 1998 eine Ausweisung der Teilfläche S. /I. abgelehnt hat, da der Lebensraum des Schwarzstorches betroffen sei und das Naherholungsgebiet I1. beeinträchtigt werde, sei ergänzend darauf hingewiesen, dass es dazu an jeglicher Begründung fehlt. Ob auch insoweit ein Abwägungsfehler der Beigeladenen vorliegt, kann die Kammer offen lassen. Ob sich der Umstand, dass die Beigeladene die Teilfläche C1. -C2. unter Verweis auf die Stellungnahme des Westfälischen Amtes für Denkmalpflege vom 04. Dezember 1997 (Bl. 53 BA IV) nicht weiter verfolgt hat, ebenfalls als abwägungsfehlerhaft darstellt, kann gleichfalls dahin gestellt bleiben. Bedenken bestehen insbesondere deshalb, weil das X. Amt für Denkmalpflege in seiner Stellungnahme lediglich angeführt hat, es bestehe ein "enger Sichtbezug" zu dem Baudenkmal der Windmühle C1. , die aus allen Himmelsrichtungen weithin sichtbar sei, so dass die auf der Vorrangzone befindlichen Windenergieanlagen in Konkurrenz zu dem Baudenkmal treten könnten. Der konkrete Abstand zu den Bereichen der Teilfläche ist indes nicht ermittelt und in die Überlegungen einbezogen worden. Darüber hinaus hat die Beigeladene, ohne die Möglichkeit von Standortverschiebungen, die Höhenbegrenzung von Anlagen oder Änderungen des Gebietszuschnitts in den Blick zu nehmen, die Teilfläche C1. -C2. insgesamt ausgenommen, obgleich das X. Amt für Denkmalschutz lediglich den südlichen Teil der Fläche als beeinträchtigend eingestuft hatte.

Der Kläger kann sich auch jetzt noch - obwohl seit der Bekanntmachung mehr als sieben Jahre verstrichen sind - auf die Unwirksamkeit der 20. Änderung des Flächennutzungsplan berufen.

Hinsichtlich der im vorliegenden Fall gegebenen Abwägungsfehlers im Zusammenhang mit dem Ausschluss der Teilfläche S. /I. sowie des unschlüssigen Planungskonzeptes gilt Folgendes:

Gemäß § 233 Abs. 2 BauGB i.d.F. von Art. 1 Nr. 71 des Gesetzes zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359) sind die Vorschriften des dritten Kapitels, zweiter Teil, vierter Abschnitt zur Planerhaltung auch auf Flächennutzungspläne und Satzungen entsprechend anzuwenden, die auf der Grundlage bisheriger Fassungen dieses Gesetzes in Kraft getreten sind. Unbeschadet des Satzes 1 sind auf der Grundlage bisheriger Fassungen dieses Gesetzes unbeachtliche oder durch Fristablauf unbeachtliche Fehler bei der Aufstellung von Flächennutzungsplänen und Satzungen auch weiterhin für die Rechtswirksamkeit dieser Flächennutzungspläne und Satzungen unbeachtlich. Abweichend von Satz 1 sind für vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in Kraft getretene Flächennutzungspläne und Satzungen die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, von Mängeln der Abwägung und sonstigen Vorschriften einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden. Mithin ist für die Frage der Beachtlichkeit eventueller Abwägungsfehler vorliegend § 215 BauGB i.d.F. vom 18. August 1997 (BGBl. I S. 2081), gültig ab 01. Januar 1998 (künftig: § 215 BauGB a.F.) anzuwenden. Nach § 215 BauGB a.F. wurden Mängel der in § 214 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften unbeachtlich, wenn sie nicht binnen eines Jahres gegenüber der Gemeinde schriftlich geltend gemacht wurden. Mängel der Abwägung wurden unbeachtlich, wenn sie nicht binnen sieben Jahren geltend gemacht wurden. Mit dem Europarechtsanpassungsgesetz Bau 2004 wurde die Rügefrist auf einheitlich zwei Jahre festgesetzt, zugleich aber wurden Mängel des Abwägungsergebnisses aus der Unbeachtlichkeitsregelung herausgenommen, die daher nicht mehr verfristen können.

Vgl. VG Sigmaringen, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 9 K 732/07 -, juris m.w.N

Die Präklusion des § 215 Abs. 1 BauGB a.F. dient vor allem der Planerhaltung und damit der Rechtssicherheit, weil durch sie die Folgen von Fehlern bei der Bauleitplanung begrenzt und die gerichtliche Kontroll- und Verwerfungskompetenz- ähnlich der Bestandskraft bei Verwaltungsakten - beschränkt wird. Mit dem Ablauf der Ausschlussfrist des § 215 Abs. 1 BauGB a.F. werden nicht rechtzeitig geltend gemachte Rechtsverstöße unbeachtlich und damit dem Vertrauen der Betroffenen in die Darstellungen, Festsetzungen und sonstigen Regelungen der Vorrang vor dem Interesse an der Einhaltung der Planaufstellungsvorschriften eingeräumt. Daher spielt es keine Rolle, ob die Gemeinde mit der Geltendmachung von Rechtsverstößen rechnen musste oder ihr die Einwände bekannt waren.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 04. Juli 2012 - 10 D 47/10.NE -, a.a.O.

Auf § 215 BauGB a.F. wurde in der Bekanntmachung im Amtsblatt des Kreises M. vom 28. Dezember 1998 hingewiesen. Ein Rügeverlust durch Zeitablauf kann indes nur eintreten, wenn die durch die Bauleitplanung betroffenen Bürger bei der Bekanntmachung des Bebauungsplans auf ihre Rechte so aufmerksam gemacht worden sind, dass sie diese ungeschmälert wahrnehmen konnten. Dies setzt eine vollständige und unmissverständliche Bekanntmachung voraus. Es gelten dieselben Grundsätze, die für Rechtsbehelfsbelehrungen nach § 58 VwGO entwickelt worden sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht nur dann fehlerhaft, wenn sie die zwingend geforderten Angaben nicht enthält, sondern auch dann, wenn ihr ein unrichtiger oder irreführender Zusatz beigefügt ist, der geeignet ist, beim Betroffenen einen Irrtum über die formellen oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen, und ihn dadurch abhalten kann, den Rechtsbehelf einzulegen bzw. rechtzeitig einzulegen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Oktober 1989 - 4 NB 7/89 -, juris m.w.N.

Nur ein Irrtum über Voraussetzungen oder Rechtsfolgen einer Einwendung oder eines Rechtsbehelfs, die den Betroffenen davon abhalten, sich überhaupt, rechtzeitig und in richtiger Form zu äußern, ist geeignet der Belehrung ihre Wirksamkeit zu nehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2010 - 4 CN 4/09 -, juris.

Angesichts der erheblichen Konsequenzen, die ein durch einen irreführenden Bekanntmachungshinweis verursachter Verzicht auf Rügen etwa von Mängeln im Abwägungsergebnis haben kann, sind an die Klarheit von diesbezüglichen Hinweisen hohe Anforderungen zu stellen.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Juli 2008 - 3 S 2772/06 -, juris.

Eine irreführende Belehrung wird beispielsweise dann angenommen, wenn diese den Zusatz enthält, die Klage müsse "mit entsprechender Begründung" eingereicht werden, da hierdurch der Eindruck erweckt wird, die Klage sei innerhalb der Frist auch zu begründen. Gleiches gilt für den Zusatz, die Klage "müsse" einen bestimmten Antrag enthalten. Dies erschwerte dem Betroffenen die Rechtsverfolgung in einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Weise.

Vgl. Schoch/Schneider/Bier, Kommentar zur VwGO, Stand Januar 2012, § 58, Rdnr. 47.

Im vorliegenden Fall entspricht die in der Bekanntmachung unter Punkt 2. der Hinweise verwendete Belehrung nicht dem Wortlaut des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a.F. So heißt es in der Bekanntmachung: "Der Sachverhalt, der den Mangel begründet, ist darzulegen.". Der Gesetzestext führt demgegenüber aus: " ... der Sachverhalt, der die Verletzung oder den Mangel begründen soll, ist darzulegen." (Hervorhebung durch die Kammer). Die genaue Formulierung des Gesetzestextes findet sich dagegen unter Nr. 1 der Belehrung, der hinsichtlich der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften die gesetzliche Formulierung ("begründen soll") aufgreift. Mit Blick auf die zudem optisch getrennt gehaltene Belehrung hinsichtlich der Verfahrens- und Formvorschriften einerseits und der Abwägungsmängel andererseits kann daher der Eindruck entstehen, die Anforderungen an die Geltendmachung von Abwägungsmängeln seien höher als diejenigen hinsichtlich der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, weil der zur Begründung eines Abwägungsfehlers herangezogene Sachverhalt tatsächlich einen Mangel darstellen und nicht nur behauptet werden muss. Hierdurch kann ein Bürger möglicherweise von der Geltendmachung von Abwägungsmängeln abgehalten und die Möglichkeit zur Geltendmachung von Einwendungen gegen den Flächennutzungsplan in unzulässiger Weise verkürzt werden.

Ein - wie im vorliegenden Fall - irreführender Hinweis setzt die Frist des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB a.F. nicht in Gang mit der Folge, dass trotz Zeitablaufs kein Verlust des Rügerechts eintritt.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Juli 2008 - 3 S 2772/06 -, a.a.O.

Der Kläger kann sich mithin weiterhin auf das fehlerhafte Planungskonzept der Beigeladenen sowie auf die festgestellten Abwägungsfehler im Zusammenhang mit dem Teilgebiet S. /I. zu berufen.

Es kann daher offen bleiben, ob der Rechtsprechung des VG Hannover,

Urteil vom 30. August 2012 - 12 A 1642/11 -, juris,

zu folgen ist. Die dort vertretene Auffassung, es sei zwischen Mängeln im Abwägungsvorgang und Mängeln im Abwägungsergebnis zu differenzieren und § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a.F. dahingehend auszulegen, dass ein fehlerhaftes Abwägungsergebnis, das in eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Position eingreift, unter bestimmen Umständen nicht unbeachtlich wird, wenn es in Nutzungsrechte eingreift, die anders als bei bereits vollzogenen Bebauungsplänen nicht im Rahmen des durch eine Baugenehmigung vermittelten Bestandsschutzes fortgelten, erscheint mit Blick auf die durch §§ 214, 215 BauGB beabsichtigte Planerhaltung bzw. Planungssicherheit nicht unzweifelhaft.

Vgl. dazu VG Sigmaringen, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 9 K 732/07 -, juris m.w.N..

Ungeachtet dessen, dass die Ablehnung der beantragten Genehmigung damit rechtswidrig war, weil dem Vorhaben die als Ablehnungsgrund benannten öffentlichen Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegenstehen, kann das Gericht den Beklagten nicht in vollem Umfang zur Erteilung der Genehmigung verpflichten, weil die Sache nicht spruchreif ist und das Gericht die Spruchreife auch nicht herstellen kann (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Wenn die Immissionsschutzbehörde die Genehmigung des Vorhabens, ohne seine Vereinbarkeit mit baurechtlichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften umfassend zu prüfen, allein wegen eines bestimmten der Genehmigung entgegenstehenden Gesichtspunktes ablehnt, liegt der Fall eines "stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahrens vor, in dem die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife entfällt, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52/87 -, NVwZ 1990, 257; OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26, und vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris.

Das Gericht war im vorliegenden Fall nicht verpflichtet, die Spruchreife der Sache herbeizuführen. Der Beklagte hat seinen Ablehnungsbescheid nur auf die Ausschlusswirkung der 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gestützt, ohne die weiteren - durch komplexe Fragestellungen (z. B. des Naturschutzrechtes, der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) der 4. BImSchV i.V.m. Ziffer 1.6.3 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitspüfung - UVPG -) zu klärenden - Voraussetzungen für den Erlass des Genehmigungsbescheides geprüft und den insoweit relevanten Sachverhalt vollständig ermittelt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

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