Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16. Dezember 2002 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18. November 2002 - 123 - wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e

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I. Der zulässige Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16. Dezember 2002 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18. November 2002 - Az.: 123 - wiederherzustellen,

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hat Erfolg. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer s o f o r t i g e n Vollziehung der Ordnungsverfügung einerseits und dem Interesse des Antragstellers andererseits, vorläufig von der Vollziehung der Verfügung verschont zu bleiben, fällt zu Lasten des Antragsgegners aus.

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Die durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Ziffer 4 VwGO entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vom Verwaltungsgericht wiederherzustellen,

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- wenn der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und demnach ein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung nicht bestehen kann oder

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- wenn - bei noch offener Rechtslage - das Interesse des Betroffenen daran, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt; dabei kann ein berücksichtigungsfähiges Interesse des Betroffenen regelmäßig dann ausgeschlossen werden, wenn die angegriffene Maßnahme offensichtlich rechtmäßig ist.

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Der Antrag hat Erfolg, weil die vom Antragsgegner getroffenen Anordnungen - jedenfalls - nicht offensichtlich rechtmäßig und keine überwiegenden öffentlichen Interessen für ihre sofortige Vollziehung festzustellen sind.

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Mit Beschluss von heute hat die Kammer in dem parallelen Verfahren 1 L 174/03 dazu ausgeführt:

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„1. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners … ist nicht o f f e n s i c h t l i c h rechtmäßig, sodass ein überwiegendes privates Interesse des Antragstellers nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden kann.

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a) Ob die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 16 a, 2 Tierschutzgesetz erfüllt sind, ist auf der Grundlage der hier allein möglichen summarischen Prüfung zweifelhaft, weil die hinreichende Möglichkeit besteht, dass der Antragsteller die Anforderungen der Empfehlung des Ständigen Ausschusses des Europäischen Übereinkommens zum Schutz von Tieren in landwirtschaftlichen Tierhaltungen in Bezug auf Pelztiere vom 22. Juni 1999 (BAnz 2000 Nr. 89 a) - Empfehlungen des Ständigen Ausschusses - erfüllt und dann nicht auszuschließen ist, dass er nicht gegen § 2 Tierschutzgesetz verstoßen hat oder wird (§ 16 a S. 1 Tierschutzgesetz).

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Nach § 16 a S. 1 Tierschutzgesetz trifft die zuständige Behörde die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhinderung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. § 2 Nrn. 1 und 2 Tierschutzgesetz verlangen, dass ein von Menschen gehaltenes Tier seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen ernährt, gepflegt und verhaltensgerecht untergebracht wird und die Möglichkeiten der Tiere zur artgemäßen Bewegung nicht so eingeschränkt werden dürfen, dass ihm Schmerzen, vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden. Welche Anforderungen danach im Einzelnen zu stellen sind, ist weder im Tierschutzgesetz noch einer zu dessen Konkretisierung erlassenen Rechtsverordnung (§ 2 a Tierschutzgesetz) ausdrücklich definiert. Die Anforderungen ergeben sich jedoch unmittelbar aus dem Gesetz. § 2 Tierschutzgesetz ist - entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers - auch ohne Konkretisierung durch eine Rechtsverordnung hinreichend bestimmt und vollziehbar

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BVerwG, Beschluss vom 09. August 1994 - 3 B 27.94 -, Buchholz 406.401 § 24 BNatSchG Nr. 1; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90 -, zu C. II. 1. b. bb), z. B. BVerfGE 101 S. 1= NJW 1999 S. 3253 = UPR 1999 S. 349 =DVBl. 1999 S.1266 = NuR 1999 S. 687= RdL 1999 S. 210

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und kann ggf. mit Hilfe des einschlägigen tiermedizinischen und verhaltenswissenschaftlichen Schrifttums und sachverständiger Äußerungen ausgelegt und angewendet werden.

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vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90 -, a.a.O.

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aa) Auf dieser Basis ist für die hier zu treffende Entscheidung nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen, dass der Antragsgegner gegen die sich aus § 2 Nrn. 1 und/oder 2 Tierschutzgesetz ergebenden Vorgaben zur Haltung von Pelztieren verstoßen hat oder zu erwarten ist, dass er in der Zukunft gegen diese Anforderungen verstoßen werde. Es ist - zumindest - nicht auszuschließen, dass der Antragsteller die Anforderungen der Empfehlungen des Ständigen Ausschusses erfüllt. Erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Haltung der Tiere den in den Empfehlungen des Ständigen Ausschusses formulierten Anforderungen genügt, ergeben sich aus dem an die Bezirksregierung Münster gerichteten Bericht des Antragsgegners vom 21. Mai 2002 (1 L 177/03, Beiakte I Bl. 44). Dort hat der Antragsgegner angeführt, dass der Antragsteller die „EU-Empfehlung" zu den Parametern Käfiggröße (vgl. dazu Nr. 1 der Ordnungsverfügung), Käfigstrukturierung (vgl. dazu Nr. 5 der Ordnungsverfügung), zum Material (vgl. dazu Nr. 2 der Ordnungsverfügung), zur Nestbox (vgl. dazu Nr. 3 der Ordnungsverfügung) und zur Gruppenhaltung (vgl. dazu Nr. 4 der Ordnungsverfügung) erfülle. Die Antragserwiderung führt keine entgegenstehenden Tatsachen an. Soweit die Ordnungsverfügung den getroffenen Anordnungen entgegenstehende Tatsachenfeststellungen enthält, ist in dem Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz der Widerspruch zwischen den unterschiedlichen tatsächlichen Feststellungen des Antragsgegners nicht aufzulösen. Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass die Empfehlungen des Ständigen Ausschusses wegen der Käfiggröße auf Seite 61 Übergangsfristen bis 2010 vorsehen und auf den Seiten 58, 59 oder 61 (Art. 9, 11 ff. der Empfehlungen in Bezug auf Pelztiere sowie dessen Anhang A) eine Maschenweite von unter 25 x 25 mm, eine Mindestgröße der Nestbox von 750 cm2 und/oder die angeordnete Käfigstrukturierung nicht ausdrücklich vorschlagen.

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Wenn der Antragsteller die tatsächlichen Voraussetzungen der Empfehlungen des Ständigen Ausschusses erfüllen sollte, kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung nicht mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit die Feststellung getroffen werden, dass der Antragsteller gegen die gesetzlichen Anforderungen des § 2 Tierschutzgesetz verstößt (§ 16 a Tierschutzgesetz). Die Empfehlungen des Ständigen Ausschusses sind offensichtlich Teil der wissenschaftlichen Grundlagen (vgl. nur die Präambel der Empfehlung in Bezug auf Pelztiere), die zur Auslegung des § 2 Tierschutzgesetz herangezogen werden können. Dass der vom Antragsgegner angeführte „Report of the Scientific Commitee on Animal Health and Animal Welfare" („SCAHAW-Report") zu einer anderen Bewertung führt, ist bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Es ist vom Antragsgegner nicht dargelegt und sonst erkennbar, dass der Report umfassend einen anderen aktuellen Stand der Wissenschaft wiedergibt.

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bb) Eine Ermächtigung des Landes, durch Runderlass im Verhältnis zu den b u n d e s rechtlichen Vorgaben z u s ä t z l i c h e Regelungen zu treffen, besteht nicht.

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OVG NRW, Beschluss vom 19. November 1997 - 13 B 2070/97 -, NVwZ-RR 1999 S. 21 = NuR 1998 S. 612 = NWVBl. 1998 S. 199 („Herodesprämie")

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Dass mit § 2 Tierschutzgesetz vorgegebenes Bundesrecht nicht durch den Runderlass eines Landesministeriums verändert werden kann, ist nicht zweifelhaft. Gleiches gilt wegen der Eingriffe in Rechte des Antragstellers für das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Der Einwand des Antragsgegners, dass die Empfehlungen des Ständigen Ausschusses als Mindestvorgaben zu verstehen seien und die Bundesrepublik Deutschland befugt sei, im Verhältnis zu den vertraglichen Regelungen höhere Anforderungen zu stellen, ist unerheblich. Er besagt nichts zur Zuständigkeitsverteilung nach dem nationalen Recht und damit zu der Frage, ob das Land ermächtigt ist, im Verhältnis zum Bund durch Runderlass andere als bundesrechtlich bestehende Anforderungen zu stellen.

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Dass die in dem Runderlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes NRW vom 21. Oktober 1999 - II C 3 - 4201 - 1851 - formulierten Regelungen (allein norminterpretierend) über die durch den Bundesgesetzgeber vorgegebenen Anforderungen des § 2 Tierschutzgesetz nicht hinausgehen, ist im Rahmen der summarischen Prüfung nicht festzustellen. Es bestehen bereits hinreichende Anhaltspunkte, dass die in dem Runderlass angeführten Haltungsanforderungen über die in dem Gutachten der Dres. Brozeit u. a. vom 26. September 1986 („BML-Gutachten"), aber auch über die in den Empfehlungen des Ständigen Ausschusses angegebenen Anforderungen hinausgehen.

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vgl. dazu z. B. Haferbeck, Nordrhein-Westfalen bietet den »Pelztierzüchtern« vorsichtig Paroli, http://www.tierrechte.de/infodienst/infodienst_00_03_ teil17 .html

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Das entgegenstehende Vorbringen des Antragsgegners, der Runderlass des Ministeriums stände nicht im Widerspruch zu den Empfehlungen des Ständigen Ausschusses, wird durch seine eigenen, in dem Bericht vom 21. Mai 2002 enthaltenen tabellarischen Angaben - zumindest - in Zweifel gezogen. Nach den in dem Bericht enthaltenen Ausführungen des Antragsgegners soll z. B. der Antragsteller die Vorgaben der „EU-Empfehlung" zur Käfiggröße, zur Käfigstrukturierung, zum Material und zur Nestbox (vgl. dazu oben), nicht aber die dazu bestehenden Vorgaben des Runderlasses erfüllen. Die Unterschiede in der Bewertung setzen voraus, dass die Vorgaben des Runderlasses über diejenigen der Empfehlungen des Ständigen Ausschusses hinausgehen.

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Stimmen die Vorgaben des Runderlasses nicht offensichtlich mit den Vorgaben der Empfehlungen des Ständigen Ausschusses und auch weiterer Gutachten überein, bedarf es einer konkreten Aus- und Bewertung der vorhandenen sachverständigen Äußerungen, wenn die Ordnungsverfügung vom 04. November 2002 nicht aus anderen Gründen rechtswidrig sein sollte (vgl. z. B. zu b). Eine solche Bewertung ist in dem Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz nicht möglich, sondern dem Hauptsacheverfahren und damit zunächst dem Widerspruchsverfahren - evtl. nach Durchführung einer Beweisaufnahme (§§ 79, 24, 26 VwVfG) - vorzubehalten.

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b) Ob die Ordnungsverfügung derzeit auch wegen eines Ermessensdefizits rechtswidrig ist, kann daneben offen bleiben. Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass nach der Begründung der Verfügung Abweichungen von dem sog. „Pelztiererlass" als Verstoß im Sinne des § 16 a Tierschutzgesetz „zwingend zu maßregeln" sein sollen, § 16 a Tierschutzgesetz aber der Behörde ein Ermessen einräumt für die Frage, ob und wie sie tätig werden will.

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vgl. Lorz/Mezger, Tierschutzgesetz, 5. Auflage, § 16 a, Rn. 8 f.

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2. Ist die Ordnungsverfügung des Antragsgegners nicht offensichtlich rechtmäßig und damit das Ergebnis der Hauptsache - zumindest - offen, kann die Kammer auch sonst kein überwiegendes öffentliche Interesse für eine sofortige Vollziehung der Anordnungen feststellen.

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Im Rahmen der Abwägung hat die Kammer die Interessen des Antragstellers für den Fall, dass er den Anordnungen der Verfügung nachkommen müsste und später in der Hauptsache obsiegen würde, mit den bestehenden öffentlichen Interessen zu vergleichen, wenn der Antragsteller die Auflagen nicht sofort erfüllen muss, er aber später in der Hauptsache unterliegen würde.

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Würde der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt, müsste der Antragsteller nicht unerhebliche finanzielle Aufwendungen und Arbeitsanstrengungen leisten, um den Betrieb entsprechend den Anordnungen des Antragsgegners neu zu gestalten. Würde er sodann in der Hauptsache obsiegen, wären die Aufwendungen voraussichtlich nicht rückgängig zu machen und fielen dem Antragsteller endgültig zur Last, was den Gewerbebetrieb erheblich beeinträchtigen würde, wenn es nicht sogar die Gefahr einer Insolvenz herbeiführen sollte. Dem Antragsteller stände später insbesondere kein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch zu. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO kann nicht in entsprechender Anwendung der §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch auslösen.

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 09. August 1990 - 1 B 94.90 -, NVwZ 1991 S. 270; Schoch, in: Schoch u. a., VwGO, Kommentar, § 80 Rn. 409; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 80 Rn. 208; Finkelnburg/Jank, Der vorläufige Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage, Rn. 1054 f.

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Dass sonstige Schadensersatz- und/oder Entschädigungsansprüche offensichtlich vorlägen, ist nicht ersichtlich.

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Wird die aufschiebende Wirkung jedoch wiederhergestellt und unterliegt der Antragsteller in dem Hauptsacheverfahren, würde das öffentliche Interesse am Tierschutz für die Dauer des Hauptsacheverfahrens beeinträchtigt.

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Das öffentliche Interesse ist jedoch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls geringer zu bewerten, weil der Antragsteller nach dem der Kammer vorliegenden Sachstand jedenfalls die erforderlichen Mindeststandards des Tierschutzes einhält. Der Antragsteller erfüllt wegen der Anordnungen zu 1. - 3. und 5. nicht nur die Anforderungen des - wohl nicht mehr den aktuellen Stand der Wissenschaft wiedergebenden - Gutachtens vom 26. September 1986, sondern nach dem Bericht des Antragsgegners vom 21. Mai 2002 auch die Anforderungen, wie sie sich aus den Empfehlungen des Ständigen Ausschusses ergeben. Wegen der Anordnung zu 4. erfüllt der Antragsteller selbst die Anforderungen des Runderlasses vom 21. Oktober 1999 - II C 3 - 4201 - 1851 - (vgl. den Bericht des Antragsgegners vom 21. Mai 2002). Soweit der Antragsgegner mit der Antragserwiderung ausführt, dass die Haltungsbedingungen den nach aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen vertretbaren tierschutzrechtlichen Mindeststandards nicht entsprechen, widerspricht er den eigenen Darlegungen zum Inhalt der Empfehlungen des Ständigen Ausschusses, mit denen nach seiner Auffassung Mindeststandards festgelegt seien, und seinen Darlegungen aus dem Bericht vom 21. Mai 2002 über die Einhaltung dieser Standards.

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Die in der Ordnungsverfügung für eine sofortige Vollziehung angeführten Gründe beschränken sich im Wesentlichen auf die Verletzung der Anforderungen des § 2 Tierschutzgesetzes, die den Gesetzgeber nicht veranlasst haben, eine Ausnahmevorschrift zu der gesetzlichen Grundregel des § 80 Abs. 1 VwGO zu schaffen (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). …"

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Es besteht kein Anlass, in dem vorliegenden Verfahren von der Rechtsprechung der Kammer abzuweichen. Soweit der Antragsgegner in seinem an die Bezirksregierung Münster gerichteten Bericht vom 21. Mai 2002 wegen der Nerzfarm des Antragstellers ausführte, dass dort die „EU-Empfehlung" in Bezug auf die „Käfigstrukturierung" nicht erfüllt werde, führt dies im Ergebnis wegen der Anordnungen des Antragsgegners nicht zu einer anderen Interessenabwägung, weil sich die im Verhältnis zum Verfahren 1 L 174/03 abweichende Feststellung des Antragsgegners auf einen nicht überwiegenden Teil der Anordnungen beschränkt. Wäre der Antragsteller vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens verpflichtet, allein die Strukturierung der Käfig anzupassen, besteht die Möglichkeit, dass im Falle eines endgültigen Unterliegens in der Hauptsache durch eine solche vorläufige Regelung über die Anordnung des Antragsgegners hinaus noch weitere Kosten entstehen, wenn die vorläufigen Teilmaßnahmen zur Käfigstrukturierung nicht in die dann notwendig werdende Gesamtmaßnahme eingebunden werden können.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG und berücksichtigt - wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung - die Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwerts (§ 13 Abs. 1 S. 2 GKG).

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vgl. auch Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 1996, Abschnitt II, Ziffer 34.1, NVwZ 1996 S. 563 = AnwBl. 1996 S. 393; ebenfalls abgedruckt in Hartmann, Kostengesetze, zu § 13 GKG).

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Entgegenstehende Anhaltspunkte haben die Beteiligten nicht angegeben.

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