Urteil vom Verwaltungsgericht Münster - 9 L 970/04

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Abschluss von Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII über Leistungen der sozialpädagogischen Familienhilfe nach § 31 SGB VIII auf der Grundlage des vom Antragsgegner am 31. Januar 2004 bekannt gemachten Vergabeverfahrens nach VOL/A zu unterlassen, bis das erstinstanzliche Verfahren der binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zu erhebenden Klage in der Hauptsache abgeschlossen ist;

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, tragen die Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte.

G r ü n d e

Der Antrag der Antragsteller,

1.a) den Abschluss von Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII hinsichtlich der „öffentlichen Ausschreibung der Leistungen nach § 31 SGB VIII" im Kreis Steinfurt (ohne die Städte Rheine, Ibbenbüren, Emsdetten und Greven) zu unterlassen, bis das erstinstanzliche Verfahren der binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zu erhebenden Klage in der Hauptsache abgeschlossen ist,

b) hilfsweise Vereinbarungsabschlüsse gem. Ziff. 1 a) mit Dritten nur dann vorzunehmen, wenn auch mit der Antragstellerin eine Vereinbarung abgeschlossen wurde;

2. Über den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung nach § 77 SGB VIII in pflichtgemäßer Ermessensausübung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden;

3. Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 77 SGB VIII aufzunehmen

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben, da das mit den Antrag verfolgte Begehren eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit darstellt. Mit dem Antrag zu 1. machen die Antragsteller einen auf die Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss von Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII gestützten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch geltend. Für die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist maßgeblich, ob das Rechtsverhältnis, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Bei der Vereinbarung nach § 77 SGB VIII handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 53 ff. SGB X, weil die Befugnis des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe zum Abschluss von Vereinbarungen über die Höhe der Kosten durch öffentlich-rechtliche Vorschriften vorgeprägt ist.

Vgl. dazu im Einzelnen: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -, BVerwGE 94, 202 = NDV 1994, 197, = FEVS 44, 353; BGH, Urteil vom 12. November 1991 - KZR 22/90 -, NJW 1992, 1237.

Der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg ist auch nicht gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwGO wegen einer abdrängenden Sonderzuweisung zu den Vergabekammern gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ausgeschlossen. Danach können Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftragsgeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit geltend gemacht werden. Der Rechtsweg nach § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ist jedoch nur gegeben, wenn das Verfahren auf die Feststellung einer Rechtsverletzung in einem Vergabeverfahren gerichtet ist.

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2002 -, Verg 6/02, NZBau 2002, 583.

Im vorliegenden Verfahren geht es den Antragstellern jedoch nicht um die Einhaltung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren. Vielmehr begehren sie - gestützt auf das SGB VIII - die Unterlassung der Durchführung des Vergabeverfahrens als solchem. Den Antragstellern geht es vielmehr darum, Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII jederzeit und je nach konkreter Situation mit den öffentlichen Trägern abschließen zu können, was nur möglich ist, wenn nicht im Vergabeverfahren andere Bieter den Zuschlag und damit entsprechende Vereinbarungsabschlüsse erhalten mit der Folge des Ausschlusses sonstiger Anbieter bis mindestens zum Ablauf des Jahres 2007.

Der Antrag ist auch teilweise begründet. Die Antragsteller haben hinsichtlich des Antrags zu 1) sowohl das Vorliegen eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).

Der Anspruch auf Unterlassung einer mit Ausschließlichkeitszusage erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII ist für die Antragsteller gegeben, da die Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs vorliegen. Durch die hoheitliche Maßnahme der Vergabe von Vereinbarungsabschlüssen nach § 77 SGB VIII im Wege des vom Antragsgegner betriebenen Vergabeverfahrens wird rechtswidrig in subjektive Rechte der Antragsteller, nämlich ihren Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss von Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII eingegriffen. Nach ständiger Rechtsprechung haben die Träger der freien Jugendhilfe zwar keinen Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung gemäß § 77 SGB VIII, jedoch einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung darüber.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -, a. a. O. und Urteil vom 01. Dezember 1998 - 5 C 29/97 -, BVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345; OVG NRW, Urteil vom 08. Dezember 1994 - 24 A 321/92 -, NWVBl 1995, 262; VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 02. Januar 1995 - 8 G 3647/94 (2) -, NVwZ-RR 1995, 532; Papenheim in LPK - SGB VIII - § 77 Rnr. 4, 6, 15; Wiesner in Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck SGB VIII, 2. Auflage § 77 Rnr. 7.

In dieses subjektiv öffentliche Recht der Antragsteller auf Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen greift der Antragsgegner mit der beabsichtigten Vergabe von Vereinbarungen mit Ausschließlichkeitszusage ein. Durch die vorgesehene Ausschließlichkeitszusage wäre der Antragsgegner mit Erteilung des Zuschlages während der Vertragslaufzeit von mindestens drei Jahren gehindert, mit anderen Einrichtungsträgern Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII abzuschließen. Anders als in den in § 78 a SGB VIII geregelten Fällen hat der Gesetzgeber für die Kostenerstattung gerade nicht den vorherigen Abschluss von Vereinbarungen vorgeschrieben. Deshalb führt das in § 3 Abs. 1 SGB VIII enthaltene Prinzip der Pluralität der Träger zu der grundsätzlichen Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, die Jugendhilfeaufgaben in Zusammenarbeit mit möglichst vielen freien Trägern der Jugendhilfe zu erfüllen.

Vgl. Papenheim in LPK-SGB VIII § 3 Rnr. 4, 6 und 17, § 4 Rnr. 1 a, 2 a; Wiesner, a. a. O., § 4 Rnr. 9 und § 5 Rnr. 10; Merchel, Neue Steuerung in der Jugendhilfe: Handlungsfeldspezifische Differenzierungen im Kontext pluraler Trägerstrukturen, NDV 1996, 248 (251).

Gerade die vom Antragsgegner ausgeschriebene sozialpädagogische Familienhilfe gemäß § 31 SGB VIII, die in sehr starkem Maße im Privatraum der Familien stattfindet und dabei die kulturellen Normen und Werte der Familie zu respektieren hat, ist auf eine Pluralität von Trägern angewiesen, die die unterschiedlichen Wertorientierungen abdeckt. Soweit der Antragsgegner meint, mit der Auswahl von insgesamt vier Anbietern das Pluralitätsgebot ausreichend beachtet zu haben, geht diese Ansicht fehl. Zum Einen würde der Antragsgegner mit dem Zuschlag und entsprechendem Abschluss von Vereinbarungen mit den ausgewählten Bietern keine Möglichkeit bieten, Hilfe gemäß § 31 SGB VIII von einem Träger der freien Jugendhilfe katholischer Prägung zu erlangen. Damit verstieße der Antragsgegner gegen die Verpflichtung gemäß § 9 SGB VIII, bei der Ausgestaltung der Leistungen und der Erfüllung der Aufgaben die religiöse Erziehung zu beachten. So hat auch das Bundesverfassungsgericht

vgl. Urteil vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3, 4, 5, 6, 7, 8/62; 2 BvR 139, 140, 334, 335/62 - BVerfGE 22, 180, 209,

darauf hingewiesen, dass die Wunsch- und Wahlrechte es dem Sozialleistungsberechtigten erlauben, konfessionell oder weltanschaulich geprägte Leistungserbringer auszuwählen.

Vgl. dazu auch Wiesner, a. a. O., § 4 Rnr. 9 und § 5 Rnr. 10; Papenheim in LPK-SGB VIII, § 3 Rnr. 6.

Die Auswahl von konfessionell (evangelisch) geprägten Bietern durch den Antragsgegner genügt der Anforderung gemäß § 9 SGB VIII - entgegen der Ansicht des Antragsgegners - nicht. Vielmehr beinhaltet das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers grundsätzlich die Auswahl eines Trägers der freien Jugendhilfe der Konfession, der er selber angehört.

Im Übrigen würde die vom Antragsgegner vorgenommene Vorwegnahme der Ermessensentscheidung für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren bewirken, dass der Antragsgegner in diesem Zeitraum nicht mehr in die in § 77 SGB VIII vorgesehene Einzelfallprüfung eintreten könnte und selbst ein Vereinbarungsabschluss bei gleicher Vergütungshöhe ausgeschlossen wäre. Die so getroffene Vorwegnahme einer Ermessensentscheidung für den Zeitraum von mindestens drei Jahren verstößt damit gegen den in § 4 Abs. 2 SGB VIII verankerten Funktionsschutz für anerkannte Träger der freien Jugendhilfe, der im Rahmen des Ermessens mit zu berücksichtigen ist.

Vgl. VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 02. Januar 1995 - 8 G 3647/94 (2), a. a. O..

Die dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 SGB VIII obliegende Gesamtverantwortung für die Erfüllung der Aufgaben nach dem 8. Buch des Sozialgesetzbuches beinhaltet auch die Pflicht zu gewährleisten, dass die zur Erfüllung der Aufgaben erforderlichen und geeigneten Einrichtungen etc. rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen (§ 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII). Nur so ist auch das Recht des Hilfeempfängers, zwischen den verschiedenen Trägern der freien Jugendhilfe gemäß § 5 Abs. 1 SGB VIII auszuwählen, soweit diese Wahl nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist, gewährleistet. Nach dem Abschluss von entsprechenden Vereinbarungen mit den ausgewählten Bietern wäre den übrigen Trägern der freien Jugendhilfe im Bereich des Antragsgegners faktisch die Möglichkeit genommen, entsprechende Leistungsangebote zu machen. Mangels der Möglichkeit der Kostenerstattung wären die übrigen Träger der freien Jugendhilfe nicht mehr in der Lage, im Bereich des Beklagten entsprechende Angebote vorzuhalten, sodass sich das Angebot für die Hilfebedürftigen faktisch auf die vier ausgewählten Bieter beschränken würde.

Das subjektiv-öffentliche Recht der Antragsteller auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung wird auch nicht durch die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verdrängt, da diese Regelungen im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind. Die Vereinbarung gemäß § 77 SGB VIII, die Gegenstand des Vergabeverfahrens ist, stellt keinen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 GWB dar. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Die Vergaberegeln der §§ 97 ff. GWB gelten danach nur für Beschaffungsverträge, bei denen den Leistungen der Bieter als Gegenleistung das Entgelt des öffentlichen Auftraggebers gegenübersteht. So bezweckt das Vergaberecht die Förderung des Wettbewerbs auf öffentlichen Beschaffungsmärkten, wenn dort ein öffentlicher Auftraggeber wie ein Privater als Nachfrager auftritt. Auch wenn die öffentlichen Träger der Jugendhilfe die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten haben, sind bei der Gewährung von Jugendhilfeleistungen auch Faktoren zu berücksichtigen, die nicht von den Grundsätzen des Marktes und des freien Wettbewerbes bestimmt werden. So sind - wie oben bereits ausgeführt - im Rahmen des Abschlusses von Vereinbarungen gemäß § 77 SGB VIII die Trägervielfalt, die unterschiedlichen Wertorientierungen, die Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII) und damit einhergehend das Wunsch- und Wahlrecht der Hilfeempfänger (§ 5 Abs. 1 SGB VIII) sowie die Leistungsfähigkeit der Träger der freien Jugendhilfe zu berücksichtigen. Damit ist ein ausschließlicher Abschluss von Vereinbarungen mit einer begrenzten Zahl von ausgewählten Bietern im Vergabeverfahren nicht vereinbar.

Vgl. dazu Kunkel in LPK-SGB VIII, § 74 Rnr. 53; Stähr/Hilke, Die Leistungs- und Finanzierungsbeziehungen im Kinder- und Jugendhilferecht vor dem Hintergrund der neuen §§ 78 a bis 78 g SGB VIII, ZfJ 1999, 155 ff. (163).

Außerdem fehlt es an dem für einen Beschaffungsvertrag gemäß § 99 GWB erforderlichen synallagmatischen Verhältnis. Vielmehr stehen die Rechtsbeziehungen im Rahmen der Erbringung von Jugendhilfeleistungen rechtsdogmatisch in einem Dreiecksverhältnis, das die Annahme eines entgeltlichen Vertrages zwischen Einrichtungs- und Sozialhilfeträger ausschließt. Die eine Seite des Dreiecks bildet der öffentlich-rechtliche Anspruch des Leistungsberechtigten gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Dieses Verhältnis ist in den Vorschriften des SGB VIII öffentlich-rechtlich geregelt und beinhaltet primär einen Anspruch auf Jugendhilfe, der sich durch Ausübung des Wahlrechts in einem Anspruch auf Geldleistung in Form der Kostenübernahme umwandelt. Die zweite Seite des Dreiecks wird durch die Rechtsbeziehungen zwischen dem Leistungsberechtigten und dem Träger der freien Jugendhilfe gebildet, die in einem privatrechtlichen Schuldverhältnis stehen. Die dritte Seite betrifft die Beziehungen zwischen dem Träger der freien Jugendhilfe und dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe, die in Form der Kostenzusage einen Beitritt zur Schuld des Leistungsberechtigten darstellt.

Vgl. zum sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis: OVG NRW, Urteil vom 31. Mai 2002 - 12 A 4699/99 -, ZfJ 2003, 118 f., Wiesner, a. a. O., § 5 Rnr. 7, 7 a, 20, 24; Papenheim in LPK- SGB VIII § 5 Rnr. 17; Stähr/Hilke, a. a. O. S. 159.

Diese Leistungsabwicklung im Dreiecksverhältnis hat durch die Regelungen der §§ 78 a ff. SGB VIII für den Fall der Leistungsvereinbarungen im Bereich der stationären Hilfen nunmehr eine gesetzliche Bestätigung erfahren. So gehen die §§ 78 a ff. SGB VIII nicht von einem Auftragsverhältnis (Beschaffungsvertrag) zwischen dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe und dem leistungserbringenden Träger aus (auch nicht in der Form eines Vertrages zu Gunsten Dritter). Durch den Abschluss eines Leistungsvertrages nach § 78 b SGB VIII, der neben den Leistungsinhalten auch die Entgeltübernahme zum Gegenstand hat, wird erreicht, dass der Träger der öffentlichen Jugendhilfe, der die Leistung nicht selbst erbringt, die Erbringung der Leistung durch einen Dritten durch Übernahme des Entgelts sicher stellt.

Der Träger der freien Jugendhilfe, der gegenüber dem Hilfeempfänger eine Leistung erbringt, erfüllt damit seine eigene Verpflichtung aus dem privatrechtlichen Schuldverhältnis mit dem Hilfeempfänger und nicht im Auftrag und gemäß den Weisungen des öffentlich-rechtlichen Trägers. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ist der Träger der freien Jugendhilfe vielmehr in Zielsetzung, Ausführung und Organisation selbstständig.

Vgl. dazu Wiesner, a. a. O., § 3 Rnr. 13; Papenheim in LPK- SGB VIII, a. a. O., § 5 Rnr. 17 und 18; Stähr/Hilke, a. a. O., 158, 159.

Die von der Vergabekammer im Beschluss vom 02. Juli 2004 - VK 13/04 - vorgenommene rechtliche Würdigung der ausgeschriebenen Vereinbarung als Beschaffungsvertrag in Form des Vertrages zu Gunsten Dritter verstößt deshalb gegen die Leitgedanken der Subsidiarität und des autonomen Betätigungsrechts der Träger der freien Jugendhilfe Gegenstand der Vereinbarung gemäß § 77 SGB VIII ist nicht die Beschaffung von Dienstleistungen gegen ein Entgelt, sondern die Festlegung der Bedingungen für die Leistungsabwicklung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis und die Höhe der Vergütung. Diese sind regelmäßig nicht Inhalt des Bewilligungsbescheides an den Hilfeempfänger. Der Abschluss von entsprechenden Rahmenvereinbarungen dient damit zum Einen dem öffentlichen Interesse an einer wirksamen Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben und erleichtert zum Anderen die Abrechnung zwischen den Einrichtungsträgern und dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe. So ergibt sich aus der Präambel des Musterrahmenvertrags der ausgeschriebenen Vereinbarungen, dass „die Parteien die Bedingungen für die Übernahme von Vergütungsverpflichtungen" vereinbaren wollen. Gemäß § 2 verpflichtet sich der Träger der freien Jugendhilfe, „Leistungen nach § 31 KJHG gegenüber einem Hilfesuchenden zu erbringen" und gemäß § 11 Satz 2 „zur Kostenerstattung aller Betreuungsverträge, die im Vertragszeitraum vereinbart werden." Diese Regelungen lassen nicht den Schluss zu, dass sich der Antragsgegner zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung gegenüber den Hilfeempfängern der Träger der freien Jugendhilfe als Erfüllungsgehilfen bedienen wollte und die Leistungserbringung desselben in einem synallagmatischen Verhältnis zu der Entgeltleistung des Antragsgegners stehen sollte. Vielmehr handelt es sich dabei - wie oben aufgezeigt - um eine Übernahme der Kosten, die dem Hilfebedürftigen durch die privatrechtliche Inanspruchnahme des Trägers der freien Jugendhilfe entsteht.

Da weder eine gesetzliche Verpflichtung, noch eine gesetzliche Ermächtigung für die Durchführung des streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahrens besteht, müssen die Antragsteller den rechtswidrigen Eingriff nicht dulden. Vielmehr haben sie einen Anspruch auf erneute pflichtgemäße Entscheidung des Ermessens über den Abschluss von Vereinbarungen gemäß § 77 in Verbindung mit § 31 SGB VIII. Dabei hat sich die Ermessensausübung des Antragsgegners - wie oben ausgeführt - an den gesetzlichen Kriterien des SGB VIII zu orientieren. Auch wenn sich § 77 SGB VIII dem Wortlaut nach nur auf Vereinbarungen über die Höhe der Kosten bezieht, schließt dies nicht aus, dass auch über Inhalt, Umfang und Qualität sowie über die Gewährleistung und Entwicklung der Qualität Vereinbarungen abgeschlossen werden können. Da das Gesetz einen ungehinderten Zugang der leistungserbringenden Träger zum sozialen Markt, auch unter Einbeziehung der privatgewerblichen Träger verlangt, stehen die Leistungserbringer damit untereinander in einem Wettbewerb. Erst im Rahmen der Ausübung des Wunsch- und Wahlrechtes ist ein Kostenvergleich der verschiedenen Träger der freien Jugendhilfe als Anbieter von Leistungen vorzunehmen. Dagegen kann eine Leistungsvereinbarung nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass andere Anbieter die Leistung preiswerter anbieten.

Die Antragsteller haben hinsichtlich des Antrags zu 1. auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Zwar darf die einstweilige Anordnung grundsätzlich nur der Sicherung und nicht schon der Befriedigung von glaubhaft gemachten Rechten dienen. Ausnahmsweise ist jedoch die Vorwegnahme der Hauptsache dann statthaft, wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Vermeidung unzumutbarer Folgen für den Antragsteller notwendig ist. Das ist der Fall, wenn dem Antragsteller das Abwarten einer Entscheidung in einem in der Regel länger dauernden Hauptsacheverfahren nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Selbst wenn durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung die Hauptsache vorweg genommen wird, weil die geplante Bestimmung von Leistungserbringern für den Zeitraum ab dem 01. Januar 2005 im Wege des Vergabeverfahrens nicht mehr möglich wäre, sind die damit einhergehenden Nachteile für den Antragsgegner geringer einzustufen als die Nachteile, die den Antragstellern bei Abwarten einer Hauptsacheentscheidung entstehen würden. Mit den vom Antragsgegner angestrebten Vereinbarungen nach Abschluss des Vergabeverfahrens würden vollendete, für die Vertragslaufzeit nicht wieder rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen. Nach der Erteilung des Zuschlags wäre es für die Antragsteller auf Grund der damit verbundenen Bindungswirkung nicht mehr möglich, eine Vereinbarung nach § 77 SGB VIII mit dem Antragsgegner abzuschließen.

Vorläufiger Rechtsschutz steht den Antragstellern in dem vorbeschriebenen Umfang allerdings nur dann zu, wenn sie nach - erfolgreichem - Abschluss dieses Verfahrens innerhalb der aus dem Tenor ersichtlichen Frist Unterlassungsklage erheben.

Hinsichtlich der Anträge zu 2. und 3. haben die Antragsteller dagegen keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Anders als im Falle des § 93 Abs. 2 BSHG und § 78 b SGB VIII ist der Antragsgegner gemäß § 77 SGB VIII weder berechtigt, noch verpflichtet, nur die Kosten von Trägern der freien Jugendhilfe zu übernehmen, mit denen eine Vereinbarung abgeschlossen wurde. Der Abschluss von entsprechenden Vereinbarungen ist keine materielle Voraussetzung für die Inanspruchnahme einer Leistung gemäß § 31 SGB VIII, so dass das Wunsch- und Wahlrecht nicht auf die Inanspruchnahme solcher Einrichtungen und Dienste eingeschränkt ist, mit deren Trägern Vereinbarungen abgeschlossen worden sind.

Vgl. Wiesner, a. a. O., § 77 Rnr. 7.

Deshalb bedarf es insoweit nicht der begehrten vorläufigen Vereinbarung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 188 Satz 2 1. Halbsatz VwGO.

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