Tenor

Der Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Nordrhein- Westfalen vom 11. August 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2001 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger stand bis zum 31. Dezember 2000 als Richter am Landgericht im Dienst des Beklagten. Er ist seit dem 3. Dezember 1996 geschieden und hat zwei 1976 bzw. 1980 geborene Söhne, für die ihm durch das Scheidungsurteil das alleinige Sorgerecht übertragen worden war und die er in seinen Haushalt übernommen hatte.

3

Unter dem 2. Januar 1999 teilte der Kläger dem Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) u.a. mit, im Rahmen des Scheidungsverfahrens sei ein gerichtlicher Vergleich geschlossen worden, in dem seinerseits die Erklärung enthalten gewesen sei, dass seine geschiedene Ehefrau von Unterhaltsansprüchen seiner Söhne freigestellt werde. Ohne Abgabe dieser Erklärung wäre eine einvernehmliche Scheidung nicht möglich gewesen.

4

Mit Schreiben vom 18. Januar 1999 und 2. Juli 1999 wies das LBV den Kläger darauf hin, in den Fällen des Unterhaltsverzichts seien fiktiv Unterhaltsleistungen nach dem Einkommen des Beamten oder Richters zu Grunde zu legen, sofern nicht Gründe vorgetragen seien, wonach der andere Elternteil nicht unterhaltsfähig sei. Da der Kläger solche Gründe nicht vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass er auf Unterhaltsleistungen seiner geschiedenen Ehefrau aus persönlichen Gründen, nämlich der einvernehmlichen Ehescheidung, verzichtet habe, obwohl seine geschiedene Ehefrau unterhaltsleistungsfähig gewesen wäre. Unter Berücksichtigung einer fiktiven Unterhaltsleistung anhand seines Einkommens und unter Berücksichtigung der eigenen Einkünfte seiner Söhne werde der zulässige Grenzbetrag, nämlich der sechsfache Betrag des Orts- bzw. Familienzuschlags, überschritten, sodass sich für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 1998 eine Zuvielzahlung an Dienstbezügen in Höhe von insgesamt 3.446,20 DM ergebe. Der Kläger erhalte Gelegenheit, zu einer Rückforderung dieses Betrages Stellung zu nehmen.

5

Mit Bescheid vom 11. August 1999, der ausweislich eines Aktenvermerks am 12. August 1999 abgesandt wurde, forderte das LBV vom Kläger zu viel gezahlte Bezüge in Höhe von 3.446,20 DM zurück. Zur Begründung wiederholte es die Gründe des Schreibens vom 2. Juli 1999 und gab außerdem an, es sei beabsichtigt, den Betrag in zehn Monatsraten ab Oktober 1999 von den laufenden Bezügen des Klägers einzubehalten.

6

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 15. September 1999 Widerspruch, zu dessen Begründung er im Wesentlichen angab: Ein Verzicht auf Unterhaltsleistungen seiner geschiedenen Ehefrau liege nicht vor. Diese sei lediglich von Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Söhne freigestellt worden. Ein Verzicht auf Unterhaltsleistungen der geschiedenen Ehefrau für die gemeinsamen Kinder für die Zukunft wäre gemäß § 1614 Abs. 1 BGB unwirksam gewesen. Die demgegenüber mögliche Freistellung sei im Verhältnis zwischen den Kindern und dem begünstigten Elternteil ohne Wirkung; die Kinder seien nicht gehindert, Unterhalt gegenüber beiden Elternteilen geltend zu machen.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2001 wies das LBV den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wiederholte es die Gründe des Bescheides vom 11. August 1999 und führte außerdem im Wesentlichen an: Gegenüber der sich nach § 12 des Bundesbesoldungsgesetzes richtenden Rückforderung könne sich der Kläger nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, da die Unrechtmäßigkeit der Zahlungen so offensichtlich gewesen sei, dass der Kläger sie hätte erkennen müssen. Auch aus Billigkeitsgründen könne angesichts der eindeutigen Sach- und Rechtslage von der Rückforderung nicht abgesehen werden. Dem Kläger werde allerdings eine ratenweise Rückzahlung gestattet. Um unbillige Härten zu vermeiden, erschienen zehn monatliche Raten angemessen, die nach Bestandskraft von den laufenden Versorgungsbezügen des Klägers einbehalten würden. Dabei würden die auf die Bezüge entfallenden anteiligen Lohn- und ggf. Kirchensteuern erstattet.

8

Der Kläger hat am 13. August 2001 Klage erhoben.

9

Er bezieht sich auf die Begründung seines Widerspruchs und macht darüber hinaus im Wesentlichen geltend: Abgesehen davon, dass ein förmlicher Unterhaltsverzicht nicht vorliege, könne er die gemeinsamen Kinder zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegenüber der geschiedenen Ehefrau nicht verpflichten, zumal der 1976 geborene Sohn am 1. Januar 1997 bereits volljährig gewesen sei. Darüber hinaus sei nicht geklärt, dass die geschiedene Ehefrau unterhaltsleistungsfähig gewesen sei. Auf eine derartige Feststellung habe er bei volljährigen Kindern auch keinen Einfluss. Auch sei es unzutreffend, dass er die Unrechtmäßigkeit der Zahlungen habe erkennen müssen. Es sei kein Umstand ersichtlich, dass er Zweifel an der Richtigkeit der berechneten Bezüge hätte haben müssen, da er davon ausgegangen sei, zutreffend alle erforderlichen Angaben gemacht zu haben und auch nicht habe davon ausgehen müssen, dass die im unterhaltsrechtlichen Vergleich ausgesprochene Freistellung irgendwelche Einflüsse auf die Höhe seiner Besoldung haben würde.

10

Der Kläger beantragt,

11

den Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 11. August 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2001 aufzuheben.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor, es sei unerheblich, ob die Nicht-Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen durch den Kläger selbst oder seitens der Kinder erfolge. Denn bei Geltendmachung stünden entsprechende Mittel für den Unterhalt zur Verfügung.

15

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter an Stelle der Kammer einverstanden erklärt.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze der Beteiligten und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig und begründet.

19

Der Bescheid des LBV vom 11. August 1999 ist in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juli 2001 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

20

Die angefochtene Rückforderung überzahlter Dienstbezüge beurteilt sich nach § 12 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG). Danach regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Dienstbezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Zu den Dienstbezügen in diesem Sinne gehört auch der hier in Rede stehende Orts- (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG in der Fassung bis zum 30. Juni 1997, BGBl. I 1994, 2646) bzw. Familienzuschlag (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG in der seit dem 1. Juli 1997 geltenden Fassung vom 24. Februar 1997, BGBl. I S. 322).

21

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Rückforderungsanspruch nach § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff. BGB sind im Fall des Klägers nicht erfüllt. Hiernach müssen Dienstbezüge zurückgezahlt werden, wenn sie „zu viel", also ohne rechtlichen Grund geleistet worden sind.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, Buchholz 240 § 12 BBesG, Nr. 21, S. 2.

23

Dem Kläger ist der Orts- bzw. Familienzuschlag in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 1998 nicht ohne rechtlichen Grund gezahlt worden. Nach § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 BBesG a.F. bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG n.F. steht der Orts- bzw. Familienzuschlag u.a. Richtern zu, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedürfen. Dies gilt nach § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F. bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG n.F. bei gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung nicht, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stehen, die, bei einem Kind einschließlich des gewährten Kindergeldes und des kinderbezogenen Teils des Orts- bzw. Familienzuschlags, das Sechsfache des Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 (§ 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F.) bzw. das Sechsfache des Betrages der Stufe 1 (§ 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG (n.F.) übersteigen.

24

Die danach erforderlichen Voraussetzungen für den Anspruch des Klägers auf Gewährung des Orts- bzw. Familienzuschlags für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 1998 liegen vor. Dass der Kläger in diesem Zeitraum - mit seinen Söhnen - andere Personen i.S.v. § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 BBesG a.F. bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG n.F. in seine Wohnung aufgenommen und ihnen auf Grund gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung Unterhalt gewährt hatte, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Streitig ist allein, ob für den Unterhalt der Söhne des Klägers wegen zu unterstellender Unterhaltsleistungen der Mutter der Söhne und geschiedenen Ehefrau des Klägers Mittel i.S.v. § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F. bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG n.F. zur Verfügung standen. Diese Frage ist zu verneinen.

25

Dabei ist schon nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BBesG a.F. bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG n.F. („zur Verfügung stehen") davon auszugehen, dass zu einem Ausschluss des Anspruchs auf Gewährung des Orts- bzw. Familienzuschlags nur solche Einnahmen führen können, die zur Deckung der Kosten der Lebenshaltung tatsächlich gewährt werden (vgl. auch Tz. 40.1.13 des Entwurfs einer Verwaltungsvorschrift zu § 40 BBesG vom 26. Juli 2000 - BBesGVwV-Entwurf -). Solche tatsächlichen Einnahmen standen hier aber - abgesehen von den eigenen Einkünften der Söhne des Klägers, dem Kindergeld und dem kinderbezogenen Anteil des Orts- bzw. Familienzuschlags - nicht zur Verfügung, weil die geschiedene Ehefrau des Klägers im fraglichen Zeitraum keine Unterhaltszahlungen leistete. Entsprechende Unterhaltsleistungen durfte der Beklagte auch nicht fiktiv berücksichtigen. Zwar kann grundsätzlich auch ein - nicht geltend gemachter - Unterhaltsanspruch gegen einen Dritten zu den tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln gehören. Dies gilt indes nur dann, wenn der Anspruch unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen realisierbar ist,

26

vgl. Clemens/Millack/Engelking/Lostermann/Herkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 46. Erg., Oktober 1997, § 40 BBesG, Anm. 5.2, S. 23,

27

er also rechtsmissbräuchlich nicht geltend gemacht wird, obwohl dies zumutbar wäre.

28

vgl. Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, 110. El., 1. Januar 2004, § 40, Anm. 9.8.3.

29

Derartiges ist hier nicht festzustellen. Es erscheint bereits unklar, ob den Söhnen des Klägers im maßgeblichen Zeitraum ein „parates Mittel" in Form eines realisierbaren Unterhaltsanspruchs zur Verfügung stand. Da Erkenntnisse über die Leistungsfähigkeit ihrer Mutter i.S.v. §§ 1601, 1603 BGB nicht vorliegen, lässt sich nicht feststellen, dass die Söhne des Klägers ihre Unterhaltsansprüche im hier maßgeblichen Zeitraum hätten durchsetzen können. Dabei kann dahinstehen, ob diese Unklarheit zu Lasten des Klägers oder des Beklagten geht oder der Beklagte wegen der nicht feststellbaren Einkommensverhältnisse der Mutter berechtigt war, etwa den einfachen Regelsatz nach der „Düsseldorfer Tabelle" zu Grunde zu legen,

30

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O.,

31

oder - wie durch den angefochtenen Bescheid erfolgt - eine anhand des Einkommens des Klägers errechnete fiktive Unterhaltsleistung zu berücksichtigen. Denn jedenfalls scheidet eine Berücksichtigung etwaiger Unterhaltsansprüche der Söhne des Klägers gegen ihre Mutter deshalb aus, weil ein rechtsmissbräuchliches Absehen von der Geltendmachung der Unterhaltsansprüche im oben genannten Sinn nicht festzustellen ist. Insoweit ist zu beachten, dass sich der Kläger im Rahmen des Scheidungsverfahrens verpflichtet hat, seine geschiedene Ehefrau von sämtlichen Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Söhne umfassend freizustellen (siehe Ziffer 3. des gerichtlichen Scheidungsfolgenvergleichs). Durch diese Freistellung war zwar die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche der Söhne des Klägers gegen ihre Mutter rechtlich nicht ausgeschlossen. Denn eine Freistellungsvereinbarung der hier vorliegenden Art stellt keinen Unterhaltsverzicht dar (der nach § 1614 Abs. 1 BGB auch unwirksam wäre), sondern entfaltet Wirkungen lediglich im Verhältnis der Eltern untereinander und lässt den Unterhaltsanspruch des Kindes gegenüber dem Barunterhaltspflichtigen unberührt.

32

Vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 96/85 -, FamRZ 1987, 934 = NJW-RR 1987, 709; OLG Hamm, Urteil vom 7. Januar 1998 - 6 UF 356/97 -, FamRZ 1999, 163; Palandt-Diederichsen, BGB, 63. Aufl. 2004, § 1606 Rdnr. 21.

33

Auf Grund der Freistellungsvereinbarung konnten jedoch die Söhne des Klägers im maßgeblichen Zeitraum davon ausgehen, dass - wie unstreitig auch geschehen - ihr gesamter Unterhalt durch den Kläger sichergestellt wird und dies der Zahlung des Unterhalts durch ihre Mutter gleichsteht. Daher bestand aus Sicht der Söhne des Klägers keinerlei Veranlassung, Unterhaltsansprüche gegenüber ihrer Mutter geltend zu machen. Danach kann insoweit von einem rechtsmissbräuchlichen Unterhaltsverzicht im oben genannten Sinn keine Rede sein. Im Übrigen änderte eine Geltendmachung der Unterhaltsansprüche und deren Erfüllung durch die geschiedene Ehefrau des Klägers nichts daran, dass der Kläger im Ergebnis trotzdem den gesamten Unterhalt seiner Söhne zu leisten gehabt hätte. Denn der Kläger wäre aus der Freistellungsvereinbarung verpflichtet gewesen, seiner geschiedenen Ehefrau die von ihr geleisteten Unterhaltszahlungen zu erstatten.

34

Vgl. zum Erstattungsanspruch des in Anspruch genommenen Elternteils: Palandt-Diederichsen, a.a.O.

35

Ebenso wenig ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers im oben genannten Sinn darin zu sehen, dass er seine geschiedene Ehefrau von Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Söhne freigestellt hat. Abgesehen davon, dass gegenüber Freistellungsvereinbarungen der hier vorliegenden Art grundsätzlich weder unterhaltsrechtliche noch sonstige Bedenken bestehen,

36

vgl. Palandt-Diederichsen, a.a.O., mit weiteren Nachweisen,

37

sind keine Anhaltspunkte etwa dafür ersichtlich, dass der Kläger die Freistellungsverpflichtung zu dem Zweck eingegangen ist, sich die Ansprüche auf Gewährung des vollen Orts- bzw. Familienzuschlags zu erhalten. Nach seinem nicht zu widerlegenden Vorbringen, ohne Abgabe dieser Erklärung wäre eine einvernehmliche Scheidung nicht möglich gewesen, diente die Vereinbarung allein einer einvernehmlichen Regelung der Scheidungsfolgen. Auch wenn der Kläger die Freistellungsverpflichtung freiwillig eingegangen ist, ist diese Vereinbarung angesichts dessen, dass für die Höhe des Orts- bzw. Familienzuschlags vorrangig die Verpflichtung bestimmend ist, der Beamtenfamilie - auch nach der Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch die Ehescheidung - den angemessenen Unterhalt zu sichern,

38

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1982 - 6 C 24.81 -, BVerwGE 66, 147 (151),

39

und deshalb die Regelungen über den Orts- bzw. Familienzuschlag an die unterschiedlichen familiären Situationen und den daraus resultierenden Alimentationsbedarf anknüpfen,

40

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Mai 2003 - 6 A 783/00 - , IÖD 2003, 203,

41

letztlich auch im Rahmen des § 40 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 BBesG a.F. bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG n.F. zu akzeptieren. Ob dies auch für die Fälle zu gelten hat, in denen die Freistellungsvereinbarung erkennbar dazu dienen soll, Ansprüche zu Lasten der öffentlichen Hand zu begründen oder aufrecht zu erhalten, kann offen bleiben. Denn ein solcher Fall liegt hier - wie dargelegt - nicht vor.

42

Der Beklagte trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, da er unterlegen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

43