Urteil vom Verwaltungsgericht Münster - 2 K 2627/02

Tenor

Die Bescheide des Beklagten vom 6. März 2002 - ergänzt durch den Schriftsatz vom 5. Oktober 2005 - und die Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung Münster vom 5. August 2002 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leisten.

T a t b e s t a n d

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Verfügung, mit der der Beklagte den Klägern sinngemäß verboten hat, deren im Gebiet „Campingplatz Gut I." gelegenes Gebäude zu dauernden Wohnzwecken zu nutzen.

Im Jahre 1969 entwickelte Herr I1. I., Eigentümer großer Außenbereichsflächen in landschaftlich reizvoller Lage am Rande der C., den Plan, auf einem Teilgebiet seines Gutes einen Ferienpark und ein Campingplatzgebiet zu errichten. Die sich anschließenden Planungen durch die Stadt C1. mündeten - bezogen auf das Gebiet, in dem das fragliche Gebäude steht - in dem im Jahr 1980 in Kraft gesetzten Bebauungsplan „Campingplatz Gut I.". Der Plan setzte ein Sondergebiet nach § 10 BauNVO fest, in dem Mobilheime, Dauercamper, Kurzzeitcamper und Verwaltung zulässig waren. Die Grundflächen- und Geschossflächenzahl wurde auf jeweils 0,2 festgesetzt. Im Jahr 1993 erließ die Stadt C1. einen neuen Bebauungsplan, in dem als zulässige Art der Nutzung festgesetzt wurde: „Sondergebiete, die der Erholung dienen; Zweckbestimmung: Wochenendplätze". Die Grundflächenzahl wurde auf 0,4 und die Geschossflächenzahl auf 0,5 festgesetzt.

Mit Bescheid vom 12. Juni 1981 erteilte der Beklagte der I2. & Co. GmbH KG die Genehmigung zur Errichtung von 50 Kleinwochenendhäusern auf dem so genannten Campingplatz Gut I.. Nach einigen Vorgängern erwarben die Kläger im Jahr 1994 das Erbbaurecht an einem Grundstück, das mit einem solchen Kleinwochenendhaus bebaut war. Seither haben sie dort ihren alleinigen Wohnsitz und halten sich ständig dort auf.

Unter dem 6. März 2002 erließ der Beklagte gegenüber den Klägern eine Ordnungsverfügung mit folgendem Inhalt:

„... untersage ich Ihnen hiermit, das Gebäude auf dem Grundstück Gemarkung C1.-L., Flur 00, Flurstück 00 (E. 000 in 00000 C1.) nach dem 31. 03. 2006 zu dauernden Wohnzwecken zu nutzen.

Sollte bis zu diesem Zeitpunkt diese Ordnungsverfügung noch keine Bestandkraft haben, hat die Aufgabe zu dauernden Wohnzwecken innerhalb von 3 Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zu erfolgen."

Ferner drohte der Beklagte den Klägern ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an. Zur Begründung verwies er darauf, dass die Kläger das Gebäude bewohnten und ihren Hauptwohnsitz dort angemeldet hätten. Das stehe den Festsetzungen des Bebauungsplans entgegen. Damit widerspreche die Nutzung des Gebäudes zu dauernden Wohnzwecken dem formellen Baurecht, da für eine derartige Nutzung eine Genehmigung nicht erteilt worden sei, und dem materiellen Baurecht, da wegen der entgegenstehenden Bestimmungen des Bebauungsplanes eine bauaufsichtliche Genehmigung auch nachträglich nicht erteilt werden könne.

Den gegen die Ordnungsverfügungen eingelegten Widersprüche wies die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheiden vom 5. August 2002 zurück.

Die Kläger haben am 4. September 2002 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen geltend machen, die Verfügungen verstießen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da gegen viele andere Bewohner nicht in gleicher Weise vorgegangen werde. Sie seien berechtigt, das Gebäude ganzjährig zu nutzen.

Die Kläger beantragen,

die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 6. März 2002 - gegebenenfalls in der Gestalt, die sie durch den Schriftsatz des Beklagten vom 5. Oktober 2005 erhalten haben - und die Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung Münster vom 5. August 2002 aufzuheben,

ferner, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte verteidigt die angefochtenen Bescheide und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist begründet, da die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind. Die Bescheide leiden an Rechtsfehlern, wobei jeder der nachstehend unter B) aufgezeigten Fehler für sich genommen selbständig die Entscheidung des Gerichts trägt.

A) Allerdings liegen die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung vor.

Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden darüber zu wachen, das unter Anderem bei der Nutzung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Die Kläger verstoßen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, indem sie die vorhandene bauliche Anlage ohne die erforderliche Genehmigung nutzen. Eine Genehmigung zur Nutzung des Gebäudes in der vorliegenden Form ist - und war - erforderlich und existiert nicht. Die im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides und gegenwärtig ausgeübte Nutzung des auf dem im Erbbaurecht der Kläger stehenden Gebäudes war genehmigungsbedürftig; es handelt es sich nicht um die Nutzung eines Gebäude, für das die Kläger keine Genehmigung benötigten.

Dabei braucht die Frage nicht entschieden zu werden, ob es sich bei dem Gebäude (noch) um ein Wochenendhaus handelt, das nach § 62 Abs. 1 Nr. 3 BauO NW vom 26. Juni 1984 (in der im Jahr 1992 gültigen Fassung) keiner Genehmigung bedurfte, sofern es auf einem genehmigten Wochenendplatz errichtet wurde, oder ob es sich inzwischen - wofür nach dem Erscheinungsbild alles spricht - um ein Wohnhaus handelt, mit der Folge, dass allein aus diesem Grund heute eine Genehmigung erforderlich wäre. Denn es wurde nicht auf einem genehmigten Wochenendplatz errichtet. Zwar steht das Gebäude nach dem Bebauungsplan aus dem Jahr 1993 auf einem Wochenendplatz; dieser Bebauungsplan ist indes ungültig. Er ist ungültig, weil er gegen zwingende Vorschriften des Bauplanungsrechts verstößt. Jedenfalls die im Tatbestand wiedergegebenen Festsetzungen von Geschossflächen- und Grundflächenzahl verstießen gegen § 17 Abs. 1 (letzte Zeile) BauNVO (auch in der seinerzeit gültigen Fassung), worauf die Beteiligten hingewiesen worden sind und was vom Beklagten nicht bestritten wird.

Auf der Grundlage des Bebauungsplans aus dem Jahr 1979 war das Gebäude nicht genehmigungsfrei, weil damals auf dem Grundstück nur eine zulässige Nutzung mit Mobilheimen festgesetzt war. Diese Nutzungsform lag nach der Vorstellung des Satzungsgebers offensichtlich irgendwo zwischen dem Nutzen durch „Dauercamper" und dem Nutzen durch „Wochenendhäuser", wie es durch die Festsetzung eben dieser Nutzungsarten in anderen Baugebieten (Dauercamper in dem selben Bebauungsplan, Wochenendhäuser in dem benachbarten Plangebiet „Ferienpark Gut I.", in dem ganz überwiegend die Nutzung durch Wochenendhäuser festgesetzt war) deutlich wird. Auch die Verordnung über Camping- und Wochenendplätze vom 10. November 1982 - GV. NW. 1982 S. 731 -, CW VO, fingiert „nicht jederzeit ortsveränderlich aufgestellte Mobilheime als Wochenendhäuser im Sinne dieser Verordnung geltend"; das wäre nicht erforderlich, wenn sie ohnehin Wochenendhäuser wären (und als solche genutzt werden dürften). Die Unterscheidung zeigt, dass ein unter die Wochenendhaus fallendes Gebäude (und die entsprechende Nutzung) nicht in einem unter die Kategorie Mobilheim fallenden Gebiet zulässig sein sollte.

Wenn, was durchaus in Betracht kommt, auch der Ursprungsplan nicht (mehr) gültig sein sollte, etwa weil der Plan unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze obsolet geworden ist, folgt die Genehmigungsbedürftigkeit aus dem Umstand, dass in einem dann nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilenden Gebiet ein für den dauernden Aufenthalt vom Menschen bestimmtes Gebäude unter keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt genehmigungsfrei war und ist. Folglich war auch die Nutzung genehmigungsbedürftig.

B Die vom Beklagten erlassenen Ordnungsverfügungen und die Wiederspruchsbescheide sind rechtswidrig, weil sie ermessensfehlerhaft ist und zudem unbestimmt ist.

I. Bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW hat die Bauaufsichtsbehörde (grundsätzlich, zu den möglichen Ausnahmen sogleich) eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob sie im Wege eine Ordnungsverfügung tätig wird, wenn ja, in welcher Form und gegebenenfalls gegen wen. Die gerichtliche Prüfung ist, soweit es die Ermessensentscheidung einer Behörde betrifft, auf die Entscheidung beschränkt, „ob der Verwaltungsakt (...) rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist" (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Grenzen des Ermessens sind unter Anderem dann überschritten, wenn die Verwaltung bei ihrer Ermessensentscheidung von unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen ausgegangen ist. Ob die Verwaltung bei Kenntnis des richtigen Sachverhalts die gleiche Entscheidung getroffen hätte, ist unerheblich.

1. Im vorliegenden Fall haben der Beklagte und die Bezirksregierung Münster in ihrem die Ordnungsverfügung bestätigenden Widerspruchsbescheid, auf dessen Erlasszeitpunkt es ankommt, den Bescheiden einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Sie haben nämlich ausweislich der Begründungen der Bescheide angenommen, die Nutzung sei deshalb nicht genehmigungsfrei und nicht genehmigungsfähig, weil sie gegen die Festsetzung des Bebauungsplans aus dem Jahr 1993 verstieß. Der Plan ist aber, wie oben ausgeführt, ungültig. Dieser Umstand ist, wie sich aus den Ausführungen der Bescheide ergibt, wesentlich für Entscheidung einzuschreiten gewesen.

Allerdings kann es Fallkonstellationen geben, in denen das Ermessen der Behörde „auf Null reduziert" ist. In diesen Fällen ist allein eine bestimmte Entscheidung rechtmäßig. Dann schadet auch eine fehlerhafte „Ermessensentscheidung" nicht. So liegt der Fall hier aber nicht. Angesichts der im Laufe der Jahre eingetretenen Entwicklung in dem fraglichen Gebiet wäre auch ein weiteres Absehen von ordnungsbehördlichem Einschreiten rechtlich vertretbar gewesen.

2. Aus den Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz folgt kein anderes Ergebnis. Die dort angestellten Überlegungen sind keine im vorliegenden Verfahren noch zu berücksichtigenden Ergänzungen der Ermessenserwägungen. Bereits dem Wortlaut nach handelt es sich nicht um eine Ergänzung der Ermessenserwägungen im Sinne des § 114 Satz 2 VwGO. Denn auf Seite 2 unten des Schriftsatzes heißt es, nachdem zuvor ausgeführt worden war, dass auch auf der Grundlage des § 34 BauGB ein Verstoß gegen formelles und materielles Baurecht gegeben wäre: „Soweit das Gericht die Auffassung vertreten sollte, dass die von mir angestellten Ermessensabwägungen unvollständig, weil ausschließlich ausgehend von der Rechtmäßigkeit des Bebauungsplanes „Campingplatz Gut I." sind, vervollständige ich meine Ermessensentscheidung in den anhängigen Verfahren hiermit insoweit, als dass ich die angeordnete Maßnahme auch dann getroffen hätte, wenn für die Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit die Bestimmung des § 34 BauGB einschlägig gewesen wäre". Zwar führt der Beklagte aus, er „vervollständige" die „Ermessensentscheidung"; im nachfolgenden Satzteil wird jedoch deutlich, dass eine rechtlich relevante Änderung des Inhalts des Bescheides nicht erfolgt. Mit seinen Ausführungen macht der Beklagte lediglich deutlich, dass er die ergangene Entscheidung nunmehr (hilfsweise) aus einem zusätzlichen Grund für richtig hält, den er damals nicht kannte, den er aber angeführt hätte, wenn er ihn gekannt hätte, und das auch nur, „soweit das Gericht die Auffassung vertreten sollte, dass die (...) angestellten Ermessensabwägungen unvollständig sein sollten". Damit will er sein damaliges Verhalten im Nachhinein unter einem neuen (hilfsweise zusätzlich angeführten) Gesichtspunkt rechtfertigen. Das unterscheidet sich wesentlich von der in § 114 Satz 2 VwGO erlaubten „Ergänzung" der Ermessenserwägungen. Um in den Genuss dieser Regelung zu gelangen müssen die - neuen - tragenden Gründe dem streitbefangenen Verwaltungsakt bedingungslos oder alternativ unterlegt werden. Sie müssen Teil des Verwaltungsaktes werden und nicht nur in Form einer dreifachen Hypothese („Soweit das Gericht die Auffassung vertreten sollte ... „, „ich (...) getroffen hätte...", „wenn ... einschlägig gewesen wäre.") als Behauptung eines eher mutmaßlichen Verhaltens, nachdem bessere Erkenntnis gewonnen worden ist.

II. Darüber hinaus ist die Nutzungsuntersagung rechtswidrig, weil sie unbestimmt ist.

1. Eine bauordnungsrechtliche Verfügung muss so klar und eindeutig sein, dass für die Beteiligten kein Zweifel daran bestehen kann, was dem Adressaten erlaubt ist und was ihm verboten ist. Nur dann kann sie ihre weitere Funktion, erforderlichenfalls als Grundlage für eine Vollstreckung zu dienen, erfüllen. Wenn eine - unterstellte - Bestandskraft des Verwaltungsakts das Problem nicht löst, sondern unweigerlich weitere Probleme aufwirft, weil die Formulierung für eine verschiedenartige Interpretation des Regelungsgehaltes offen ist, ist die Verfügung zu unbestimmt. So liegt es hier. Die im Tenor ausgesprochene Regelung „... untersage ich Ihnen hiermit, das Gebäude auf dem Grundstück Gemarkung C1.-L., Flur 00, Flurstück 00 (E. 00 in 00000 C1.) nach dem 30. 09. 2004 zu dauernden Wohnzwecken zu nutzen. Sollte bis zu diesem Zeitpunkt diese Ordnungsverfügung noch keine Bestandkraft haben, hat die Aufgabe zu dauernden Wohnzwecken innerhalb von 3 Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zu erfolgen." lässt offen, in welchem Rahmen ein Aufenthalt in dem Gebäude noch möglich ist. Was „dauernde Wohnzwecke" sind, ist nicht nur den Klägern, sondern auch dem Gericht nicht klar. Auch der Beklagte musste in den im vorliegenden Verfahren durchgeführten Terminen einräumen, dass es einen weiten Bereich gibt, in dem trefflich darüber gestritten werden kann, ob in bestimmten - nicht nur theoretischen - Fällen bereits dauernde Wohnnutzung vorliegt oder noch - offenbar geduldete - „wochendhausmäßige" Nutzung. Ob im Fall der Kläger, die über keinerlei Genehmigung verfügen, aber aus den oben dargelegten Gründen einer Genehmigung zumindest für die gegenwärtige Nutzung bedürfen, eine weitergehende Nutzungsuntersagung hätte ergehen können, braucht das Gericht nicht zu entscheiden; jedenfalls müsste eine solche klarer sein als die hier streitige.

2. Diese Auffassung steht entgegen der Ansicht des Beklagten nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Gerichts.

a) Allerdings hat der Einzelrichter mit seinem vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen bestätigten Urteil vom 15. November 2001 - 2 K 1187/98 - eine Klage gegen eine (nur scheinbar ähnliche) Nutzungsuntersagung wegen unzulässigen Wohnens wegen Unbegründetheit abgewiesen. In jenem Fall hatte der Beklagte, der auch der Beklagte des vorliegenden Verfahrens ist, dem Kläger untersagt, „nach Ablauf des ... das Gebäude ... als Hauptwohnsitz zu nutzen bzw. nutzen zu lassen". Da der im Tenor des Bescheides in Bezug genommene Begriff des (Haupt-) Wohnsitzes in § 7 des Bürgerlichen Gesetzbuches legal definiert ist („Wer sich an einem Orte ständig niederlässt, begründet an diesem Orte seinen Wohnsitz.") und die hierzu ergangene Rechtsprechung und Kommentarliteratur den Begriff, soweit erforderlich, weiter ausgefüllt hat (vgl. dazu im Einzelnen die Ausführungen bei Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., zu § 7 BGB), bestanden jedenfalls auf der Grundlage der damaligen Erkenntnislage keine durchgreifenden Zweifel an dem Inhalt des Gebotes, zumal der Kläger keine solchen Zweifel äußerte.

b) In dem Verfahren 2 L 776/04 ging es um einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Blick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Verfügung mit der Aufforderung, „... die ungenehmigte Nutzung des Wochenendhauses als Dauerwohnsitz aufzugeben". Das Gericht hat mit Blick auf diese Regelung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder hergestellt und zur Begründung ausgeführt:

„Die Ordnungsverfügung ist (...) nach summarischer Prüfung offensichtlich rechtswidrig.

Der Antragsgegner stützt die Ordnungsverfügung auf § 18 Abs. 1 OBG. (...)

Im Übrigen ist (...) sehr zweifelhaft, ob die in der angefochtenen Ordnungsverfügung angenommene Störung der öffentlichen Sicherheit vorliegt. Die Nutzung eines Wochenendhauses als Dauerwohnsitz, als vorwiegend benutzte Wohnung, als Hauptwohnung, als erster oder Hauptwohnsitz dürfte sich nur dann als ein den Erlass einer Ordnungsverfügung rechtfertigender Verstoß gegen Bauplanungsrecht qualifizieren lassen, wenn planungsrechtlich das zeitlich begrenzte vom dauernden Wohnen eindeutig und nachvollziehbar abzugrenzen wäre. (...)

Dies ist jedoch nicht möglich. Der Begriff des Wochenendhauses in § 10 BauNVO erlaubt eine solche Abgrenzung nicht. Es ist unbestritten, dass ein Wochenendhaus nicht nur an Wochenenden sondern auch in den Ferien, im Urlaub oder in sonstiger Freizeit bewohnt werden darf. Mit diesem nicht - wie sonst im Bodenrecht erforderlich - sachbezogenen, sondern persönlichen und deshalb variablen Merkmal der Freizeit lässt sich ein auf Dauer angelegtes Wohnen nicht abstrakt-generell ausschließen, wie in Fällen von Rentnern, von Arbeitslosen, Berufs- oder Arbeitsunfähigen oder längerfristig Erkrankten sowie in den Fällen deutlich wird, in denen ein Wochenendhaus ununterbrochen durch wechselnde Bewohner (einzelne Ehegatten nacheinander, Verwandte, Freunde, Bekannte) bewohnt wird.

Das 1977 in § 10 BauNVO eingefügte Merkmal „der Erholung dienen" erlaubt eine klare Abgrenzung ebenso wenig. Auch ein auf Dauer angelegtes Wohnen kann der Erholung dienen, z. B. von Rentnern nach einem langen Arbeitsleben.

Wollte man hingegen allein oder entscheidend auf das rein quantitative zeitliche Verhältnis der Nutzung des Wochenendhauses im Vergleich zur Nutzung einer anderen (Haupt-)Wohnung abstellen, so bliebe unbestimmt, auf welchen Zeitraum abzustellen wäre. Eine bestimmte Dauer der Nutzung des Wochenendhauses könnte je nach der Länge des gewählten Zeitrahmens die Grenze von 50 % dieser Zeit über- oder unterschreiten. Planungsrechtliche Anhaltspunkte für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitrahmens sind jedoch nicht ersichtlich. Im Übrigen wäre nicht nachvollziehbar, warum sich bei Unter- oder Überschreiten der Hälfte eines gewählten Zeitrahmens ein bodenrechtlich relevanter qualitativer Unterschied ergeben sollte.

Allerdings könnte bei diesem Ansatz jedenfalls dann von einer auf Dauer angelegten Wohnnutzung und deshalb von einem Verstoß gegen die planungsrechtlich festgesetzte Nutzungsart und folglich von einer Störung der öffentlichen Sicherheit ausgegangen werden, wenn der Bewohner des Wochenendhauses überhaupt keine andere Wohnung bewohnt und deshalb die Frage des zeitlichen Verhältnisses der Nutzung der verschiedenen Wohnungen nicht auftritt.

Damit ist die Abgrenzungsfrage und das sich daraus ergebende rechtliche Problem jedoch nicht gelöst, sondern lediglich auf das nächste Merkmal des Tatbestandes der bauordnungsrechtlichen Eingriffsnorm verschoben: auf die Frage der Eignung des mit der Ordnungsverfügung zu wählenden oder gewählten Mittels zur Beseitigung der Störung. Das hier gewählte Eingriffsmittel der Aufforderung, die Nutzung als Dauerwohnsitz aufzugeben, d. h. vorwiegend eine andere Wohnung zu bewohnen, ist ebenfalls deshalb nicht geeignet, die Störung zu beseitigen und die auf Dauer angelegte Wohnnutzung zu beenden, weil, wie oben dargelegt, das rein quantitative zeitliche Verhältnis der Nutzung verschiedener Wohnungen kein geeignetes Kriterium für die Frage der auf Dauer angelegten Nutzung ist. Auch wenn auf Grund einer Ordnungsverfügung der vorliegenden Art eine andere Wohnung genommen und zeitlich überwiegend (z. B. zu 51 % eines gegriffenen Zeitraumes) bewohnt wird und die Wohnung im Wochenendhaus kürzer (z. B. 49 % des gegriffenen Zeitraumes) und somit als Nebenwohnung im Sinne des § 16 Abs. 3 des Meldegesetzes NRW bewohnt wird, so ändert sich doch deshalb qualitativ nichts an der auf Dauer angelegten Wohnnutzung des Wochenendhauses, so dass die Störung, die abgestellt werden soll, durch die Befolgung der Aufforderung in der Ordnungsverfügung nicht entfällt.

Nach dem Gesagten liegt es nahe, den zeitlichen Modalitäten des Wohnens in einem Wochenendhaus (zeitlich begrenztes Wohnen oder auf Dauer angelegtes Wohnen) und dem formalen Umstand des melderechtlichen Haupt- und Nebenwohnsitzes allenfalls idealtypische, nicht aber eine wesentliche realtypische Bedeutung für den Wochenendhaus-Begriff und die Durchsetzung der damit gewollten städtebaulichen Planung zuzuerkennen. Das Wesentliche der planungsrechtlichen Begriffe Wochenendhaus und Wochenendhausgebiet ist in realtypischer Hinsicht vielmehr die durch sie rechtlich eröffnete Möglichkeit der Beschränkung des Maßes der baulichen Nutzung im weiteren Sinne durch auf § 10 BauNVO gestützte Planfestsetzungen auf ein sonst für Wohnbebauung unzumutbar niedriges Maß. Festsetzungen des Nutzungsmaßes und deren Durchsetzung sind die besten und praktisch einzig Erfolg versprechenden Mittel zur Gewährleistung der Baugebietsfestsetzung, auch wenn dafür in vielen Einzelfällen eine detaillierte Prüfung erforderlich wird, ob das Nutzungsmaß oder die überbaubare Grundstücksfläche jeweils eingehalten worden sind. Auch die Frage der Verhältnismäßigkeit stellt sich daher vorrangig im Hinblick auf die Auswahlentscheidung, ob der unterstellten Verletzung des Planungsrechts durch eine bestimmte zeitliche Modalität des persönlichen Wohnens der Vorrang gegeben wird oder entsprechend dem Sinn und Zweck der entscheidenden planungsrechtlichen Vorschriften das Hauptaugenmerk der Behörde auf die Normierung und Durchsetzung von Festsetzungen über das Nutzungsmaß und die überbaubare Grundstücksfläche gelegt wird."

Das Gericht hat also schon in diesem Beschluss deutlich gemacht, dass eine klare Abgrenzung des zeitlich begrenzten von dem dauerhaften Wohnen schwerlich möglich ist.

b) In dem Verfahren 2 L 1279/04 ging es um einen anderen Antrag des bereits im vorgenannten Antrag tätig gewesenen Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Blick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Verfügung mit der Aufforderung, die ungenehmigte Nutzung des Wochenendhauses als Dauerwohnsitz aufzugeben. In dem Beschluss vom 27. Oktober 2004 hat das Gericht (teilweise unter Verweis auf den vorgenannten Beschluss) ausgeführt:

„Es kann (...) nicht gesagt werden, dass die Grundverfügung offensichtlich rechtmäßig ist. Die in dem vorangegangenen Eilverfahren dargelegten Zweifel an einer Ordnungsverfügung mit einem Tenor der vorliegenden Art sind nach wie vor nicht ausgeräumt, insbesondere die Zweifel an einer klaren, handhabbaren Abgrenzung von zeitlich begrenztem und dauerndem Wohnen und an der Bestimmtheit des im Tenor und in der Begründung verwendeten Begriffs Dauerwohnsitz. Offen bleibt nach wie vor die Frage, ob nicht auch eine Nebenwohnung in einem Wochenendhaus eine Dauerwohnung sein und „als Dauerwohnsitz" genutzt werden kann. Es kann aber nach der im vorliegenden Eilverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung auch nicht gesagt werden, dass die Ordnungsverfügung offensichtlich rechtswidrig ist und Widerspruch oder Klage deshalb voraussichtlich Erfolg haben werden. Der Antragsgegner geht nämlich zutreffend davon aus, dass das Planungsrecht einen Unterschied macht zwischen Wohngebieten, die dem Wohnen ohne jede Beschränkung dienen, und Sondergebieten, die der Erholung dienen und in denen folglich idealtypisch auch nur ein dieser Funktion entsprechend beschränktes Wohnen zulässig ist, mit der Folge, dass z. B. das Maß der baulichen Nutzung auf ein sonst für Wohnnutzung unzumutbar niedriges Maß beschränkt und auch nur eine eingeschränkte städtebauliche Infrastruktur erwartet werden kann. Demzufolge müsste der Übergang von einer funktional beschränkten zu einer völlig unbeschränkten Wohnnutzung eine Nutzungsänderung darstellen können, die einer Genehmigung bedarf und folglich ohne Genehmigung formell illegal ist und nicht fortgeführt werden darf. Auch wenn das Baurecht im Allgemeinen an objektive, vor allem in Maß und Zahl ausdrückbare Merkmale anknüpft, auch wenn es auf die generelle Eignung baulicher Anlagen zu einer bestimmten Nutzung und ihre objektive Kapazität für eine bestimmte Nutzungsintensität ankommt und folglich in der Regel eine Nutzungsintensivierung allein keine Nutzungsänderung ist, (...) so kann doch auf Grund der bauplanungsrechtlichen Typisierung unterschiedlicher Arten der Wohnnutzung mit unterschiedlicher funktionaler Intensität ausnahmsweise gerade die Intensivierung das entscheidende Merkmal der Nutzungsänderung sein."

Ferner hat das Gericht in dem Beschluss ausgeführt:

„Dementsprechend kann es im Rahmen der hier zu treffenden allgemeinen Interessenabwägung auch dahinstehen und einem eventuellen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes vorbehalten bleiben, ob die Aufforderung in der Ordnungsverfügung, die ungenehmigte Nutzung des Wochenendhauses als Dauerwohnsitz aufzugeben, über die Wiederherstellung des früher gemeldeten Nutzungszustandes hinaus noch ein weiteres Verhalten von dem Antragsteller verlangt, etwa eine zeitliche Reduzierung der Wohnnutzung des strittigen Gebäudes und ab welchem Zeitmaß, ab welchem zeitlichen Verhältnis der Nutzungen verschiedener Wohnungen der Antragsgegner die Forderung aus der Ordnungsverfügung als erfüllt ansehen wird. Die insoweit fortbestehenden Zweifel an der Bestimmtheit und praktischen Vollziehbarkeit der Zeitbestimmung in der Ordnungsverfügung ändern aber nichts daran, dass die Ordnungsverfügung jedenfalls den hinreichend bestimmbaren und vollstreckbaren Kern aufweist, dass der geänderte und zum 1. September 2003 gemeldete Zustand der Nutzung des Wochenendhauses zu beenden ist. Im Übrigen darf es der Bauaufsichtsbehörde auch nicht von vornherein und generell verwehrt sein, grundsätzlich von einem gesetzmäßigen Verhalten der Bürger auszugehen und dementsprechend in der täglichen Verwaltungspraxis zu unterstellen, dass ein Einwohner, der mehrere Wohnungen hat, die gemäß § 16 Abs. 4 und 2 des Meldegesetzes als Hauptwohnung angemeldete Wohnung auch vorwiegend benutzt und die pflichtgemäß gemeldete weitere Wohnung - z. B. in einem Wochenendhaus - eine Nebenwohnung ist. Ob im Einzelfall Anlass besteht zu überprüfen, ob die bauplanungsrechtlich letztlich allein relevante Wirklichkeit mit dem melderechtlich gesetzten Schein übereinstimmt, kann die Bauaufsichtsbehörde in pflichtgemäßer Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens entscheiden. Gleiches gilt für die Frage, wie eine solche Prüfung praktisch auszusehen hat, um mit verhältnismäßigem Aufwand erfolgreich sein zu können. Die Bauaufsichtsbehörde wird jedenfalls ihr ordnungsbehördliches Einschreiten ermessensfehlerfrei auch auf diejenigen Fälle konzentrieren können, in denen - wie hier - die Wohnung in einem Wochenendhaus die einzige gemeldete Wohnung ist und folglich allem Anschein nach eine andere Wohnung nicht bewohnt wird und ein Leben und Arbeiten oder ein Aufenthalt und ein Alltag mit einem anderen Lebensmittelpunkt nicht existiert, im Verhältnis zu dem ein Wochenendhaus eine Alternative des Wohnens und Lebens darstellen könnte, die der Erholung dient, wie es das Bauplanungsrecht für ein Wochenendhaus voraussetzt und verlangt."

Schließlich hat das Gericht in den zu den vorgenannten Verfahren weitgehend gleichgelagerten Verfahren 2 L 1277/04 und 2 L 1278/04 in den Beschlüssen vom 25. November 2004 ausgeführt:

„Diese Entscheidung ergeht unabhängig von den Erfolgsaussichten von Rechtsbehelfen der Antragstellerin, weil diese nach summarischer Prüfung noch offen sind. Es kann nämlich nicht gesagt werden, dass die Grundverfügung offensichtlich rechtmäßig ist. Zweifel bestehen insbesondere an der Bestimmtheit des im Tenor und in der Begründung verwendeten Begriffs Dauerwohnsitz.

Auch wenn und gerade weil aus dem Gesamtzusammenhang ersichtlich ist, dass es dem Antragsgegner darauf ankommt, den derzeit gemeldeten Nutzungszustand beenden und den früheren Zustand der Nutzung als Nebenwohnung wiederherstellen zu lassen, so könnte doch zu fragen sein, ob nicht auch eine Nebenwohnung in einem Wochenendhaus eine Dauerwohnung sein und als „Dauerwohnsitz" genutzt werden kann, mit der Folge, dass auch eine Nutzung als Nebenwohnung dem Wortlaut nach durch den Tenor des Verbots erfasst sein könnte. Dies würde zu der weiteren Fragen führen, ob über die Wiederherstellung des früheren Nutzungszustandes hinaus noch ein weiteres Verhalten von der Antragstellerin verlangt wird, etwa eine zeitliche Reduzierung der Wohnnutzung und ab welchem Zeitmaß, ab welchem zeitlichen Verhältnis der Nutzungen verschiedener Wohnungen ein Dauerwohnsitz im Sinne des Tenors nicht mehr vorliegt und der Antragsgegner die Forderung aus der Ordnungsverfügung als erfüllt ansehen wird.

Diese Zweifel an der Bestimmtheit der Zeitbestimmung im Tenor der Grundverfügung können aber im Rahmen der hier zu treffenden allgemeinen Interessenabwägung dahinstehen und einem evtl. Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen Vollstreckungsakte vorbehalten bleiben. Denn sie ändern nichts daran, dass die Grundverfügung jedenfalls den hinreichend bestimmbaren und vollstreckbaren Kern aufweist, dass der mit dem Auszug der Antragstellerin aus der (...)-straße geänderte und zum 1. Oktober 2002 gemeldete Zustand der Nutzung des Wochenendhauses zu beenden ist. Insoweit spricht viel für die Rechtmäßigkeit eines Nutzungsverbotes. (...)

Wenn ferner - wie hier - die Wohnung in einem Wochenendhaus die einzige gemeldete Wohnung ist und folglich allem Anschein nach eine andere Wohnung nicht bewohnt wird und ein Leben und Arbeiten oder ein Aufenthalt und ein Alltag mit einem anderen Lebensmittelpunkt nicht existiert, im Verhältnis zu dem ein Wochenendhaus eine Alternative des Wohnens und Lebens darstellen könnte, die der Erholung dient, wie es das Bauplanungsrecht für ein Wochenendhaus voraussetzt und verlangt, dann darf im Übrigen das Wohnen in einem Wochenendhaus insgesamt und ohne jede weitere Qualifizierung untersagt werden, weil es keine der Erholung dienende Alternative darstellt. In einem solchen Fall könnte die Nutzungsuntersagung unter eine auflösende Bedingung des Inhalts gestellt werden, dass der Störer durch eine Bescheinigung der Meldebehörde nachweist, dass er noch eine andere Wohnung bewohnt und als vorwiegend benutzte Hauptwohnung gemeldet hat; auf eine weitere Einschränkung des Nutzungsverbotes könnte ermessensfehlerfrei verzichtet werden. Eben deshalb kann es auch im Rahmen der allgemeinen Interessenabwägung keine zu Gunsten der Antragstellerin ausschlaggebende Rolle spielen, dass der Tenor der Grundverfügung mit einer die Gefahr der Unbestimmtheit (ver-)bergenden zeitlichen Bestimmung (Dauerwohnsitz) versehen worden ist.

Offensichtlich schutzwürdig und schutzbedürftig ist demgegenüber das öffentliche Interesse, zu verhindern, dass durch einen Suspensiveffekt der bestehende Zustand negative Vorbildwirkung entfaltet und eine Umnutzung der Gebäude im Bereich (...) die aktuelle Überplanung und die zukünftigen Festsetzungen des Bebauungsplanes (Sondergebiet Wochenendhaus, Bootshaus) konterkariert. (...)"

All diesen Entscheidungen ist die Überzeugung des Gerichts zu entnehmen, dass erhebliche Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit an Tenören der vorliegenden oder vergleichbarer Art bestanden.

Schließlich ist die Nutzungsuntersagung auch deshalb rechtswidrig, weil sie, selbst wenn man sie entgegen der vorstehenden Gründe für rechtlich bedenkenfrei hielt, zu einem Zustand führte, der rechtswidrig wäre: Selbst wenn die Kläger mit hinreichender Bestimmtheit wüssten, was sie zu unterlassen hätten, und sich darauf einstellten, etwa, um ein Beispiel zu nennen, sich wirklich nur an Wochenenden in dem Gebäude aufhielten, bedürften sie hierfür einer Genehmigung (siehe oben unter ......). Unter diesem Blickwinkel ist die Nutzungsuntersagung nicht zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Geeignetheit einer Ordnungsverfügung ist der mit ihr angestrebte Zweck. Ziel ordnungsbehördlichen Handelns hat es zu sein, baurechtswidrige Zustände zu beseitigen. Daher scheidet auch die Anordnung von Maßnahmen, die den vorgefundenen rechtswidrigen Zustand nur verändern oder reduzieren, grundsätzlich aus

OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4694/03 -; BVerfG, Beschluss vom 2. September 2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war antragsgemäß für notwendig zu erklären, weil es angesichts der schwierigen Rechtsfragen des vorliegenden Falls sachgerecht war, sich bereits im Vorverfahren anwaltlicher Hilfe zu bedienen (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung des Urteils beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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