Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 439/11.A des Antragstellers gegen die unter Ziffer 3. des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 24. Januar 2011 enthaltene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

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G r ü n d e:

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Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, § 75 AsylVfG zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 9 K 439/11.A gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 24. Januar 2011 ist begründet. Das Interesse des Antragstellers, vorläufig von den Wirkungen des kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Bescheides verschont zu bleiben, überwiegt das entgegenstehende öffentliche Interesse an dessen Durchsetzung; bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht Überwiegendes dafür, dass der Bescheid, mit dem das Asylverfahren nach § 33 Abs. 1 i.V.m. § 32, § 38 Abs. 2 AsylVfG vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge eingestellt worden ist, rechtswidrig ist und deshalb im Klageverfahren keinen Bestand haben dürfte.

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Nach § 33 Abs. 1 AsylVfG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren trotz Aufforderung des Bundesamtes länger als einen Monat nicht betreibt (Satz 1). In der Aufforderung ist der Ausländer auf die nach Satz 1 eintretende Folge hinzuweisen (Satz 2). Gemäß § 32 AsylVfG stellt das Bundesamt im Falle der fiktiven Antragsrücknahme in seiner Entscheidung fest, dass das Asylverfahren eingestellt ist und ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 bis 5 oder Abs. 7 AufenthG vorliegt. Dass die vorstehenden Voraussetzungen für die Fiktion einer Asylantragsrücknahme hier insgesamt vorliegen, ist zweifelhaft.

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Nach Abnahme seiner Fingerabdrücke in der zuständigen Erstaufnahmeeinrichtung in Dortmund hat die Antragsgegnerin den Antragsteller mit Schreiben vom 12. Oktober 2010, das ihm auch an diesem Tage gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt worden ist, unter Belehrung über die Rechtsfolgen nach § 33 AsylVfG aufgefordert, sein Asylverfahren zu betreiben. Unter Hinweis darauf, dass Beschädigungen an seinen Fingerkuppen festgestellt worden seien, war der Antragsteller insoweit aufgefordert worden, das Asylverfahren dadurch zu betreiben, dass er (Ziffer 1. des Schreibens) binnen eines Monats erneut in der Außenstelle des Bundesamtes in Dortmund erscheinen und sich auswertbare Fingerabdrücke abnehmen lassen sollte. Andernfalls sollte er schriftlich darlegen, warum dies innerhalb der gesetzten Frist aus Gründen, auf die er keinen Einfluss habe, nicht möglich sei. Ferner wurde der Antragsteller aufgefordert, schriftlich darzulegen, in welchen Staaten er sich in welchen Zeiträumen nach Verlassen seines Herkunftslandes aufgehalten und ob er dort bereits einen Asylantrag gestellt hat und ob dieser ggf. bereits abgelehnt wurde (Ziffer 2. des Schreibens).

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Anlass für die genannten Aufforderungen war nach den weiteren Ausführungen der Betreibensaufforderung, die Beschädigung an den Fingerkuppen und die daraus folgende mangelnde Auswertbarkeit der Fingerabdrücke begründe den Verdacht, dass der Antragsteller zu dem Personenkreis gehöre, der unter Täuschung über seine Identität zu einer ihm gesetzlich obliegenden wahrheitsgemäßen Mitwirkung an der Durchführung des Prüfungsverfahrens tatsächlich nicht bereit sei. Auf die Beschädigung der Fingerkuppen und die daraus folgende mangelnde Auswertbarkeit der Fingerabdrücke von der Antragsgegnerin hingewiesen, hatte der Antragsteller bereits am 12. Oktober 2010 erklärt, seine Fingerkuppen nicht manipuliert zu haben.

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Dass das Bundesamt damit den Voraussetzungen der Antragsrücknahmefiktion gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG gerecht geworden ist, erscheint zweifelhaft. Der Auslegung und Anwendung des § 33 Abs. 1 AsylVfG sind aus verfassungsrechtlichen Gründen enge Grenzen gesetzt. Die gesetzliche Fiktion einer Antragsrücknahme stellt eine scharfe Sanktion für den unterstellten Wegfall des Bescheidungs- bzw. Rechtsschutzbedürfnisses des Antragstellers dar. Konsequenterweise muss der Erlass einer Betreibensaufforderung voraussetzen, dass während des Verfahrens ein besonderer Anlass zu Tage getreten ist, dass der Betreffende kein berechtigtes Interesse an einer weiteren Durchführung des Verfahrens mehr hat.

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Vgl. dazu Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz (GK-AsylVfG), Stand: Februar 2011, § 33, Rdnr. 11 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung.

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Die Verletzung gesetzlicher Mitwirkungspflichten kann zwar Anlass für eine Betreibensaufforderung sein.

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Vgl. dazu GK-AsylVfG, Rdnr. 12 m.N..

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So ist – worauf das Bundesamt in der Betreibensaufforderung verwiesen hat – der Asylbegehrende nach § 15 Abs. 2 Nr. 7 AsylVfG verpflichtet, die vorgeschriebenen erkennungsdienstlichen Maßnahmen zu dulden. Zur Sicherung der Identität dürfen gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG Abdrucke aller zehn Finger aufgenommen werden. Dass die in § 15 Abs. 2 Nr. 7 AsylVfG normierte Pflicht des Ausländers, die vorgeschriebenen erkennungsdienstlichen Behandlungen zu dulden, die Pflicht einschließt, Manipulationen zu unterlassen, die den Erfolg dieser Behandlungen vereiteln bzw. im Ergebnis die "Bereithaltung" auswertungsfähiger Fingerabdrücke erfasst, ist aber fraglich.

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Verneinend: VG Ansbach, Beschluss vom 16. November 2010 – AN 2 S 10.30447 -; einschränkend VG Freiburg, Beschluss vom 4. Februar 2011 – A 1 K 63/11 -; bejahend: VG Regensburg, Urteil vom 1. März 2011 – RN 7 K 10.30437 -; ohne nähere Begründung bejahend: VG München, Beschluss vom 7. Dezember 2010 – M 11 S 10.31066 – sowie VG Würzburg, Beschluss vom 11. November 2010 – W 3 S 10.30260 -; alle Entscheidungen in Juris.

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Auch aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen Bedenken, ob eine aus § 15 Abs. 2 Nr. 7 AsylVfG folgende Mitwirkungspflicht des Ausländers zur Abgabe "auswertbarer" Fingerabdrücke besteht und bei deren Verletzung das Instrument der Betreibensaufforderung mit der Folge einer Verfahrenseinstellung nach § 33 AsylVfG rechtlich geeignet und zulässig ist. Ebenso ist in Betracht zu ziehen, dass von dem Ausländer als Mitwirkung lediglich die Abgabe von Fingerabdrücken überhaupt verlangt werden darf, deren Verweigerung dann allerdings eine Betreibensaufforderung nach § 33 AsylVfG veranlassen darf. Über die dazu in den o. g. Entscheidungen geäußerten Zweifel hinaus wird nach Ansicht des erkennenden Gerichtes zu bedenken sein, dass der Umstand, dass jemand über seine Identität täuschen will, in der Regel bei der Frage der Glaubhaftigkeit des Vorbringens des Asylbewerbers zu bewerten sein wird. Entsprechend hat – was auch das VG Regensburg in einem weiteren Urteil, allerdings mit anderer Bewertung, hervorhebt –,

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Urteil a.a.O. vom 1. März 2011 – RO 7 K 10.30439 -, Rdnr. 23,

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nach Auffassung des Gerichts der Gesetzgeber die Verletzung von Mitwirkungspflichten bei der Feststellung der Identität ausdrücklich zu Gunsten einer (negativen) Sachentscheidung über den Asylantrag gewichtet, nämlich dadurch, dass nach § 30 Abs. 3 AsylVfG die Ablehnung des Asylantrags als offensichtlich unbegründet vorgesehen ist, wenn der Ausländer im Asylverfahren über seine Identität oder seine Staatsangehörigkeit täuscht oder diese Angaben verweigert (Nr. 2) oder er unter Angabe anderer Personalien einen weiteren Asylantrag oder ein weiteres Asylbegehren anhängig gemacht hat (Nr. 3). Dass die Vornahme der erkennungsdienstlichen Maßnahmen demgegenüber geeignet ist, durch Abgleichung der verschiedenen Datenbanken  unter anderem mit EURODAC – feststellen zu können, ob der betreffende Asylbewerber bereits in einem anderen Staat einen Asylantrag gestellt hat und/oder ob er aus dem behaupteten Herkunftsland kommt, oder diese Feststellungen jedenfalls durchgreifend erleichtert, liegt zwar auf der Hand, widerlegt dann nach Ansicht des Gerichts allerdings nicht die vorstehend erkannte gesetzliche Wertung.

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Auch bei Annahme einer Mitwirkungspflicht des Antragstellers auf Abgabe "auswertbarer Fingerabdrücke" ergeben sich aber durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Betreibensaufforderung. Sie resultieren bereits daraus, dass fraglich ist, ob dem Antragsteller die verlangte Mitwirkungshandlung, überhaupt tatsächlich möglich war. Der Aufforderung entsprechend sollte der Antragsteller binnen eines Monats seit dem 12. Oktober 2010, an dem ihm erstmals die Fingerabdrücke abgenommen worden waren, beim Bundesamt erscheinen und sich dort auswertbare Fingerabdrücke abnehmen lassen. Bei Unterstellung, dass der Antragsteller Manipulationen an seinen Fingerkuppen vorgenommen hat, erfordert die verlangte Mitwirkungshandlung der Abgabe verwertbarer Fingerabdrücke jedoch nicht nur die Vorsprache beim Bundesamt, sondern auch das Verstreichenlassen eines hinreichenden Zeitraumes für die Regeneration der Haut ohne erneute Manipulation. Nähere Erkenntnisse darüber, welcher Art die Verletzung der Haut der Fingerkuppen des Antragstellers sein soll, liegen nicht vor. Auf die Aufforderung des Gerichts zum festgestellten Ergebnis der zweiten Fingerdruckabnahme am 21. Februar 2011 im Lauf des vorliegenden Verfahrens hat die Antragsgegnerin lediglich mitteilen können, dass die Fingerabdrücke erneut nicht auswertbar gewesen seien. Auch die von der Antragsgegnerin als Bildschirmausdruck übersandte Auswertung (des Bundeskriminalamtes?) dieser Fingerabdrücke gibt lediglich an, die Fingerabdrücke seien wegen Qualitätsmängel neu aufzunehmen. Eine gutachtliche Stellungnahme – etwa eines Arztes oder sonst Sachkundigen – zur Art der Beschädigung der Fingerkuppen des Antragstellers und zur Frage, ob überhaupt und in welchem Zeitraum mit deren hinreichenden Regeneration zu rechnen ist, liegt hingegen nicht vor. Unter diesen Umständen spricht nicht wenig dafür, dass die mit der Betreibensaufforderung vom 12. Oktober 2010 verbundene (gesetzliche) Frist von einem Monat ohnehin nicht ausreichend für die Abnahme verwertbarer Fingerabdrücke war.

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Vgl. dazu VG Regensburg, Urteil vom 1. März 2011 – RO 7 K 10.30439 – Rdnr. 40, Juris.

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Dies bedarf gegebenenfalls näherer Prüfung im Hauptsacheverfahren, zumal von einem grundsätzlichen mangelnden Sachbescheidungsinteresse des Antragstellers an seinem Asylverfahren, das eine Betreibensaufforderung erforderlich machte, nicht ausgegangen werden kann.

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Bestehen gravierende Zweifel, ob die Antragsgegnerin mit Ziffer 1. ihres Schreibens zu Recht von § 33 AsylVfG Gebrauch gemacht hat, kommt es nicht darauf an, dass sich der Antragsteller innerhalb der ab dem 12. Oktober 2010 laufenden Monatsfrist nicht bei der Antragsgegnerin zur Abnahme von Fingerabdrücken gemeldet hatte oder jedenfalls sich schriftlich geäußert hat, warum ihm dies innerhalb der Monatsfrist nicht möglich gewesen war. Ebenso wenig ist es von Bedeutung, dass die Ladung zur erneuten Fingerabdrucknahme mit Schreiben vom 25. November 2010 zum 3. Dezember 2010, worauf sich der angegriffene Einstellungsbescheid im übrigen allein bezieht, fehlgeschlagen ist. Insbesondere braucht nicht der Frage nachgegangen zu werden, ob der Antragsteller es zu vertreten hatte, dass ihn – was zwischen den Beteiligten umstritten ist - diese Ladung nicht erreichte. Auch der Umstand, dass die aufgrund entsprechender weiterer Ladung durch die Antragsgegnerin dem Antragsteller am 21. Februar 2011 abgenommenen Fingerabdrücke wiederum nicht verwertbar gewesen sein sollen, ist unerheblich. Denn die Betreibensaufforderung vom 12. Oktober 2010 ist (hinsichtlich ihrer Aufforderung in Ziff.1.) durch ihren Zeitablauf, also mit Ablauf der Monatsfrist und damit mit Ablauf des 12. November 2010, gegenstandslos geworden. Für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 AsylVfG hätte es insoweit einer erneuten Betreibensaufforderung mit konkreter Angabe, welche Pflicht zu erfüllen sei, bedurft. Der Erlass einer beliebigen oder vorsorglichen Betreibensaufforderung im Hinblick auf die Unterlassung eventueller Mitwirkungspflichten kommt hingegen nicht in Betracht, so dass die seinerzeit ergangene Betreibensaufforderung keine weiteren Wirkungen zeitigt.

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Vgl. dazu GK-AsylVfG § 33 Rdnr. 11, m. N. aus der Rspr..

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Soweit der Antragsteller entsprechend der Aufforderung in Ziffer 2. des Schreibens der Antragsgegnerin vom 12. Oktober 2010 nicht innerhalb der seitdem laufenden Monatsfrist schriftlich dargelegt hat, in welchen Staaten er sich nach Verlassen seines Herkunftslandes aufgehalten habe, ist die nach § 33 AsylVfG erforderliche Voraussetzung mangelnden Betreibens des Asylverfahrens nicht erfüllt. Denn innerhalb dieser Frist hat die Antragsgegnerin den Antragsteller am 20. Oktober 2010 gemäß § 25 AsylVfG mündlich angehört und ihn zu seinen Reisewegen sowie Voraufenthalten befragt. Ungeachtet aller Fragen dazu, wie diese nur mittelbar mit dem Manipulationsverdacht im Zusammenhang stehende Aufforderung zur schriftlichen Darlegung mit §§ 24 Abs. 1 Satz 3, 25 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG zu vereinbaren ist,

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siehe auch VG Freiburg, Beschluss vom 4. Februar 2011 a.a.O.

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hatte sie sich jedenfalls innerhalb der Frist erledigt.

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Kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller sein Asylverfahren trotz Aufforderung mangelhaft betrieben hat und fehlt es damit an der maßgeblichen Voraussetzung zur Einstellung des Verfahrens nach § 33 i.V.m. § 32 AsylVfG, war dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung stattzugeben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b AsylVfG.

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Der Beschluss ist gemäß § 80 AsylVfG unanfechtbar.