Urteil vom Verwaltungsgericht Münster - 9 K 3118/12

Tenor

Das Verfahren wird im Umfang der Klagerücknahme sowie der übereinstimmend erklärten teilweisen Hauptsachenerledigung eingestellt.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten, die auf den durch übereinstimmende Erklärung der Hauptsachenerledigung beendeten Teil des Verfahrens entfallen und die die Beklagte trägt.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Die Beteiligten streiten um den teilweisen Widerruf und die Rückforderung von bewilligten und ausgekehrten Mitteln zur Förderung einer Umschlaganlage des Kombinierten Verkehrs sowie um hierauf bezogene Zinsforderungen.

Die Klägerin, eine 100%ige Tochter des Landes C. , beantragte am 13. Dezember 2004 bei der Beklagten eine Zuwendung für den Neubau eines Trimodalen Containerterminals im Hafen N. im Anschluss an eine bereits vorhandene Anlage. Das für das Vorhaben - den Umbau einer ca. 12.000 qm großen Fläche in ein Lager- und Umschlagterminal für Container - bestimmte Gelände war teilweise baulich bestanden. Erstrebt wurde eine Förderung gem. der Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs (Fassung 1.11.2002) in Höhe von 80 v. H. der mit rd. 8.730.000 Euro kalkulierten Gesamtinvestition sowie Planungskosten.

Zur Bewältigung des Umschlages auf dem neuen Terminal solle ein neuer Portalkran errichtet werden, der zur Be- und Entladung von Schiffen, Zügen und LKW diene. Der Kran solle die gleiche Portalbreite (32,5 m) wie die beiden bereits im anschließenden Terminal vorhandenen Kräne erhalten. Die Kosten des Portalkrans einschl. Spreader wurden in der Kostenaufstellung mit geschätzt netto 3,35 Mio. € angegeben.

Die Beklagte bewilligte mit Zuwendungsbescheid vom 1. Dezember 2005 der Klägerin antragsentsprechend bei Ansatz zuwendungsfähiger Kosten von 8.728.182,00 Euro Bundeszuwendungen in Höhe von 80 v. H. als nichtrückzahlbaren Zuschuss bis zu einem Höchstbetrag von 7.680.800,16 Euro (einschließlich Planungs- und Verwaltungskosten).

In dem Zuwendungsbescheid, worauf bezogen klägerseitig zuvor ein Rechtsbehelfsverzicht erklärt worden war, wurde u. a. ausgeführt: Für die Bewilligung der Mittel gelten – soweit in diesem Bescheid keine abweichenden Regelungen getroffen seien – die Festlegungen in der „Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs“ vom 1. November 2002 sowie die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)“. Hierzu war dem Bescheid unter ausdrücklicher Bezugnahme ein – teilweise modifizierter - Abdruck der ANBest-P als Anlage 2 beigefügt worden. Die Gewährung der Zuwendungen wurde außerdem an „Auflagen/Bedingungen“ gebunden. Hierzu gehörte (Ziff. 2 :) Die bewilligten Bundesmittel dürfen nur zur Erfüllung des Zuwendungszwecks gem. vorgelegten Antragsunterlagen verwendet werden. Die Rechtsgrundlagen für Rücknahme, Widerruf und Verzinsung seien in den §§ 48, 49 und 49 a VwVfG geregelt.

Die in der Anlage 2 dem Bescheid beigefügten „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)“, die mit dem Hinweis beginnen „Die ANBest-P enthalten Nebenbestimmungen i.S. des § 36 VwVfG sowie notwendige Erläuterungen. Die Nebenbestimmungen sind Bestandteil des Zuwendungsbescheides, soweit dort nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist“, führten unter Ziff. 3 aus, dass bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt I der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt I der Verdingungsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) anzuwenden sind und Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden, unberührt bleiben. Unter Ziff. 8.4 wurde ferner ausgeführt, dass ein Erstattungsbetrag „nach Maßgabe des § 49 a Abs. 3 VwVfG mit 3 v. H. über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen“ sei. Unter 8.5 wurde schließlich ausgeführt: „Werden Zuwendungen nicht alsbald nach der Auszahlung zur Erfüllung des Zuwendungszweckes verwendet und wird der Zuwendungsbescheid nicht zurückgenommen oder widerrufen, so können für die Zeit von der Auszahlung bis zur zweckentsprechenden Verwendung ebenfalls Zinsen in Höhe von 3 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich verlangt werden“.

Die Fördermittel wurden von der Klägerin in den Jahren 2005, 2006 und 2007 vollständig abgerufen.

Das Vorhaben wurde etwa im Mai 2007 fertiggestellt; die offizielle Eröffnung fand am 25. September 2007 statt.

Am 8. September 2008 legte die Klägerin der Beklagten ihren Schlussbericht nebst Abrechnungsunterlagen vor.

Die Klägerin führte dort u. a. aus: Aufgrund des Planungsumfangs seien seitens der Klägerin diverse Fachingenieurbüros und Gutachter eingeschaltet worden. Mit der General- und Tragwerksplanung sei das Ingenieurbüro T beauftragt worden. Diese sei auch mit der Ausschreibung aller Abbruch- und Neubaumaßnahmen, deren Bauüberwachung und deren Abrechnung betraut worden. Die Bau- und Lieferleistungen seien in Abhängigkeit von den jeweiligen Schwellenwerten der VOB, VOL und VOF entweder europaweit, deutschlandweit oder regional ausgeschrieben oder freihändig vergeben worden. Die Generalplanungsleistung sei im Zuge eines europaweiten VOF-Verfahrens vergeben worden. Die Gebäudeabbrucharbeiten und die Baufeldfreimachung seien aufgrund des nicht erreichten Schwellenwertes deutschlandweit ausgeschrieben worden. Als Vergabeverfahren sei hierfür eine beschränkte Ausschreibung nach vorherigem öffentlichen Teilnahmewettbewerb gem. § 3 Nr. 3 VOB/A gewählt worden, da es sich um komplexe Leistungen gehandelt habe, welche nur von Firmen hätten ausgeführt werden können, die über die technischen Einrichtungen, Erfahrungen und fachkundige Arbeitskräfte verfügten. Die Arbeiten seien an den günstigsten Bieter vergeben worden. Sämtliche mit der Neuerstellung des Terminals verbundenen Tiefbau-, Ingenieurbau- und Gleisbauarbeiten seien im Zuge einer Generalunternehmerausschreibung europaweit ausgeschrieben worden. Da auch diese Leistungen ein hohes Maß an Erfahrung erforderten, sei hier eine beschränkte Ausschreibung nach vorherigem öffentlichem Teilnahmewettbewerb nach § 3 Nr. 3 VOB/A und RiLi 2004/18/EG („EG-Basisparagraphen“) durchgeführt worden. Beauftragt worden sei der günstigste Bieter. Die Ausschreibung für die Herstellung und Lieferung des neuen Containerportalkrans sei europaweit nach VOL/A erfolgt. Der Auftrag sei an die Firma L. aus N. vergeben worden. Dass der Containerportalkran letztlich insgesamt geringfügig günstiger geworden sei als zur Kostenschätzung angenommen, habe auch daran gelegen, dass zum Zeitpunkt der Submission eine günstige Marktlage bestanden habe, da einige Kranhersteller nicht voll ausgelastet gewesen seien und daher mit verstärktem Interesse auf die Ausschreibung reagiert hätten. Zur Unterstützung beim Vergabeverfahren wegen des künftigen Betreibers des Terminals sei ein Anwaltsbüro zur Prüfung eingebunden worden, inwieweit hier eine europaweite Ausschreibung notwendig sei. Dies sei anwaltlich verneint worden.

Die Beklagte prüfte in der Folgezeit die vorgelegten Verwendungsnachweise. Dies führte zu umfangreichen Beanstandungen. Auf den hierauf bezogenen Prüfvermerk der Beklagten wird verwiesen. Wegen angenommener Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmung wurde durch einen Sachbearbeiter der Beklagten in den Verwaltungsvorgängen eine Kürzung der in Rede stehenden Positionen i. H. v. 10 v. H. als in Betracht kommend vermerkt.

Unter dem 18. August 2009 teilte die Beklagte der Klägerin das Ergebnis der Prüfung der Verwendungsnachweise im Einzelnen mit und führte hierzu im Wesentlichen aus: Die Prüfung sei mit zuwendungsfähigen Ausgaben i. H. v. 7.662.716,27 Euro zzgl. 762.271,63 Euro Planungskostenpauschale, insg. mithin mit 8.384.987,90 Euro abgeschlossen worden. Der 80%ige Baukostenzuschuss einschl. Planungskostenpauschale betrage somit 6.707.990,32 Euro. Insgesamt 19 von der Klägerin geltend gemachte Einzelpositionen seien nach Prüfung auf der Grundlage der Richtlinie Kombinierter Verkehr nicht bzw. nicht vollständig anzuerkennen. Ferner wurde unter Bezug auf §§ 48 ff. VwVfG ausgeführt: Es bestehe der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes. Lt. Zuwendungsbescheid würden für die Bewilligung der Zuwendung die Regelungen in der Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr vom 1. November 2002 sowie die ANBest-P in der damaligen Fassung gelten. Als verbindlicher Bestandteil des Zuwendungsbescheides sei ein Abdruck der ANBest-P als Anlage 2 übersandt worden. Hierdurch hätten die Regelungen in den ANBest-P gegenüber der Zuwendungsempfängerin bindenden Charakter erhalten. Nach ANBest-P Nr. 3 sei, wenn die Zuwendung mehr als 100.00 Euro betrage, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der VOB und bei Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der VOL anzuwenden (ANBest-P Nr. 3.1). Unberührt davon seien oberhalb des Schwellenwertes die EG-Vergaberichtlinien anzuwenden (ANBest-P Nr. 3.2). Der Zuwendungsempfänger habe im Falle des Erreichens der jeweiligen Schwellenwerte die Abschnitte 2 der VOL/A bzw. VOB/A anzuwenden. Dem Verwendungsnachweis sei zu entnehmen, dass eine EU-weite Vergabe erfolgt sei. Jedoch unterscheide § 101 GWB bei der Vergabeart nach offenen und nicht offenen Verfahren. Das offene Verfahren stelle den Regelfall dar und sei dem nicht offenen Verfahren vorzuziehen. Im Falle des Containerportalkrans und bei den Abrissarbeiten und Baufeldfreimachungen sowie der Generalunternehmerleistung der Platzbefestigung habe die Klägerin das nicht offene Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb gewählt. Gründe, die für eine Bevorzugung des nicht offenen Verfahrens sprächen, seien aus den vorgelegten Unterlagen nicht ersichtlich. Der Zuwendungsempfänger habe sich bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen bzw. von Aufträgen für Lieferungen und Leistungen insbesondere aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit wie ein öffentlicher Auftraggeber zu verhalten. Aufträge für Bauleistungen bzw. Lieferungen und Leistungen habe er unter Einhaltung eines transparenten Verfahrens im Wettbewerb zu vergeben und dabei die Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten. Habe die Klägerin gegen diese Pflichten verstoßen bzw. solle der Nachweis von ordnungsgemäßen Vergabeverfahren nicht gelingen, sei auch beabsichtigt, den Zuwendungsbescheid wegen Auflagenverstoßes teilweise zu widerrufen und die erteilte Zuwendung für die Auftragseinheiten, bei denen ein Vergabeverstoß ermittelt werde, zurückzufordern. Hierzu werde Gelegenheit zur Äußerung bzw. zur Nachreichung weiterer Unterlagen gegeben.

Die Klägerin nahm in der Folgezeit hierzu im Einzelnen Stellung. Zu dem im Anhörungsschreiben angesprochenen Vorhalt von etwaigen Vergaberechtsverstößen wurde im Wesentlichen ausgeführt: Vor Durchführung der Vergabeverfahren habe sie jeweils in Abstimmung mit dem ausschreibenden Ingenieurbüro die Art der Vergabe festgelegt. Sie habe sich an die vergaberechtlichen Vorgaben gehalten und entsprechend den Auflagen des Zuwendungsbescheides jeweils den 1. Abschnitt der VOB/VOL bzw. bei Überschreiten der Schwellenwerte auch deren 2. Abschnitt eingehalten. Die Vergabevorgänge seien ordnungsgemäß dokumentiert worden. Die Voraussetzungen für die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung bzw. eines nichtoffenen Verfahrens mit jeweils vorgeschalteten öffentlichen Teilnahmewettbewerben hätten vorgelegen. Auf die hierzu im Einzelnen gemachten Ausführungen wird verwiesen.

Mit Eingang am 21. Oktober 2009 zahlte die Klägerin nicht in Anspruch genommene Fördermittel i. H. v. 121.833,75 Euro zurück.

Die Beklagte erließ unter dem 4. März 2010 (dort: Ziff. 2) unter Bezugnahme auf §§ 49 Abs. 3 Nr. 1 und 2, Abs. 4, 49a Abs. 1, 3 und 4 VwVfG einen Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid mit folgendem Inhalt:

- Der Zuwendungsbescheid vom 1. Dezember 2005 wird mit Wirkung vom 1. Dezember 2005 in Höhe von 1.005.707,69 Euro widerrufen.

- Die Klägerin wird verpflichtet, die ausgezahlten Zuwendungen in Höhe des Teilbetrages von 1.005.707,69 Euro zu erstatten.

- Die Klägerin wird verpflichtet, für die zwischenzeitliche Bereitstellung dieses Zuwendungsbetrages bzw. aufgrund nicht alsbaldiger Verwendung der Zuwendung Zinsen in Höhe von 64.381,92 Euro zu zahlen.

Der Gesamtbetrag von 1.070.089,61 Euro wird mit Zustellung dieses Bescheides fällig und ist innerhalb eines Monats nach Fälligkeit zu zahlen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Auch nach dem Ergebnis der Anhörung könnten einzelne Rechnungen nicht als zuwendungsfähig anerkannt werden. Zudem sei der Verdacht des Vergabeverstoßes nicht ausgeräumt worden. Der Zuwendungsbescheid sei deshalb teilweise auf der Rechtsgrundlage des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 VwVfG zu widerrufen.

Die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG lägen vor, da eine zweckentsprechende Verwendung der ausbezahlten Zuwendungen in Höhe von 216.446,83 Euro nicht erfolgt sei. Die im Einzelnen angeführten 12 Ausgabenpositionen könnten nach der Richtlinie nicht bzw. nicht vollständig anerkannt werden bzw. seien bereits mit der Planungskostenpauschale abgegolten. Ferner lägen die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG vor, da die Klägerin die mit dem Verwaltungsakt verbundene Auflage nach Nr. 3 ANBest-P nicht erfüllt habe, sich bei der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich wie die öffentliche Hand zu verhalten.

Bei der Verwendungsprüfung sei festgestellt worden, dass der unterhalb des Schwellenwertes liegende Auftrag „Abbruch des Gebäudes und Baufeldfreimachung“ fälschlich nicht - entsprechend dem Grundsatz des Vorrangs dieser Ausschreibungsform als Regelform - im Wege der öffentlichen Ausschreibung, sondern im Wege einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb an die Fa. C. GmbH vergeben worden sei. Ein begründeter Ausnahmefall nach § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/ Abschnitt 1, der dies gestattet hätte und eng auszulegen sei, habe nicht vorgelegen. Eine beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb sei nach § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A Abschnitt 1 zulässig, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden könne, besonders wenn eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit erforderlich sei bzw. wenn die Bearbeitung eines Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erforderte. Der Abbruch des Gebäudes und die Baufeldfreimachung stellten keine derart komplizierte Bauleistung dar, die lediglich von wenigen spezialisierten Unternehmen mit spezieller Erfahrung bzw. besonderer technischer Einrichtung oder besonders fachkundiger Arbeitskräfte erbracht werden könnten. Die Bearbeitung des Angebots für die Abrissarbeiten und die Baufeldfreimachung habe auch keinen außergewöhnlichen Aufwand wegen der Eigenart der Leistung erfordert. Schließlich sei die Begründung für das Vorliegen einer Abweichung vom Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung vor Einleitung der beschränkten Ausschreibung aktenkundig zu machen (§ 30 VOB/A Abschnitt 1), woran es hier ebenfalls fehle. Insoweit mangele es bereits an der Nachvollziehbarkeit für die Bewilligungsbehörde.

Der oberhalb des Schwellenwertes liegende Einzelauftrag „Generalunternehmerleistung der Platzbefestigung“ sei nach Durchführung einer europaweiten Ausschreibung im Rahmen eines nichtoffenen Verfahrens an die Fa. X3. vergeben worden. Das mit Vorrang ausgestattete, einer öffentlichen Ausschreibung entsprechende offene Verfahren nach § 3a Nr. 1 a), § 1a VOB/A sei nicht durchgeführt worden. Die ebenfalls eng auszulegenden Voraussetzungen für eine Vergabe des Bauauftrags im nichtoffenen Verfahren nach § 3a Nr. 3 i.V.m. § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A Abschnitt 2 hätten nicht vorgelegen. Die Generalunternehmerleistung zur Platzbefestigung stelle keine derart komplizierte Bauleistung dar, die lediglich von wenigen spezialisierten Unternehmen mit spezieller Erfahrung bzw. besonderer technischer Einrichtung oder besonders fachkundigen Arbeitskräften erbracht werden könne.

Schließlich sei die Einzelmaßnahme „Lieferung der Containerkrananlage“ nach Durchführung einer europaweiten Ausschreibung im Rahmen eines nichtoffenen Verfahrens an die Fa. L. vergeben worden. Auch hier sei zu Unrecht kein offenes Verfahren durchgeführt worden. Die engen Ausnahmevoraussetzungen für ein nichtoffenes Verfahren nach § 3 Nr. 3a VOL/A Abschnitt 2 hätten auch hier nicht vorgelegen. Die Lieferung einer Containerkrananlage stelle keine derart komplizierte Leistung dar, die lediglich von wenigen spezialisierten Unternehmen mit spezieller Erfahrung bzw. besonderer technischer Einrichtung oder besonders fachkundigen Arbeitskräften erbracht werden könne. Das Niveau der Spezialisierung müsse über allgemeine Eignungsvoraussetzungen hinausgehen; die Spezialisierung müsse außergewöhnlich sein. Dies sei nicht nachgewiesen worden. Der Auftraggeber habe auch im Vorfeld zu prognostizieren, ob wegen der Eigenart des Auftrags nur wenige Unternehmen geeignete Angebote abgeben würden. Dies setze eine sorgfältige Marktsondierung voraus, die objektiv nachvollzogen werden könne. Die Eigenart der Containerkrananlage sei nicht so neu und ungewöhnlich, dass sie nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen sachgerecht ausgeführt werden könne. Die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3b – d VOL/A Abschnitt 2 lägen nicht vor. Die öffentliche Ausschreibung der Krananlage hätte für den Auftraggeber oder die Bewerber keinen Aufwand verursacht, der im Missverhältnis zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung stehen würde. Eine Abweichung habe auch nicht mit Gründen einer Zweckmäßigkeit oder Dringlichkeit begründet werden können. Solche Gründe seien auch nicht durch Vergabevermerke aktenkundig gemacht worden.

Lägen mithin die Voraussetzungen für einen Widerruf wegen nicht zweckentsprechender Verwendung der Fördermittel und wegen Auflagenverstoßes vor, habe die Bewilligungsbehörde ein Widerrufsermessen. Dabei komme den haushaltsrechtlichen Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Rahmen von Zuwendungsbescheiden eine ermessenslenkende Bedeutung dahin zu, dass die Bewilligung bei Verstößen in der Regel zu widerrufen sei. Da sich der Widerruf wegen nicht zweckentsprechender Verwendung nur auf den Differenzbetrag beziehe, sei die Verhältnismäßigkeit gewahrt. Auch seien von der Klägerin die Grundsätze des Vergaberechts missachtet worden. Durch die Wahl falscher Vergabeverfahren seien Wettbewerbschancen anderer Bieter beeinträchtigt worden. Eine lückenlose Dokumentation sei nicht erfolgt. Die Wahl falscher Vergabeverfahren - hier bei mehreren Verstößen - und die Beeinträchtigung des Wettbewerbs seien als schwere Vergaberechtsverstöße einzuordnen. Die Höhe der jeweiligen Auftragswerte, für die keine öffentlichen oder offenen Ausschreibungen erfolgt seien, spreche auch für das öffentliche Rückforderungsinteresse. Unter Berücksichtigung dieser Umstände werde von dem Widerrufsermessen dahin Gebrauch gemacht, dass 20 v. H. der Beträge der Zuwendungen, bei denen der schwere Verstoß jeweils ermittelt worden sei, von der Förderung auszuschließen seien. Dies entspreche der langjährigen Verwaltungspraxis im Zuwendungsrecht. Rechtsgrundlage für den Erstattungsanspruch sei § 49a Abs. 1 VwVfG. Der zu erstattende Betrag sei gem. § 49 Abs. 3 VwVfG i.V.m. VV-BHO Nr. 8.1 und 8.5 zu § 44 BHO sowie ANBest-P Nr. 8.1 und 8.4 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB jährlich zu verzinsen. Die zu erhebende Verzinsung, die derzeit nachrichtlich mitgeteilt werde, werde zu gegebener Zeit vorgenommen. Ferner bestehe ein isolierter Zinsanspruch gem. § 49a Abs. 4 VwVfG mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz i. H. v. 64.381,82 Euro wegen nicht alsbaldigen Verwendung der Zuwendung.

Die Klägerin legte gegen diesen Bescheid am 31. März 2010 anwaltlich Widerspruch ein, der unter dem 14. September 2010 im Einzelnen begründet wurde. Gerügt wurde zum Einen die Nichtanerkennung von 11 Ausgabepositionen, worauf verwiesen wird. Desweiteren trat die Klägerin dem Vorwurf schwerer Vergaberechtsverstöße in drei Fällen im Einzelnen entgegen. Die Klägerin habe jeweils formelle Vergabeverfahren in Form von beschränkten Ausschreibungen bzw. nicht offenen Verfahren mit vorgeschalteten öffentlichen Teilnahmewettbewerben entsprechend den hierfür geltenden Anforderungen durchgeführt. Für die drei bemängelten Vergabeverfahren hätten jeweils besondere Gründe vorgelegen, um von dem Vorrang der öffentlichen Ausschreibung abzuweichen. Der mit der öffentlichen Ausschreibung bezweckte Erfolg eines möglichst breiten Wettbewerbes sei, was hervorzuheben sei, dadurch in gleicher Weise erreicht worden. Die Unterscheidung dieser beiden Verfahrensarten liege allein in der organisatorischen Trennung von Eignungs- und Angebotswertung. Tatsächlich sei der Wettbewerb nicht eingeschränkt worden. Der Vorwurf, dass die Gründe für das Absehen von der öffentlichen Ausschreibung nicht im Vorfeld lückenlos dokumentiert worden seien, stelle allenfalls einen geringfügigen Formalverstoß dar. Die Vergabevorgänge seien ordnungsgemäß dokumentiert worden. Die Wahl der Vergabearten sei in Abstimmung zwischen ihr und dem ausschreibenden Ingenieurbüro erfolgt. Eine unwirtschaftliche Vergabe, mithin eine Verletzung des Gebots der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Zuwendungen, sei nicht erfolgt. Hieran knüpften auch die Erlasse der Länder an, etwa der Runderlass des FM NRW vom 18.12.2003/16.08.2006. Von einem „schweren“ Vergabeverstoß, der allein einen Widerruf rechtfertigen könne, könne schon deshalb nicht die Rede sein. Die Rückforderungsquote von 20 v. H. sei ebenfalls ermessensfehlerhaft. Schließlich seien die für § 49a Abs. 3 und 4 VwVfG angesetzten Zinssätze unberechtigt. Sie widersprächen dem maßgeblichen Inhalt der Anlage 2 zum Bewilligungsbescheid. Eine dynamische Verweisung sei nicht zum Ausdruck gebracht worden. Auch bestünden die Zinsansprüche schon dem Grunde nach nicht.

Die Beklagte beschied den Widerspruch unter teilweise Abänderung des Ausgangsbescheides mit Abhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2010, zugestellt am 6. Dezember 2010, dahin, dass die Kosten zweier weiteren Ausgabenpositionen anerkannt, im Übrigen der Widerspruch unter Neufestsetzung eines Gesamtbetrages der Rückforderung i. H. v. 1.456.141,10 Euro und Veränderung des Zinsanspruchs nach § 49a Abs. 4 VwVfG jedoch zurückgewiesen wurde. Die Zinsen wegen § 49a Abs. 3 VwVfG würden zu gegebener Zeit angepasst. Die Kürzungen wegen neun im Einzelnen behandelter Kostenpositionen wurden aufrecht erhalten. Die Beklagte hielt an ihrer Beurteilung fest, dass die Klägerin wegen der drei betroffenen Vorhabenteile gegen die Auflage verstoßen habe, diese den geltenden Vergabebestimmungen entsprechend zu vergeben. Anzuerkennende Ausnahmefälle von der hieraus folgenden grundsätzlichen Pflicht zur öffentlichen bzw. offenen Ausschreibung seinen entgegen dem Widerspruchsvorbringen nicht gegeben. Eine sorgfältige und objektiv nachvollziehbare Marktsondierung sei den vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. Soweit vorgetragen worden sei, mit den von der Klägerin gewählten Vergabearten seien das Gebot der Chancengleichheit und der Wettbewerbsgrundsatz eingehalten worden, sei dem nicht zu folgen. Auch könnten für die Wahl des Vergabeverfahrens nicht die Gründe herangezogen werden, die sich aus einer entsprechenden Gestaltung der Leistungsbeschreibung ausräumen ließen, etwa wegen einer gewünschten Spezialisierung. Die essentiellen Prinzipien Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung gälten für alle Beschaffungen öffentlicher Auftraggeber und gleichzustellender Zuwendungsempfänger nach ANBest-P. Die öffentliche Ausschreibung sichere ein Höchstmaß an freiem, gleichmäßigem Zugang zu den Aufträgen bei gleichzeitig hoher Wettbewerbsintensität, verhindere Preisabsprachen und führte daneben zu einer sparsamen Mittelverwendung. Sie verdiene deshalb unbedingten Vorrang vor anderen Vergabearten. Eine Abweichung von diesem Regelfall sei nur nach eingehender Prüfung möglich. Die Ausnahmevoraussetzungen seien eng auszulegen. Selbst wenn die Zuwendungsempfängerin stets wirtschaftlich gehandelt hätte und es deshalb zu keinem Schaden gekommen wäre, was allerdings weder zu widerlegen noch zu verifizieren sei, könne dies die Rückforderung nicht begrenzen. Die Missachtung des Vergaberechts, welches (auch) die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe sicherstellen solle, indiziere die Unwirtschaftlichkeit. Die Klägerin habe es unterlassen, vor Einleitung beschränkter Ausschreibungen die Gründe hierfür in Vergabevermerken aktenkundig zu machen. Ein ordnungsgemäßer Vergabevermerk, dessen Erstellung mit der Planungskostenpauschale auch abgedeckt werde, stelle einen wesentlichen Eckpunkt zur Korruptionsprävention dar, der helfe, Manipulationsspielräume einzuengen. Hierin liege ein weiterer Fehler im Vergabeverfahren. Danach seien 20 v. H. der Beträge der betreffenden Zuwendungen, bei denen schwere Verstöße ermittelt worden seien, zu widerrufen. Der angeführte Zinssatz sei rechtmäßig.

Die Klägerin hat der dem Widerspruchsbescheid beigefügten Rechtsmittelbelehrung entsprechend am 5. Januar 2011 Klage beim Verwaltungsgericht Karlsruhe (1 K 38/11) erhoben. Das Verfahren wurde durch Verweisungsbeschluss vom 19. November 2012 an das erkennende Gericht verwiesen.

Die Beklagte hat im gerichtlichen Verfahren (Erörterungstermin vom 8. April 2015) im Benehmen mit der Klägerin klargestellt, dass durch ihren Bescheid vom 4. März 2010 und den Widerspruchsbescheid lediglich Zinsen wegen nicht alsbaldiger Verwendung der Zuwendung nach § 49a Abs. 4 VwVfG i. H. v. (zuletzt) 65.931,33 Euro festgesetzt worden seien. Der Hinweis auf den Gesamtzinsanspruch unter Einschluss von Zinsen nach § 49a Abs. 3 VwVfG sei lediglich vorläufig und wegen der hohen Rückforderung nur klarstellend erfolgt.

Desweiteren ist der Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung durch teilweise Klagerücknahme bzw. durch eine teilweise Änderung des angefochtenen Bescheides durch die Beklagte mit entsprechender übereinstimmender Erklärung der Hauptsachenerledigung insoweit beendet worden, als er sich auf die Förderungsfähigkeit der im Widerspruchsbescheid unter den Ziffern 3 – 11 streitig gewesenen Kostenpositionen und den Ansatz von 5 Prozentpunkten anstelle von nunmehr 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bei den nach § 49a Abs. 4 VwVfG festgesetzten Zinsen bezogen hat.

Die Klägerin vertieft ihre Auffassung, ein Verstoß gegen Vergabevorschriften in drei Fällen, der eine Rückforderung der Zuwendung gemäß § 41 Abs.3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG rechtfertige, liege nicht vor, erst recht kein schwerer. Sie habe jeweils rechtmäßig formelle Vergabeverfahren in Form von beschränkten Ausschreibungen bzw. nichtoffenen Verfahren mit vorangeschalteten öffentlichen Teilnahmewettbewerben entsprechend den Anforderungen der Abschnitte 1 und 2 der VOB/A bzw. VOL/A durchgeführt. Es hätten jeweils besondere und eine Ausnahme tragende Gründe vorgelegen, von dem Vorrang der öffentlichen Ausschreibung/dem offenen Verfahren abzuweichen. Wegen der Lieferfähigkeit von Containerportalkränen werde auf die Marktanalyse der E. vom 3. Mai 2011 verwiesen. Ihre Vergabeentscheidungen seien auch ordnungsgemäß dokumentiert worden. Der Teilwiderruf und die Rückforderung im Umfang von 20 v. H. der betreffenden Fördersumme seien auf Grund einer fehlerhaften Ermessensausübung festgelegt worden. Sie sei schon nicht hinreichend begründet worden. Ein schwerer Vergaberechtsverstoß liege nicht vor, insb. keiner, der zu einem unwirtschaftlichen Umgang mit der Zuwendung oder zu einer Wettbewerbsbeschränkung geführt habe. An dem öffentlichen Teilnahmewettbewerb wegen des Abbruchs vorhandener Gebäude und der Baufeldfreimachung hätten insgesamt 27 Unternehmen teilgenommen. Nach Prüfung und Auswahl der geeigneten Bewerber seien 7 Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden, von denen 5 Unternehmen letztlich Angebote abgegeben hätten. Es sei eine wirtschaftliche Auswahl getroffen worden. An dem öffentlichen Teilnahmewettbewerb für die Generalunternehmerleistung zur Platzbefestigung hätten insgesamt 26 Bewerber teilgenommen. Nach Prüfung und Auswahl der geeigneten Bewerber seien 9 Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden, von denen 7 ein Angebot abgegeben hätten. Das Wettbewerbsprinzip sei vollumfänglich eingehalten worden. An dem öffentlichen Teilnahmewettbewerb wegen der Containerkrananlage hätten insgesamt 6 Bieter teilgenommen. Von 5 Bietern seien bewertbare Bewerbungsunterlage eingereicht worden. Die 4 Bieter, welche nach Auswertung übrig geblieben seien, seien zur Angebotsabgabe zugelassen worden, so dass ein ausreichender Wettbewerb bestanden habe. Auf die zwischenzeitlichen Bestrebungen zur Gleichstellung der öffentlichen Ausschreibung mit einem nichtoffenen Verfahren mit vorangehendem Teilnahmewettbewerb sei hinzuweisen. In einer Vielzahl von vergleichbaren Rückforderungsverfahren wegen der Förderung von Containerkrananlagen sei von den Zuwendungsempfängern geltend gemacht worden, die Beschaffungsvorgänge seien in enger Abstimmung mit dem seinerzeit zwischen 1999 und 2006 zuständigen Amtswalter durchgeführt worden, ohne dass es seitens der Beklagten zu Beanstandungen im Hinblick auf Vergaberechtsverstöße gekommen sei. Auch im vorliegenden Fall sei dieser Amtswalter vollumfänglich über die Vergabe im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung informiert gewesen. Allerdings sei es nach der Erfahrung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin seinerzeit nicht zu erwarten gewesen, dass die Beklagte auf ein konkretes Ersuchen eine verbindliche Erklärung dazu abgegeben hätte, ob im Einzelfall eine Abweichung von der öffentlichen oder offenen Ausschreibung zulässig gewesen sei. Erst nach einem personellen Wechsel und nach Vorlage des Prüfberichtes des Prüfungsamtes des Bundes vom 17. Mai 2006 habe sich die Rechtsauffassung der Beklagten zu der einzuhaltenden Formenstrenge des Vergaberechts geändert. Schon wegen der mangelnden Schwere des Falls sei - wenn man einen Vergaberechtsverstoß unterstellen wolle - eine ohne Begründung in Ansatz gebrachte Rückforderungsquote von 20 v. H. nicht ermessensgerecht. Sie erscheine auch willkürlich. In einem früheren Rückforderungsverfahren gegen den Hafen F. , bei dem es ebenfalls um den Vorwurf eines schweren Vergaberechtsverstoßes bei der Beschaffung einer Container-Verladebrücke im Rahmen einer freihändigen Vergabe gegangen sei, sei behördlich nur die Rückforderungsquote von 10 v. H. geltend gemacht worden. Diese Quote habe die Beklagte seinerzeit damit begründet, dass die dortige Klägerin fachlich beraten gewesen sei. Auch vorliegend sei die Klägerin durch das eingeschaltete Ingenieurbüro, welches die Ausschreibungsverfahren durchgeführt habe, fachlich beraten gewesen. Schließlich habe die Beklagte in ihrer Ermessensausübung nicht die erheblichen finanziellen Auswirkungen der Rückforderung, die die Klägerin in unzumutbarer Weise treffe, berücksichtigt. Die Zinsforderung wegen nicht alsbaldiger Verwendung von Fördermitteln sei auch dem Grunde nach unberechtigt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Beklagten vom 4. März 2010 in Gestalt des Abhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2010 und in Gestalt der Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen entgegen und hält an den im angefochtenen Bescheid angeführten Beurteilungen fest. Sie führt hierzu insb. aus: Es werde daran festgehalten, dass die Klägerin in den in Rede stehenden drei Positionen eine falsche Vergabeart gewählt habe, insbesondere besondere Gründe für die Wahl einer beschränkten bzw. nichtoffenen Ausschreibung nicht vorgelegen hätten und solche auch nicht im Vergabeverfahren durch einen entsprechenden Vergabevermerk dokumentiert worden seien. Eine wie auch immer beachtliche Abstimmung der gewählten Vergabearten zwischen der Klägerin und dem damaligen Amtswalter der Bewilligungsbehörde sei nicht erfolgt. Darauf, ob sich im Nachhinein – wenn überhaupt möglich - in dem konkreten Fall herausstelle, die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit seien konkret nicht verletzt worden, käme es zur Beurteilung der Schwere des Verstoßes nicht an. Von einem bloßen Formalverstoß könne nicht gesprochen werden. Die auch von der Klägerin angesprochenen Runderlasse der Länder belegten die Einordnung als jeweils schweren Verstoß. Der Vorrang der öffentlichen bzw. offenen Ausschreibung stelle ein vergaberechtliches Grundprinzip dar. Die Entscheidung zu ihrem Vorgehen und über die hier angesetzte Rückforderungsquote von 20 v. H. entspreche bei „schweren Verstößen“ ihrer langjährigen gleichmäßigen Praxis und den Empfehlungen des Bundesrechnungshofes. Bei jedem Rückforderungsverfahren würden die besonderen Umstände des Einzelfalles im subjektiven Bereich des Förderungsempfängers berücksichtigt. Die Konsultation und eine etwaige Falschberatung durch das eingebundene Ingenieurbüro hätten auf das Vorliegen eines schweren Vergabeverstoßes und damit auf die Rückforderungsquote keinen Einfluss. Soweit eine verminderte Rückforderungsquote wegen Einbindung eines Ingenieurbüros hier entsprechend einem Bearbeitungsvermerk zunächst von einem seinerzeit erst kurz bei der Behörde beschäftigten Mitarbeiter in den Blick genommen worden sei, sei dem letztlich der ständigen Handhabung entsprechend keine maßgebliche Bedeutung beigemessen worden, da sich diese Einbindung nicht auf eine fachrechtliche Prüfung gerade des Vergaberechts bezogen habe und die Klägerin deshalb nicht entlasten könne. Im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens gehe sie davon aus, dass das Verschulden der Klägerin deshalb keinen geminderten Grad aufweise. Ob die Voraussetzungen für eine Abweichung vom Grundsatz der öffentlichen/offenen Ausschreibung vorgelegen hätten, habe das Ingenieurbüro ohne juristische Ressourcen nicht verlässlich beurteilen können. Mit der Planungspauschale würden auch Kosten für eine juristische Beratung im Vorfeld abgedeckt. In dem von der Klägerin angesprochenen Fall F. sei eine juristische Beratung in Anspruch genommen worden, die sich letztlich als falsch erwiesen habe. Deshalb sei man dort von der grundsätzlich für angemessen angesehenen Rückforderungsquote von 20 v. H. wegen geminderten Verschuldens abgerückt. Von einer willkürlichen Festlegung der Quote könne nicht gesprochen werden. Finanzielle Auswirkungen, die bei dieser Quote für die Klägerin wirtschaftlich unzumutbar seien, seien nicht ersichtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Prüfvorgänge der Beklagten und die von den Beteiligten sonst vorgelegten Unterlagen verwiesen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1) Das Verfahren war im Umfang der in der mündlichen Verhandlung erklärten teilweisen Klagerücknahme sowie im Umfang der dort übereinstimmend erklärten teilweisen Hauptsachenerledigung einzustellen. Gegenstand des Verfahrens ist ferner nicht mehr die Klage, soweit sie sich ursprünglich – auch ausdrücklich – gegen eine angeblich auf § 49a Abs. 3 VwVfG gestützte Zinsforderung der Beklagten bezogen hat. Die Beklagte hat im gerichtlichen Erörterungstermin vom 8. April 2015 – was in der Sache zutrifft – klargestellt, dass in dem angefochtenen Bescheid vom 4. März 2010 und dem hierauf bezogenen Abhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2019 eine solche Zinsfestsetzung nach § 49a Abs. 3 VwVfG nicht vorgenommen worden ist, es sich bei den hierauf bezogenen Ausführungen vielmehr lediglich um vorsorgliche Hinweise zu einer später vorzunehmenden Festsetzung handelte. Dies sei wegen der Höhe der insoweit zu erwartenden Zinsfestsetzung sachdienlich gewesen wäre. Die Klägerin hat dementsprechend die hierauf ersichtlich aus anwaltlicher Vorsorge bezogene Klage nicht mehr weiterverfolgt. Gegenstand der Klage ist nach alledem nur noch der Widerruf des Zuwendungsbescheides durch den Bescheid vom 4. März 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2010 wegen angenommener Auflagenverstöße gegen das Vergaberecht und die hierauf bezogene Erstattungsforderung sowie die Festsetzung von Zinsen gemäß § 49a Abs. 4 VwVfG wegen nicht alsbaldiger Verwendung der Zuwendung, berechnet entsprechend der Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung mit einem Zinssatz von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Die auf diese Zinsfestsetzung in ihrer jetzigen Gestalt bezogene Klage ist von der anwaltlich vertretenen Klägerin nicht zurückgenommen oder für erledigt erklärt worden.

2) Die Klage ist unbegründet.

2a) Der noch verfahrensbetroffene teilweise Widerruf des Zuwendungsbescheides und die hierauf bezogene Festsetzung einer Erstattungspflicht der Klägerin durch den Bescheid der Beklagten vom 4. März 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2010 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage des angegriffenen Bescheides ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen worden ist, sind bereits erbrachte Leistungen nach § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu erstatten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den angegriffenen Teilwiderruf mit Wirkung für die Vergangenheit liegen vor. Das hierdurch eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ohne Rechtsfehler innerhalb der maßgeblichen Frist ausgeübt worden.

Der Zuwendungsbescheid vom 1. Dezember 2005 verweist auf die Festlegungen der „Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs“ vom 1. November 2002 sowie auf die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) in der seinerzeit geltenden Fassung, die in dem Zuwendungsbescheid ausdrücklich angeführt und ihm zusätzlich als einbezogene Anlage 2 im Abdruck beigefügt worden sind. Die ANBest-P enthalten unter Nr. 3 verbindliche Vorgaben zur Vergabe von Aufträgen, die als Auflagen i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG einzuordnen sind.

Vgl. statt Vieler: OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 – sowie VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September 2011 – 9 S 1273/10 -, jeweils m.w.N., juris.

Dem Zuwendungsempfänger wird hierdurch ein bestimmtes Tun vorgeschrieben. Nach Nr. 3.1 ANBest-P sind, wenn der Gesamtbetrag der Zuwendung die normierten Schwellenwerte übersteigt, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen – (VOL) anzuwenden. Gemäß Nr. 3.2 ANBest-P bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, den Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A nach Maßgabe der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt. Das Gericht sieht insbesondere im Hinblick auf den Einleitungssatz im Zuwendungsbescheid die dem Zuwendungsbescheid als Anlage 2 ausdrücklich einbezogenen Bestimmungen der ANBest-P, wonach „die ANBest-P Nebenbestimmungen i. S. des § 36 VwVfG sowie notwendige Erläuterungen enthalten“ und „die Nebenbestimmungen Bestandteil des Zuwendungsbescheides sind, soweit dort nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist“ die in Nr. 3.1 als auch in Nr. 3.2 der ANBest-P enthaltenen Anwendungsbestimmungen als mit dem Rechtscharakter von Auflagen einbezogene Nebenbestimmungen an. Dies entsprach auch der erkennbaren Interessenlage der Zuwendungsgeberin, die Klägerin den Bestimmungen der Verdingungsordnungen uneingeschränkt und vollumfänglich zu unterwerfen. Dem ist die Klägerin, für sie ohne weiteres erkennbar, auch durch einen ausdrücklich erklärten Rechtsbehelfsverzicht bezogen auf den Zuwendungsbescheid gefolgt.

Die Klägerin hat diese – in ihrer Wirksamkeit nicht zweifelhaften - Auflagen nicht erfüllt.

Die Vergabe der Aufträge für den „Abbruch des Gebäudes und Baufeldfreimachung“, deren Auftragsvolumen unterhalb des seinerzeit gültigen EU-Schwellenwertes lag, bezog sich auf eine Bauleistung i.S.d. § 1 VOB/A. Diese waren nach der Grundnorm des § 3 Nrn.1 und 2 VOB/A („muss stattfinden“) öffentlich auszuschreiben, soweit nicht ein Ausnahmetatbestand im Verständnis des § 3 Nr. 2, konkretisiert durch die Regelungen in deren Unterabsatz 2, erfüllt war. Die Klägerin hat keine öffentliche Ausschreibung, sondern eine beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb vorgenommen. Die hierfür erforderlichen Ausnahmevoraussetzungen des § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A hat die Klägerin gegenüber der Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht dargetan und in der erforderlichen Form nachgewiesen. Das Vorbringen im gerichtlichen Verfahren führt zu keinem anderen Ergebnis.

Gleiches gilt für die Vergabe des Auftrags für die „Generalunternehmerleistung der Platzbefestigung“, die auflagenentsprechend grundsätzlich – wegen Überschreitung des EU-Schwellenwertes – im Wege des offenen Verfahrens, das dem der öffentlichen Ausschreibung entspricht, hätte vergeben werden müssen, §§ 3a Nr.1 a, § 1a VOB/A Abschnitt 2. Die Ausnahmevoraussetzungen des § 3a Nr. 3 i.V.m. § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A Abschnitt 2 für die Durchführung eines nichtoffenen Verfahrens, das der beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht, sind von der Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht dargetan und in der gebotenen Form nachgewiesen worden. Der Vortrag im gerichtlichen Verfahren rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Schließlich hätte auch die Einzelmaßnahme „Lieferung der Containerkrananlage“ wegen Überschreitung des EU-Schwellenwertes grundsätzlich im Wege des offenen Verfahrens vergeben werden müssen. Die Voraussetzungen für eine Vergabe im Wege des nichtoffenen Verfahrens, das der beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht, sind gleichfalls von der Klägerin nicht dargetan und nachgewiesen worden.

Das Gericht teilt – in Übereinstimmung mit den den Beteiligten bekannten gerichtlichen Entscheidungen in Verfahren, die vergleichbare Projekte zum Gegenstand hatten - die in dem Bescheid vom 4. März 2010 und dem Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2010 nach Anhörung bzw. nach Widerspruch zum Ausdruck gebrachte und im Klageverfahren verteidigte Beurteilung der Beklagten, dass bei allen drei Vorhabenteilen die Ausnahmevoraussetzungen, die eine beschränkte Ausschreibung bzw. ein nichtoffenes Verfahren – auch unter Einschluss eines Teilnahmewettbewerbs - gestattet hätten, nicht aufgezeigt worden sind. Weder konnte die Klägerin in Anspruch nehmen, bei diesen Vorhabenteilen handele es sich ausnahmsweise um Leistungen, die ihrer Eigenart nach nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden könnten, etwa weil eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit – z. B. Erfahrung, technische Einrichtung oder fachkundige Arbeitskräfte – erforderlich gewesen sei. Dafür, dass die Bearbeitung des Angebots im Regelverfahren wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert hätte, spricht nichts. Auf den Inhalt der Bescheide wird Bezug genommen. Soweit die Klägerin hierzu zur Stützung ihrer gegenteiligen Auffassung individuelle Gegebenheiten bzw. Anforderungen und entsprechende Anforderungen an Auftragnehmer bei ihrem Projekt, die zu beachten gewesen seien, angeführt hat, erreichen diese das Maß der für ein Abweichen von der grundsätzlich durchzuführenden öffentlichen Ausschreibung bzw. dem grundsätzlich gebotenen offenen Verfahren geforderten Besonderheiten ersichtlich nicht. Die angeführten Besonderheiten hätten auch in einer öffentlichen Ausschreibung bzw. in einem offenen Verfahren in dem gebotenen Maß bereits in die Leistungsbeschreibung (§ 9 VOB/A Abschnitt 1 bzw. § 9 VOB/A Abschnitt 2) eingestellt werden können. Die von der Klägerin selbst angeführte durchaus hohe Anzahl an Bietern in den Teilnahmewettbewerben (27 für die Abbrucharbeiten, 26 für die Generalunternehmerleistung der Platzbefestigung und 6 bzw. 5 für die Lieferung der Containerkrananlage) zeigt eine grundsätzlich breite Unternehmensverfügbarkeit auf. Was die neue Containerkrananlage im Anschluss an bereits vorhandene Anlagen betrifft, wird der angeblich hohe Spezialisierungsgrad auch nicht durch die im Klageverfahren von der Klägerin vorgelegte privatgutachterliche Äußerung des für die Klägerin bereits früher beratend tätig gewesenen Dipl. – Ing. T. vom 3. Mai 2011 belegt. Namentlich die dort angeführten besonderen stahlbautechnischen Erfordernisse und Qualitätsforderungen an trimodal einzusetzende Containerkrane ist schwerlich nachvollziehbar, wenn man einbezieht, dass in einem in den Verwaltungsvorgängen festgehaltenen Protokollvermerk über ein Vergabegespräch am 16. März 2006 (BA VIII Ablage Vergabegespräch Portalkran) festgehalten wurde: „Der Korrosionsschutz wird im Herstellerwerk, voraussichtlich in Polen, aufgebracht“. Die Klägerin hat hierzu in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage bestätigt, dass der hier in Rede stehende Portalkran in seiner Stahlkonstruktion - nach entsprechender Spezifizierung – nicht vom Auftragnehmer L. selbst, sondern in Polen nach den auch in Deutschland gültigen Normen gefertigt und danach von L. weiter bis zur endgültigen Fertigstellung ausgestattet und schließlich montiert wurde. Dass es sich bei dem Kran nicht um ein Serienstück, sondern um ein den individuellen Anforderungen entsprechendes Objekt des Spezialmaschinenbaus handelt, was die Beklagte auch nicht in Abrede gestellt hat, reicht allein zur Bejahung einer vergaberechtlichen Ausnahme nicht aus.

Schließlich setzt die Annahme eines Ausnahmetatbestandes voraus, dass, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, sich der Förderungsempfänger als Auftraggeber bereits vor der Umsetzung zum Zweck der Wahl eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens eine umfassende, sorgfältige und aktuelle Marktübersicht verschafft, welche Unternehmen zur Leistungserbringung in Betracht kommen. Diese Ermittlungen und das dabei gefundene Ergebnis sind gem. § 30 VOB/A bzw. VOL/A in einem Vergabevermerk niederzulegen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen zu enthalten hat. Die Klägerin hat solche Vergabevermerke, die vergaberechtlich erhebliche Bedeutung haben, ersichtlich nicht gefertigt, jedenfalls aber nicht der Beklagten oder dem Gericht vorgelegt. Ob sich die Klägerin bereits wegen des Fehlens von entsprechenden Vergabevermerken grundsätzlich später nicht mehr auf einen angeblich gegebenen Ausnahmegrund berufen kann, lässt das Gericht dahinstehen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 - und vom 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Oktober 2013 - 9 S 123/12 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Mai 2012 - 21 K 4067/11 - jeweils m.w.N., juris.

Das Fehlen von Vergabevermerken bedeutet jedenfalls, dass über den Vortrag der Klägerin im Prüfverfahren nach Abschluss des Vorhabens und ihre in dem auf den Widerruf bezogenen Verwaltungsverfahren - und ggf. hierzu im Klageverfahren - gemachten Angaben hinaus keine weiteren etwa ausnahmebegründende Umstände mehr anzunehmen sind, denen das Gericht nachzugehen hätte.

Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen hat die Beklagte den Anforderungen des § 114 Satz 1 VwGO entsprechend hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ ihres Vorgehens in einer in jeder Hinsicht genügenden Weise ausgeübt.

Die Beklagte hat, wie aus den Gründen des Bescheides vom 4. März 2010 und des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2010 folgt, erkannt, dass eine Ermessensentscheidung zu treffen war. Die sodann in den angegriffenen Bescheiden in Auseinandersetzung auch mit dem Anhörungs- und Widerspruchsvorbringen der Klägerin angeführten Gründe, die sie dazu bestimmt haben, in der erfolgten Weise den Zuwendungsbescheid teilweise mit Rückwirkung zu widerrufen und hierauf aufbauend die Erstattung von Fördermitteln, soweit sie hier noch im Streit stehen, zu verfügen, lässt keine formellen oder inhaltlichen Rechtsfehler erkennen. Das Gericht hat dabei auf der Grundlage des § 114 Satz 2 VwGO die Ausführungen der Beklagten, die in zulässiger Konkretisierung der bereits in den angegriffenen Bescheiden angelegten Ermessensgründe im gerichtlichen Verfahren ergänzend - auch in Reaktion auf vertiefendes Vorbringen der Klägerin - angebracht worden sind, einbezogen.

Die Beklagte hat zutreffend ausgeführt, dass den in den Haushaltsgrundsätzen und den hier in die Förderung einbezogenen vergaberechtlichen Bestimmungen, die der Wahrung des Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Transparenz sowie der Chancengleichheit im Wettbewerb dienen, bei der Entscheidung über den Widerruf von auflagenwidrig verwendeten Fördermitteln eine ermessenslenkende Wirkung zukommt. Sie hat dabei beanstandungsfrei und in Anknüpfung an ihre hierauf bezogene ständige Entscheidungspraxis, die sich wiederum unter anderem an entsprechende – sie allerdings nicht unmittelbar bindende – Empfehlungen etwa im Runderlass des Finanzministeriums NRW vom 18. Dezember 2003 – 1 1 – 0044 -3/8 – orientiert, in der fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens in drei Fällen durch die Klägerin und zusätzlich in der unterbliebenen Dokumentation der Vergabeverfahren durch den Anforderungen entsprechende Vergabevermerke einen insgesamt grundsätzlich „schweren“ Vergaberechtsverstoß erkannt.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 - 3 B 58/12 -, juris

In der anschließenden Einzelfallwürdigung hat sie sich mit den den konkreten Förderungs- und Vergabefall ausmachenden Einzelumständen auseinandergesetzt. Sie ist sodann zu dem Ergebnis gelangt, dass im Wege des Teilwiderrufs 20 v. H. des Betrages der Zuwendung, bei der der „schwere“ Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung auszuschließen seien. Die hierfür gegebenen Begründungen halten der gerichtlichen Prüfung stand.

Soweit die Klägerin angeführt hat, ihre Entscheidung, anstelle einer öffentlichen Ausschreibung bzw. eines offenen Verfahrens eine beschränkte Ausschreibung bzw. ein nichtoffenes Verfahren mit vorgeschalteten Teilnahmewettbewerben durchzuführen, könne schon deshalb nicht als „schwerer“ Vergaberechtsverstoß angesehen werden, weil auch die von ihr gewählten Vergaben zu einer wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung ohne Beeinträchtigung des chancengleichen Wettbewerbs geführt hätten, kann sie damit nicht durchdringen. Die Beklagte hat hierzu zutreffend darauf hingewiesen, dass die Behauptung, ein Vergaberechtsverstoß – hier das Unterbleiben einer öffentlichen Ausschreibung bzw. eines offenen Verfahrens bei nicht gegebenen Ausnahmevoraussetzungen – hätte nicht zu einer Beeinträchtigung der genannten Rechtsgrundsätze geführt, schon deshalb nicht durchgreifen kann, weil eine solche Behauptung im Einzelfall – zumal wie hier bei Fehlen von ordnungsgemäßen Vergabevermerken - der Natur der Sache nach weder verifizierbar noch widerlegbar sei und es gerade dem Sinn der vollständigen Einbeziehung des Vergaberechts in den Zuwendungsbescheid entspreche, derartige hypothetische Überlegungen, die letztlich zur Aufgabe des geregelten Systems der Vergabebestimmungen führten, von vornherein auszuschließen. Dieser Rechtsstandpunkt entspricht der Rechtsprechung.

Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Oktober 2013 - 9 S 123/12 -, a.a.O.

Eine Annahme, auf Basis der von der Klägerin gewählten Vergabearten sei es im konkreten Fall auf der Hand liegend und offenkundig – und damit der Wertung als „schwerer Verstoß“ entgegenstehend – zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs und zu keiner Verletzung der sonstigen Schutzgüter des Vergaberechts gekommen, verbietet sich damit. Der von der Klägerin angeführte Umstand, das Vorhaben sei – etwa im Hinblick auf die Kosten für die Krananlage – sogar unterhalb der im Förderungsgesuch veranschlagten Kosten geblieben, verfängt hierzu nicht. Die Klägerin hat selbst in ihrem Schlussbericht auf eine zum Zeitpunkt der Submission günstige Marktlage verwiesen, da einige Kranhersteller nicht voll ausgelastet gewesen seien und daher mit verstärktem Interesse auf die Ausschreibung reagiert hätten.

Der Hinweis der Klägerin darauf, die im Referentenentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 30. April 2015 (Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien 2014) vorgesehene Gleichstellung des offenen mit dem nichtoffenen Verfahren belege deren Gleichwertigkeit, führt schon deshalb nicht weiter, weil die dort aus verschieden Gründen in den Blick genommenen Novellierungen die hier in Rede stehenden Vergaben und die darauf bezogenen Auflagen im Zuwendungsbescheid, denen sich die Klägerin unterworfen hat, rechtlich nicht erfassen. Sie konnten damit von vornherein bei der von der Beklagten getroffenen Ermessensentscheidung nicht von Bedeutung sein.

Die Beklagte bzw. die für sie handelnden Amtswalter haben im Bewilligungsverfahren und auch später in der Vergabephase keine rechtserheblichen Erklärungen abgegeben oder sonstige Vertrauenstatbestände begründet, die aus der Sicht der Klägerin die Annahme hätte begründen oder bestärken können, die von ihr gewählten Vergabearten seien generell oder ausnahmsweise zulässig gewesen. Solches hätte in der Tat bei der Ermessensentscheidung, ob im konkreten Fall ein individuell „schwerer“, das heißt die Grundstruktur des auflagenentsprechend anzuwendenden Vergaberechts betreffender Vergaberechtsverstoß, vorgelegen hat und ob und wie dies zu sanktionieren wäre, berücksichtigt werden müssen. Die Klägerin hat jedoch weder im Anhörungsverfahren noch im nachfolgenden Widerspruchsverfahren derartiges auch nur behauptet. Ihre Ausführungen gingen seinerzeit (anwaltliche Widerspruchsbegründung vom 14. September 2010) allein dahin, „sie habe vor Durchführung der Vergabeverfahren jeweils in Abstimmung mit dem ausschreibenden Ingenieurbüro die Art des Vergabeverfahrens festgelegt“. Von einem wie auch immer gearteten damaligen Kontakt zur Beklagten im Zusammenhang mit der einzuhaltenden Vergabeart war nicht ansatzweise die Rede, obwohl sich eine dahingehende Geltendmachung aufgedrängt hätte. Erst im Klageverfahren und damit nach dem im Anfechtungsprozess auch gegen Ermessensentscheidungen maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ist in der Klagebegründung angeführt worden, „auch im vorliegenden Fall sei der seinerzeitig zuständige Amtswalter, Herr M. , vollumfänglich über die Vergabe im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung informiert“ worden. Durch wen, wann, wie und mit welchem konkreten Inhalt der damaliger Amtswalter informiert worden sein soll, ist nicht substantiiert dargetan worden. Erst recht ist nichts dazu vorgetragen worden, die Klägerin habe sich vor der Ausschreibung konkret an die Beklagte oder die für sie verantwortlich handelnden Dienstkräfte mit einem schriftlichen Auskunftsersuchen gewandt, welche Vergabeart bei den jeweiligen Vorhabenteilen rechtmäßig wäre. Im Gegenteil ist in der mündlichen Verhandlung klägerseitig – unter Widerspruch der Beklagten - betont worden, konkrete Auskünfte oder verbindliche Mitteilungen wären seinerzeit auch bei konkretem Ersuchen generell nicht erteilt worden oder auch nur zu erwarten gewesen. Die Beklagte ist dem Vortrag entgegengetreten, dass der seinerzeitige Amtswalter vollumfänglich über die Vergabe im Wege beschränkter Ausschreibung informiert gewesen sei und hat dabei – was inhaltlich zutrifft – darauf hingewiesen, dass ihre Verwaltungsakten, die ersichtlich umfassend sind, keine Hinweise dafür enthielten, die Vergabepraxis der Klägerin sei mit ihr abgestimmt worden. Verwaltungsverfahrensrechtlich verbindliche Erklärungen oder Entscheidungen seien erst recht nicht ergangen oder auch nur behauptet. Damit besteht bereits mangels einer auf einen rechtserheblich gesetzten Vertrauenstatbestand bezogenen Tatsachenbehauptung der Klägerin für eine von Amts wegen durchzuführenden Beweiserhebung zu etwaigen Kontakten unter den Beteiligten über die Frage der rechtmäßig zu wählenden Vergabeart kein Anlass. Die Klägerin hat nach gerichtlichem Hinweis in der mündlichen Verhandlung auch keinen Beweisantrag gestellt. Dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin auf den Inhalt der in den Zuwendungsbescheid durch Auflage einbezogenen Vergaberegeln von sich aus unaufgefordert nachgehend nochmals hinzuweisen, scheidet aus.

Die Ermessensentscheidung, die Förderung in den durch Verletzung des Vergaberechts betroffenen Teilen des Vorhabens im Umfang von 20 v. H. zu widerrufen und entsprechend zurückzufordern, ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil sonstige die Klägerin entlastende Umstände des konkreten Falles nicht bzw. nicht zutreffend einbezogen worden wären. Die Beklagte hat, wie sich aus den Verwaltungsvorgängen mit entsprechenden Aktenvermerken ergibt, in ihre Entscheidung die Frage einbezogen, ob sich die Klägerin bei der Wahl der Vergabeverfahren einer fachkundigen Beratung bedient hat, die sich ggf. letztlich als unzutreffend erwiesen hätte. Sie hat dabei in den Blick genommen, ob über eine von ihr als ermessensrelevant angesehene anwaltliche Fachbegutachtung hinaus, die unstreitig insoweit nicht stattgefunden hat, auch die bloße Einbindung eines Ingenieurbüros in Vergabeentscheidungen als Grund für die Annahme eines individuell geminderten Vergaberechtsverstoßes in Betracht kommt. Sie hat dies letztlich ihrer ständigen Verwaltungspraxis entsprechend abgelehnt und dabei tragend darauf abgestellt, dass ein solches Ingenieurbüro im Regelfall über keine juristischen Ressourcen verfüge und deshalb keine aus der Sicht der Zuwendungsempfängerin verlässliche Aussage dazu treffen könne, ob die Voraussetzungen zur Abweichung vom Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung vorlägen. Diese Erwägungen halten der gerichtlichen Ermessenskontrolle stand. Dabei ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass nach Aktenlage schon keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das von der Klägerin eingebundene Ingenieurbüro einen eigenständigen Prüfauftrag gerade hinsichtlich der einzuhaltenden Vergabeart erhalten und auf einen solchen Prüfauftrag hin eine eigenständige vergaberechtliche Beurteilung abgegeben hätte. Zudem war der Klägerin durchaus bekannt, dass zur Abklärung vergaberechtlicher Fragen die Einholung einer anwaltlichen Fachberatung das Mittel der Wahl ist. Sie hat sich nämlich, wie aus den Akten folgt, wegen der Frage, ob eine europaweite Ausschreibung für die künftige Betreiberschaft des Terminals erforderlich sei, einer anwaltlichen Fachbegutachtung bedient.

Anhaltspunkte für eine aus sonstigen Gründen anzunehmende Fehlerhaftigkeit der Ermessensentscheidung der Beklagten, etwa wegen einer Unverhältnismäßigkeit des Teilwiderrufs aus individuellen finanziellen Härtegesichtspunkten sind ebenfalls nicht gegeben.

2b) Soweit sich die Klage gegen die Festsetzung von Zinsen gemäß § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG in den angefochtenen Bescheiden richtet, ist diese ebenfalls unbegründet. Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist dabei diese Zinsfestsetzung in der Gestalt, die sie durch die Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erfahren hat. Hierdurch ist der zugrunde gelegte Zinssatz von ursprünglich jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf nunmehr 3 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz geändert worden. Die Beklagte hat damit die auf den Zinssatz bezogene Rüge der Klägerin berücksichtigt. Aus welchen Gründen die nunmehr in Rede stehende Zinsfestsetzung fehlerhaft sein soll, ist von der Klägerin nicht vorgetragen worden. Die von Amts wegen durchgeführte Überprüfung durch das Gericht, die die tagesgenau angesetzte Berechnung der Beklagten nachvollzogen hat, hat keine Fehlerhaftigkeit hervortreten lassen.

3) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2, § 161 Abs. 2 VwGO. Soweit der Rechtsstreit teilweise übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist, entspricht es billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, der Beklagten insoweit die Kosten aufzuerlegen, da sie die Klägerin in diesem Umfang der Rechtslage entsprechend klaglos gestellt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 176 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Referenzen

This content does not contain any references.