Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 5. Juli 2004 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 9. Juni 2004 wird bezüglich der Ziffer 1 wiederhergestellt und bezüglich der Ziffer 2 angeordnet.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung nach § 88 VwGO. Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO, soweit sie sich gegen die für sofort vollziehbar erklärte Duldungsverfügung wendet. Dagegen hat der Widerspruch gegen die gleichzeitig in Ziffer 2 verfügte Zwangsgeldandrohung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 20 AGVwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung. Statthaft ist insoweit daher der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO. Die so verstandenen Anträge sind zulässig und müssen auch in der Sache Erfolg haben.

Ohne näher auf die Frage der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Duldungsverfügung vom 9. Juni 2004 einzugehen, ist diese jedenfalls in materieller Hinsicht nicht gerechtfertigt.

Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene Überprüfung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung  ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Die Kammer folgt insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und anderer Oberverwaltungsgerichte, wonach für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts stets ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich ist, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, NJW 2003, 3618, 3619; Hess. VGH, NVwZ-RR 2004, 32; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 5. Mai 2000 - 10 B 10645/00.OVG - ; OVG Thüringen, NVwZ 2002, 231; OVG Berlin, NVwZ-RR 2001, 611; OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ 1998, 977). Der Rechtsschutzanspruch des Bürgers ist dabei um so stärker und darf um so weniger zurückstehen, je schwerwiegender die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, sind die sonstigen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen und dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist stattzugeben, wenn das öffentliche Vollzugsinteresse das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs nicht überwiegt.

Danach überwiegt vorliegend das private Interesse der Antragstellerin, der Duldungsverfügung vom 9. Juni 2004 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweilen nicht nachkommen zu müssen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung. Denn die Duldungsverfügung ist bereits offensichtlich rechtswidrig.

Rechtsgrundlage für den Erlass einer Duldungsverfügung ist die bauordnungsrechtliche Generalklausel des § 59 Abs. 1 LBauO (s. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. April 1995 - 8 A 12675/94.OVG - ; vgl. auch OVG Thüringen, LKV 1997, 368).  Die Duldungsverfügung ermöglicht es der Verwaltung, eine Ordnungsverfügung, die in Rechte Dritter eingreifen kann, im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen und dabei zugleich die Rechte des betroffenen Dritten zu berücksichtigen. Sie hat damit eine lediglich „dienende“ Funktion (von Kalm, DÖV 1996, 463). Dem Adressaten der Duldung wird kraft öffentlichen Rechts die Pflicht auferlegt, die zwangsweise Durchsetzung des Gebots hinzunehmen. Da die Rechtmäßigkeit einer Duldungsanordnung aber die Gefahr voraussetzt, dass deren Adressat die Vollziehung einer gegen Dritte ergangenen bauaufsichtlichen Verfügung unter Berufung auf eigene Rechte vereitelt, ist u.a. kein Raum für den Erlass einer solchen Verfügung, wenn dem Adressaten der Duldungsverfügung offensichtlich die Berechtigung fehlt, die bauaufsichtliche Verfügung zu verhindern (OVG Rheinland-Pfalz, BauR 2004, 659; VGH Baden-Württemberg, NuR 2001, 583, 584).

Letzteres ist hier der Fall. Der Antragsgegner hat gegenüber dem Vermieter der Antragstellerin am 9. Juni 2004 eine Verfügung erlassen, kraft derer dem Vermieter u.a. die Eigen- und Fremdnutzung der von der Antragstellerin angemieteten Wohnung mit sofortiger Wirkung untersagt worden ist. Diese Anordnung umfasst das Verbot der Selbstnutzung und ein Verbot, für freigewordene Wohnungen ein Mietverhältnis zu begründen (s. Beschluss der Kammer vom heutigen Tage in dem  von dem Vermieter der Antragstellerin angestrengten Verfahren 4 L 1673/04.NW). Die an den Vermieter gerichtete Verfügung enthält nur ein reines Unterlassungsverbot, nicht aber ein aktives Handlungsgebot dahin, gegenüber dem Mieter zu kündigen und die Wohnung zu räumen.  Durch das dem Vermieter der Antragstellerin aufgegebene Verbot einer eventuellen künftigen Eigennutzung sowie  einer Neuvermietung der Wohnung ist die Antragstellerin nicht in eigenen Rechten betroffen. Infolgedessen ist die Duldungsverfügung vom 9. Juni 2004 offensichtlich rechtswidrig.

Die Duldungsverfügung kann auch nicht gemäß § 1 LVwVfG i.V.m. § 47 VwVfG in eine Nutzungsuntersagungsverfügung nebst Räumungsanordnung gegen die Antragstellerin umgedeutet werden. Zwar wäre der Antragsgegner rechtlich nicht gehindert, die derzeitige Nutzung der Dachgeschosswohnung in dem Gebäudeteil K-Straße .. in S.... durch die Antragstellerin dieser gegenüber zu untersagen und ihr die Räumung der Wohnung aufzugeben (s. Hess. VGH, BRS 40 Nr. 229; VGH Baden-Württemberg, BRS 40 Nr. 228). Die Wirksamkeit dieses zur Gefahrenbekämpfung zu beschreitenden Weges ist in keiner Weise vom Bestand oder Nichtbestand des Mietvertrages abhängig. Der Mietvertrag hindert weder die Antragstellerin als Mieterin daran auszuziehen - bei öffentlich-rechtlicher Nutzungsuntersagung hat sie vielmehr  ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß §§ 569, 543 BGB, was den Mietanspruch des Vermieters zum Erlöschen bringt - noch die Bauaufsichtsbehörde daran, die Räumungsverfügung durchzusetzen. Dagegen wäre eine von dem Antragsgegner gegenüber dem Vermieter der Antragstellerin angeordnete Kündigung des Mietvertrages durch den Vermieter kaum geeignet, eine tatsächliche Wohnungsräumung der Antragstellerin herbeizuführen. Denn falls diese der Kündigung nicht freiwillig Folge leistet, ist ein Herausgabeanspruch des Vermieters nur im Weg der zivilrechtlichen Räumungsklage durchsetzbar und deren Erfolgsaussichten sehr zweifelhaft, wenn der Vermieter selbst durch die Vermietung der nicht zu Wohnzwecken genehmigten Räume die Ursache des späteren Kündigungsgrunds gesetzt hat. Der Antragsgegner könnte in diesem Fall die Antragstellerin nicht zwangsweise aus der Wohnung setzen, solange nicht auch ihr gegenüber eine vollstreckbare Nutzungsuntersagung vorläge (vgl. VGH Baden-Württemberg, BRS 40 Nr. 228).

Ungeachtet der Frage, ob hier die Umdeutung des Verwaltungsakts nicht bereits an der fehlenden Gleichartigkeit scheitert, wäre eine sofortige Nutzungsuntersagungsverfügung und Räumungsanordnung, die zudem für sofort vollziehbar erklärt wird, jedenfalls unverhältnismäßig, da der Antragstellerin nicht zugemutet werden kann, mit sofortiger Wirkung ihre Wohnung zu verlassen. Erforderlich wäre vielmehr die Einräumung einer Befolgungsfrist, um der  Antragstellerin die Möglichkeit zu geben, sich um Ersatzwohnraum zu kümmern. Diese Befolgungsfrist sollte sich an der zivilrechtlichen Vorschrift des § 573 c Abs. 1 Satz 1 BGB orientieren.

Ferner dürfte für eine sofortige Nutzungsuntersagung der Wohnung der Antragstellerin das besondere Vollzugsinteresse fehlen. Zwar ist es bei einer Nutzungsuntersagung, die keine vollendeten Tatsachen schafft, regelmäßig angebracht, den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO anzuordnen. Umstände wie bewusste langjährige Duldung rechtswidriger Verhältnisse, Bedeutung für den Betroffenen oder sonstige Vertrauensgesichtspunkte können allerdings dazu führen, dass nicht ausnahmslos von einer im öffentlichen Interesse liegenden sofortigen Vollziehung einer Nutzungsuntersagungsverfügung ausgegangen werden kann (Lang in: Jeromin/Schmidt/Lang, Kommentar zur LBauO RhPf Stand Februar 2003, § 812 Rdnr. 72; s. auch OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ-RR 2002, 11). Es kommt letztlich auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Vorliegend hätte eine sofort zu befolgende Nutzungsuntersagung zur Folge, dass die Antragstellerin ihre Wohnung sogleich verlassen und für den Fall, dass sie nicht umgehend eine andere Wohnung finden würde, obdachlosenpolizeilich in eine andere Wohnung eingewiesen werden müsste. Hierdurch würden aber Fakten geschaffen, die außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck der Maßnahme - die Herstellung baurechtmäßiger Zustände - stünden.

Da somit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ziffer 1 der Verfügung vom 9. Juni 2004 wiederherzustellen war, muss aufgrund der Akzessorietät der in der Ziffer 2 verfügten Zwangsgeldandrohung auch der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zwangsgeldandrohung Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.  Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG in der seit dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Das maßgebliche Interesse der Antragstellerin in diesem Verfahren ist nicht darauf gerichtet, die ihr aufgegebene Duldungsverfügung abzuwenden, sondern lediglich einen Aufschub der Vollstreckung zu erwirken. Mangels näherer Anhaltspunkte für die Bewertung dieses Interesses ist insoweit von dem sogenannten Regelstreitwert von 5.000 € gemäß § 52 Abs. 2 GKG auszugehen, der in diesem Eilverfahren auf die Hälfte zu reduzieren war (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. Januar 1996 - 8 B 13506/95.OVG - ).

4 L 2124/04.NW