Aus dem ….. Staatstheater wurde am 21. Mai 2016 vom Radiosender NDR-Kultur die Oper „Cristina Regina di Svezia“ von Jacopo Foroni live übertragen. Mit dem Vorstand des Opernchores und dem Orchestervorstand schloss der Beteiligte am 10. und 30. März 2016 Vereinbarungen dahin, dass für die Einräumung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte den Mitwirkenden grds. zwei freie Tage gewährt werden. Mit den Solisten sind Vereinbarungen getroffen worden, wonach die Einräumung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte mit der arbeitsvertraglichen Vergütung abgegolten sei.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2016 beantragte der Antragsteller unter Hinweis auf § 65 Abs. 2 Nr. 2 NPersVG die Mitbestimmung bei der Vergütung der Leistungsschutzrechte betreffend die genannte Opernaufführung. Der Beteiligte teilte daraufhin dem Antragsteller mit Schreiben vom 11. Januar 2016 mit, dass die Einräumung von Leistungsschutzrechten nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliege. Die Einräumung von Leistungsschutzrechten sei keine Maßnahme im Sinne des § 65 Abs. 2 Nr. 2 NPersVG, insbesondere gehe es nicht um die Zahlung einer Zulage. Auch der Mitbestimmungstatbestand nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG sei nicht gegeben. Die Regelung beziehe sich nur auf Lohnbestandteile, die als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer geleistete Dienste anzusehen seien. Mit der Einräumung von Leistungsschutzrechten werde aber die Übertragung eines urheberrechtlichen Nutzungsrechts abgegolten. Im Übrigen seien die Interessen der Beschäftigten vom Orchester- und Chorvorstand wahrgenommen worden.

Am 14. Dezember 2016 hat der Antragsteller um gerichtliche Entscheidung nachgesucht.

Er trägt im Wesentlichen vor: Sein Mitbestimmungsrecht ergebe sich aus § 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG. § 8 NV-Bühne und § 8 TVK regelten die Übertragung der Leistungsschutzrechte der beteiligten Künstler, eröffneten aber auch Ansprüche auf angemessene Vergütung. Hier hätten der Chorvorstand für die Chormitglieder und der Orchestervorstand für die Orchestermitglieder jeweils zwei freie Tage (nach Wahl bzw. Vorgabe durch den Arbeitgeber) oder die Zahlung einer Tagesgage vereinbart. Den Solisten seien Verzichtserklärungen vorgelegt worden. Bei der Vergütung bzw. dem Freizeitausgleich handele es sich um Arbeitsentgelt im Sinne des Sozialversicherungsrechts. Es sei mithin eine betriebliche Lohngestaltung betroffen. § 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG beziehe sich auf alle Arten der Vergütungszahlung. Es gehe hier um die gerechte Verteilung der Vergütung für die Verwertung der Leistungsschutzrechte. Im Gegensatz zu den Orchester- und Chormitgliedern müssten die acht Solisten und der Dirigent als die arbeitsvertraglich schutzlosesten Mitarbeiter auf eine Vergütung vollständig verzichten. Wegen der Überwachungsfunktion des Personalrats sei ein Mitbestimmungsrecht geboten. Die Mitwirkung des Orchestervorstandes bzw. des Chorvorstandes verdränge das gesetzliche Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung nicht. Der Personalrat übe nach § 59 NPersVG eine übergeordnete rechtliche Funktion aus. Er solle gewährleisten, dass alle Beschäftigten nach Recht und Billigkeit behandelt würden. Er sei zudem von einigen beteiligten Künstlern ausdrücklich beauftragt worden, ihre Interessen gegenüber der Theaterleitung wahrzunehmen.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass die Vereinbarungen über die Vergütungen für die Übertragung der Leistungsschutzrechte der beteiligten Künstler für die Rundfunkübertragung der Oper „Cristina Regina di Svezia“ am 21. Mai 2016 gem. § 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG mitbestimmungspflichtig waren.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt im Wesentlichen vor: Es handele sich bei der Vereinbarung der Sondervergütung für die Übertragung der Leistungsschutzrechte nicht um einen Fall der betrieblichen Lohngestaltung. Gegenstand der Mitbestimmung seien Leistungen des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis erbringe. Die Vergütung für die Übertragung von Leistungsschutzrechten sei aber nach der einschlägigen Rechtsprechung der Finanz-und Sozialgerichte kein Arbeitslohn. Die Vergütung werde nicht für die Beschäftigung, sondern zur Abgeltung der originär in der Person des leistungsschutzberechtigten Arbeitnehmers entstehenden Rechte gezahlt. Zahlungen des Theaters würden daher als Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit angesehen. Für die gerichtliche Geltendmachung seien nach § 104 UrhG die ordentlichen Gerichte zuständig. Die Wahrnehmung der dem Personalrat durch § 59 NPersVG zugewiesenen allgemeinen Aufgaben löse keinen Mitbestimmungsanspruch aus.

II.

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht trotz des inzwischen abgeschlossenen Vorgangs betreffend die Aufführung am 21. Mai 2016 ein Rechtsschutzbedürfnis, weil sich die Frage der Mitbestimmung des Antragstellers bei Vereinbarungen zur Übertragung und Vergütung der Leistungsschutzrechte, die durch Übertragungen von Vorstellungen im Rundfunk entstehen, auch in Zukunft wieder stellen wird (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. März 2017 - 18 LP 9/15 - juris, Rn. 29).

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Mitbestimmungsrechte des Antragstellers sind im Rahmen der Vereinbarungen über die Einräumung und Abgeltung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte der leistungsschutzberechtigten Künstler anlässlich der Rundfunkübertragung am 21. Mai 2016 nicht verletzt worden.

Nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG bestimmt der Personalrat bei der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden, sowie deren Änderung, Festsetzung der einzelnen Akkord- und Prämiensätze sowie der leistungsbezogenen und sonstigen Zulagen und Festsetzungen von Pauschvergütungen mit.

Zum Lohn im Sinne der vorgenannten Regelung zählen unbeschadet ihrer Benennung alle vermögenswerten Leistungen des Arbeitgebers aus Anlass des Arbeitsverhältnisses, die sich als Gegenleistung des Arbeitgebers für vom Beschäftigten geleistete Dienste darstellen oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis erbracht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 2005 - 6 PB 8.04 - juris, Rn. 6; BAG, Urteil vom 10. Dezember 2002 - 1 ABR 27/01 - juris, Rn. 43; Urteil vom 28. Juli 1998 - 3 AZR 357/97 - juris, Rn. 25; Dembowski u.a., NPersVG, Rn. 50b zu § 66). Die Vergütung für die Übertragung der sich aus §§ 73 ff. UrhG ergebenden Nutzungsrechte aus der fraglichen Rundfunkübertragung ist keine solche Leistung. Nach der von dem Beteiligten zutreffend angeführten finanz- und sozialgerichtlichen Rechtsprechung entstehen diese Leistungsschutzrechte originär in der Person des ausübenden Künstlers. Die für deren Übertragung auf den Arbeitgeber gezahlten Vergütungen werden daher nicht für die Beschäftigung, sondern zur Abgeltung dieser Rechteübertragung entrichtet. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Leistungsschutzrechte bereits ohne weiteres aufgrund des Wesens des Arbeitsverhältnisses auf den Arbeitgeber übergegangen sind. Dies wäre der Fall, wenn die Leistungsschutzrechte bereits kraft Gesetzes oder aufgrund des Arbeitsvertrages auf den Arbeitgeber übergehen oder wenn es typischer Betriebszweck wäre Rundfunkübertragungen vorzunehmen (vgl. BFH, Urteil vom 6. März 1995 - VI R 63/94 - juris, Rn. 18 ff.; Urteil vom 26. Juli 2006 - VI R 49/02 - juris, Rn. 11 ff.; FG Berlin, Urteil vom 23. März 1994 - IV 94/90 - juris, Rn. 48 ff.; SG Hamburg, Urteil vom 8. März 2006 - S 10 R 1478/05 - juris, Rn. 14 ff.). Die Abgeltung der Übertragung der Leistungsschutzrechte erfolgt daher in der Regel lediglich in einer Art Verrechnung mit den arbeitsvertraglichen Ansprüchen, wird aber nicht auf Grund des Arbeitsverhältnisses erbracht.

Hier gilt nicht ausnahmsweise etwas anderes. Die urheberrechtlichen Nutzungsrechte der bei dem Beteiligten beschäftigten Künstler betreffend die am 21. Mai 2016 im Radio übertragene Vorstellung sind erst durch die hierauf bezogenen Vereinbarungen des Beteiligten mit dem Chor- bzw. Orchestervorstand sowie den einzelnen Solisten übertragen worden. Die Vereinbarungen wurden jeweils „zur Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte“ geschlossen. In den Vereinbarungen ist dann im Einzelnen geregelt worden, welche Rechte übertragen werden sollen. Darüber hinaus wurde vereinbart, welche Sondervergütungen hierfür erbracht werden bzw. bei den Solisten, dass diese bereits mit der arbeitsvertraglichen Vergütung abgegolten sein sollen. Dies entspricht im Ergebnis auch den tarifvertraglichen Regelungen. Für die Orchestermitarbeiter ist in § 8 Abs. 1 des Tarifvertrages für Mitarbeiter in Kulturorchestern (TVK) ausdrücklich bestimmt, dass der Musiker dem Arbeitgeber erst durch gesonderte Vereinbarung mit dem Orchestervorstand die Leistungsrechte überträgt. In § 8 Abs. 1 des für die Chormitglieder und die Solisten geltenden Normalvertrages Bühne (NV Bühne) wird zwar nach dem Wortlaut das Leistungsschutzrecht dem Arbeitgeber unmittelbar übertragen. Da aber noch eine Sondervergütung ausgehandelt werden muss (§§ 59, 80 NV Bühne) kann die Rechteübertragung erst und nur in diesem Zusammenhang erfolgen. Hinzu kommt, dass nach der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 59 NV Bühne die Geltendmachung der Leistungsschutzrechte dem Orchestervorstand obliegt. Es gehört schließlich nicht zu den regelmäßigen Aufgaben der bei dem Beteiligten beschäftigten Künstler an Rundfunkübertragungen mitzuwirken; nach den Angaben in der mündlichen Anhörung handelt es sich eher um seltenere Vorgänge.

Der Beteiligte behandelt dementsprechend nach den Angaben in der mündlichen Anhörung etwaige Vergütungszahlungen für die Übertragung der Leistungsschutzrechte als Einkünfte aus selbständiger Beschäftigung, für die weder Sozialabgaben noch Lohnsteuern abgeführt werden. Soweit nach den Angaben des Vorsitzenden des Antragstellers in der mündlichen Anhörung in anderen Häusern eine regelmäßige pauschale Abgeltung der Leistungsschutzrechte als Arbeitslohn angesehen wird, ist dies entweder nach den obigen Grundsätzen unzutreffend oder es handelt sich um Einrichtungen, in denen die Teilnahme an Rundfunkübertragungen wegen ihrer Vielzahl Teil der üblichen Arbeitsleistung ist.

Eine Mitbestimmung ergibt sich auch nicht aus der Generalklausel des § 64 Abs. 1 NPersVG. Nach § 64 Abs. 3 Satz 1 NPersVG handelt es sich bei den in §§ 65 - 67 NPersVG benannten Maßnahmen um eine beispielhafte Aufzählung, die die Mitbestimmung bei Maßnahmen von ähnlichem Gewicht nicht ausschließt. Allerdings regeln die §§ 65 - 67 und 75 NPersVG die dort aufgeführten Sachverhalte abschließend.

Neben der Gleichwertigkeit einer Maßnahme ist zu berücksichtigen, dass sich aus den vorgenannten Regelungen ergibt, dass ausfüllungsfähige Lücken grundsätzlich nicht vorhanden sind und die in den Katalogtatbeständen aufgeführten Sachverhalte deshalb nicht unter Rückgriff auf die Generalklausel im Wege der Analogie erweitert werden können. Jede in den Katalogen nicht aufgeführte Variante eines Sachverhalts ist deshalb mitbestimmungsfrei. Für die Generalklausel des § 64 Abs. 1 NPersVG verbleibt deshalb in der Praxis nur ein sehr enger Raum. Sie kann nur dann zum Zuge kommen, wenn die Sperrwirkung der Katalogtatbestände nach ihrem Sinn und Zweck nicht greift, vielmehr deren erweiternde Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsmethoden geboten ist. Der Generalklausel ist eine Art Analogiegebot zur Lösung von Fällen zu entnehmen, die im Gesetz nicht vorgesehen waren und deshalb in den Katalog nicht als mitbestimmungspflichtige Sachverhalte aufgenommen werden konnten, wegen ihrer Rechtsähnlichkeit jedoch in die Mitbestimmung einzubeziehen sind (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 ME 255/09 - juris, Rn. 4; VG Oldenburg, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 9 A 1738/05 - juris, Rn. 13 ff.; Dembowski a.a.O., Rn. 31 ff. zu § 64). Hier ist zum einen festzustellen, dass die Zahlung der Sondervergütungen zur Abgeltung der Leistungsschutzrechte zwar im weiteren Sinne mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängt, jedoch nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG nur Lohngestaltungen der Mitbestimmung unterliegen. Es ist zum anderen darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber in Fällen, in denen neben dem Arbeitsverhältnis Vertragsbeziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber bestehen, ebenfalls Regelungen getroffen hat, ohne hierbei die Übertragung und Abgeltung von Leistungsschutzrechten zu erwähnen. So ist in § 66 Abs. 1 Nr. 7 und 8 NPersVG die Mitbestimmung bei der Zuweisung und Kündigung von Dienstwohnungen sowie von Dienst- und Pachtland ausdrücklich geregelt.

Soweit der Antragsteller auf § 59 Nr. 1 und 4 NPersVG hinweist, wonach dem Personalrat die allgemeine Aufgabe zusteht, dafür zu sorgen, dass alle Beschäftigten nach Recht und Billigkeit behandelt werden und Anregungen und Beschwerden von Beschäftigten entgegenzunehmen hat und soweit sie berechtigt erscheinen, durch Verhandlung mit der Dienststelle auf ihre Erledigung hinzuwirken, vermag dies Mitbestimmungsrechte nicht zu begründen. Die allgemeinen Befugnisse des Personalrats sind nicht geeignet, die Mitbestimmungstatbestände zu erweitern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. September 1992 - 6 P 24.91 - juris, Rn. 31; Dembowski a.a.O., Rn. 5 zu § 59).

In Bezug auf die Mitglieder des Orchesters und des Chors steht einer Mitbestimmung des Personalrats zudem auch der Vorrang des Tarif- und Gesetzesrechts (§ 2 Abs. 1 NPersVG) entgegen. Dieser besteht immer dann, wenn eine die Mitbestimmung ausschließende gesetzliche oder tarifliche Regelung vorliegt, in dem ein Sachverhalt vollständig, umfassend und erschöpfend geregelt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 - 6 P 11.12 - juris, Rn. 13). Dies ist in Bezug auf die genannten Mitarbeiter der Fall, weil die Geltendmachung der Leistungsschutzrechte und die Vereinbarung der Sondervergütung für deren Übertragung nach der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 51 NV Bühne in Bezug auf die Chormitglieder dem Chorvorstand obliegt. Entsprechendes gilt für die Mitarbeiter des Orchesters nach § 8 Abs. 1 TVK für den Orchestervorstand. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der gesetzlichen Regelung des § 80 UrhG (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - I ZR 145/02 - juris), wonach die Leistungsschutzrechte bei Künstlergruppen aus Praktikabilitätserwägungen von deren Vorständen geltend zu machen sind. Da mithin bereits diese Gremien die Kollektivrechte der jeweiligen Künstlergruppen wahrnehmen sollen, besteht für eine Mitwirkung des Personalrats insoweit kein Bedürfnis.

Ob auch die Regelung des § 106 Abs. 1 Satz 1 und 2 NPersVG einer Anwendung des § 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG entgegensteht, bedarf danach keiner gerichtlichen Beurteilung.