Der Bescheid der Beklagten vom 09.08.2016 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 08.12.2016 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der erstattungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wehrt sich gegen die Heranziehung zu Ausbaubeiträgen für sein gewerblich genutztes Grundstück in Schleswig, Flur ..., Flurstücke ..., ..., ... und ... mit einer Gesamtgröße von 6.037 m², welches von der St. Jürgener Straße erschlossen wird.

Die Beklagte baute die Klensbyer Straße aus und nach der Abnahme am 19.12.2013 zog sie den Kläger als Hinterlieger mit Bescheid vom 09.08.2016 zu einem Ausbaubeitrag in Höhe von 41.304,27 € mit der Begründung heran, dass seiner Ehefrau das Anliegergrundstück gehöre, in dem die Familie wohne, und über welches er, der Kläger, sein hinterliegendes Grundstück über eine vorhandene Zufahrt betreten könne.

Der Kläger legte dagegen am 08.09.2016 Widerspruch ein mit der Begründung, dass das Grundstück nicht bevorteilt sei, da es an der ausgebauten Straße nicht anliege und es auch kein Hinterliegergrundstück darstelle, da das Anliegergrundstück seiner Frau gehöre und es keine dingliche Sicherung des Zugangsrechtes gebe. Es gäbe auch kein Notwegerecht, da das klägerische Grundstück über die St. Jürgener Straße erreichbar sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 08.12..2016 wurde der Widerspruch zurückgewiesen, da über das seiner Ehefrau gehörende Anliegergrundstück tatsächlich ein Zugang zum Grundstück des Klägers bestehe und durch vorhandene Spurrinnen erkennbar sei, dass die Zufahrt tatsächlich auch genutzt werde.

Der Kläger hat am 12.01.2017 Klage erhoben und am 26.01.2017 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt.

Mit Beschluss vom 23.03.2017 – 9 B 4/17 – ist die aufschiebende Wirkung angeordnet worden. Die dagegen erhobene Beschwerde ist durch Beschluss des OVG am 25.04.2017 2 MB 6/17 - zurückgewiesen worden.

Der Kläger macht geltend, dass ihm zuvor bis 2006 sowohl das anliegende – wie auch das hinterliegende Grundstücke gehört hätte, aber dann seine Ehefrau am 18.12.2006 Eigentümerin des anliegenden Grundstücks geworden sei. Wegen der unterschiedlichen Eigentümer sei eine dingliche Sicherung für eine vorteilsbegründende qualifizierte Inanspruchnahmemöglichkeit Voraussetzung, die aber nicht vorläge. Auch ein Notwegerecht läge nicht vor, denn sein Grundstück sei erschlossen. Und auch auf ein Gewohnheitsrecht könne sich die Beklagte nicht berufen, denn bis zum Eigentumswechsel bedurfte es keines Gewohnheitsrechts und der Zeitraum danach sei zu kurz, als dass sich hätte ein Gewohnheitsrecht entwickeln können.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 09.08.2016 und ihren Widerspruchsbescheid vom 08.12.2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf den angefochtenen Bescheid und führt vertiefend unter Bezug auf eine Entscheidung des Hessischen VGH vom 02.07.2013 – 5 B 1210/13 - aus, dass ein tatsächlich gewährtes Gewohnheitsrecht für eine vorteilsrelevante Inanspruchnahmemöglichkeit reiche.

Die Zufahrt über das anliegende Grundstück sei lange vor der Umschreibung des Eigentums im Grundbuch im Jahr 2006 hergestellt worden. Das anliegende Grundstück werde von dem Kläger seit seiner Geburt als ständiger und alleiniger Wohnsitz genutzt. Damit läge eine langandauernde, ständige, gleichmäßige und allgemeine Übung vor, über diese Zufahrt zum Gewerbegrundstück des Klägers zu kommen. Eine dingliche Sicherung sei in diesem Fall entbehrlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die gewechselten Schriftsätze in der Gerichtsakte verwiesen.

Der Rechtsstreit ist der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen worden.

Über die Klage kann gem. § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der angegriffene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Er ist daher aufzuheben.

Anspruchsgrundlage für die Heranziehung zu Ausbaubeiträgen für die Baumaßnahmen an der Klensbyer Straße ist § 8 KAG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Satzung der Stadt Schleswig über die Erhebung von Beiträgen für den Ausbau und Umbau von Straßen, Wegen und Plätzen (Ausbaubeitragssatzung) vom 25.04.2001 in der Fassung der 1. Nachtragssatzung vom 19.12.2011.

Danach erhebt die Beklagte für die Herstellung, den Ausbau und Umbau von vorhandenen Straßen als öffentliche Einrichtung von den Grundstückseigentümern Beiträge, denen dadurch Vorteile erbracht werden.

Ob alle von der Beklagten durchgeführten Baumaßnahmen die Beitragstatbestände einer Herstellung, eines Aus- oder Umbaus erfüllen, ist bereits zweifelhaft.

Denn im Gegensatz zu § 8 KAG, der auch einen Beitragstatbestand der Erneuerung vorsieht, hat die Beklagte diesen Tatbestand nicht in ihrer Satzung aufgenommen.

Die bloße Erneuerung eines Straßenbestandteils nach Ablauf der normalen Nutzungsdauer ist damit im Stadtgebiet der Beklagten nicht beitragsfähig.

Nur dann, wenn sich durch den Ausbau der Zustand einer Teileinrichtung verbessert hat oder die Straße umgebaut worden ist, wird ein Beitragstatbestand erfüllt.

Ob diese Voraussetzungen für jede Teileinrichtung erfüllt sind, ist zweifelhaft, weil die Beklagte selbst in dem angegriffenen Bescheid von Erneuerung spricht.

Diese Frage kann letztendlich aber offen bleiben, weil das klägerische Grundstück aus der Baumaßnahme keinen Vorteil ziehen kann, weil es nicht an der ausgebauten öffentlichen Einrichtung anliegt.

Voraussetzung für die Heranziehung zu einem Ausbaubeitrag ist, dass von dem Grundstück die Straße zugänglich ist. Dies ist hier nicht möglich, weil das klägerische Grundstück nicht an der Klensbyer Straße anliegt, sondern nur über das an der Straße anliegende Grundstück seiner Ehefrau mit der Flurstücksnummer ... betreten werden kann.

Eine vorteilsbegründende qualifizierte Inanspruchnahmemöglichkeit der Straße kann auch für ein Hinterliegergrundstück, also für ein Grundstück, das von der ausgebauten Einrichtung durch ein Anliegergrundstück getrennt wird, bestehen. Das ist der Fall, wenn vom Hinterliegergrundstück aus Zugang zur Straße über ein Anliegergrundstück in rechtlich zulässiger Weise und auf Dauer genommen werden kann. Dies erfordert in der Regel eine dingliche Sicherung des Überwegungsrechts etwa durch eine Grunddienstbarkeit, bei gefangenen Hinterliegergrundstücken genügt auch ein Notwegerecht. Sind der Eigentümer des Anlieger- und des Hinterliegergrundstücks identisch, reicht es aus, dass entweder tatsächlich ein Zugang über das Anliegergrundstück besteht oder aber die Grundstücke einheitlich genutzt werden. Eine einheitliche Nutzung ist dann gegeben, wenn sich die Grundstücke dem Betrachter als ein Grundstück darstellen, insbesondere weil die Grundstücksgrenze überbaut ist oder die Grundstücke einheitlich gewerblich oder als Wohngrundstück mit Gartenland genutzt werden (st. Rspr. OVG Schleswig, U. v. 16.09.1997, Die Gemeinde 1998, 166; B. v. 18.12.2007 – 2 LA 29/07 – , n.v.; U. v. 08.07.2015 – 4 LB 15/14 – , juris; B. v. 26.11.2015 - 4 LA 51/15 – , n.v.; vgl. auch Habermann in Habermann/Arndt, KAG SH, § 8 Rn. 184 ff. und Böttcher in Thiem/Böttcher, KAG SH, § 8 Rn. 577 jeweils m.w.N.).

Die Voraussetzungen für eine Einbeziehung des klägerischen Grundstücks als Hinterliegergrundstück liegen nicht vor.

Es liegt zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht mit Abnahme der Bauarbeiten am 19.12.2013 keine Eigentümeridentität zwischen dem Eigentum am Anlieger- und am Hinterliegergrundstück mehr vor, denn das Eigentum am anliegenden Grundstück wechselte im Dezember 2006 vom Kläger auf seine Ehefrau. Damit hat nicht mehr der Kläger als Eigentümer das Recht, von seinem Grundstück über das Grundstück seiner Frau auf die ausgebaute Straße zu gelangen. Wegen fehlender Eigentümeridentität müsste deshalb der Anspruch des Klägers auf Zugang zu seinem Grundstück über das Anliegergrundstück seiner Frau dinglich gesichert sein. Daran fehlt es aber.

Es liegt auch keine gemeinschaftliche Nutzung beider Grundstücke vor, weil es sich bei dem Anliegergrundstück um das auch vom Kläger bewohnte Wohnhaus handelt, während das dem Kläger gehörende Grundstück gewerblich genutzt wird.

Auch wenn zum Zeitpunkt der Veranlagung von dem Anlieger- auf das Hinterliegergrundstück eine mit Betonsteinen hergestellte Zufahrt bestand, die mit einem Tor geschlossen ist, aber augenscheinlich aufgrund Nutzungsspuren auch genutzt werden kann, überwindet dieses nicht die fehlende dingliche Sicherung. Denn aufgrund der Eigentümeridentität des Klägers bis Dezember 2006 stand es ihm frei, beide Grundstücke zu nutzen, so dass er mit dem damals angelegten Tor die Möglichkeit hatte, von seinem Privatgrundstück ungehindert sein gewerblich genutztes Grundstück zu erreichen, ohne damit allerdings auch allen anderen Personen zu erlauben, von dem gewerblich genutzten Grundstück über sein privates Grundstück zu gehen. Nach dem Eigentumswechsel hat nunmehr nur noch die Ehefrau das dauerhafte Recht der Entscheidung, wer über ihr Grundstück die ausgebaute Straße erreichen darf.

Soweit sich die Beklagte auf ein Gewohnheitsrecht beruft, weil der Kläger durch das zwischen beiden Grundstücken aufgestellte Tor seit Jahrzehnten den Zugang nutzte, folgt das Gericht dieser Auffassung nicht. Denn aufgrund der neuen Eigentumssituation seit Dezember 2006 kann es hinsichtlich eines etwaigen Gewohnheitsrechtes nur auf den Zeitraum bis zur Entstehung der sachlichen Beitragspflicht im Dezember 2013 ankommen. Selbst wenn der Kläger in diesen sieben Jahren den Zugang aufgrund der Einwilligung seiner Ehefrau genutzt haben sollte, hat er dadurch keinen Anspruch erworben, auch zukünftig durch das Tor auf sein Grundstück zu gelangen. Zudem könnte die Ehefrau aufgrund ihrer Eigentümerstellung durch einen Verkauf des Grundstücks oder auch durch das Verschließen des Tores jederzeit jegliche Nutzungsmöglichkeit für den Kläger beenden, so dass er kein dauerhaftes Recht auf Zugang hat. Es ist auch nicht erkennbar, dass sich in den sieben Jahren ein Duldungsanspruch aus Gewohnheitsrecht entwickelt haben sollte.

Da das klägerische Grundstück über die St. Jürgener Straße erschlossen ist, hat der Kläger gegenüber seiner Ehefrau auch keinen Anspruch auf ein Notwegerecht gem. § 917 BGB, so dass er auch aus dieser Norn keinen Anspruch auf dauerhaften Zugang hätte.

Schließlich gibt es keinen Grund, den Eigentumswechsel bezüglich des privat genutzten Wohnhauses im Sinne von §§ 11 Abs. 1 S. 2 KAG iVm § 42 Abs. 1 AO als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten zu bewerten, mit der Folge, dass dann auch das Hinterliegergrundstück beitragspflichtig wäre. Denn zum Zeitpunkt des Eigentumswechsels bestand noch keine erkennbare Absicht der Beklagten, die Straße auszubauen. Darüber hinaus mag es zahlreiche Gründe geben, der Ehefrau des Klägers das Eigentum zu übertragen, die wirtschaftlich nachvollziehbar sind und nicht von dem Gedanken geprägt sind, etwaige Beitragsansprüche zu verkürzen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.